高雄高等行政法院判決
102年度再字第7號再審原告 黃榮華再審被告 高雄市政府代 表 人 陳菊 市長上列當事人間土石採取事件，再審原告對於最高行政法院中華民國101年7月26日101年度判字第685號及本院101年3月6日100年度訴字第531號確定判決提起再審之訴，關於行政訴訟法第273條第1項第12款、第13款、第14款再審事由部分，本院判決如下：
主 文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣再審原告係財團法人華榮醫院籌備處（下稱華榮醫院籌備處）代表人，為籌建醫院申經改制前高雄縣政府（民國99年12月25日高雄縣、市合併改制為高雄市，其業務由改制後高雄市政府承受，下稱再審被告）核發（玖貳）高縣建雜字第00022號雜項執照，准再審原告於高雄縣旗山鎮（即改制後之高雄市○○區○○○段（下稱旗山段）177-15、177-31、125-18及125-58地號土地上進行假設工程（工寮、臨時水電）測量放樣、挖填土方、道路AC路面、排水溝、集水井、重力式擋土牆等工程；再審被告另以98年2月23日府農保字第0980028400號函核發「財團法人華榮醫院水土保持計畫」第1期水土保持施工許可證，許可該籌備處於旗山段177-15、177-31及125-18地號等3筆土地為整地、排水、道路、植生等工程及臨時防災措施。嗣再審被告所屬盜濫採土石聯合取締小組於98年10月26日稽查時，發現向再審原告承攬上開土地整地工程之訴外人綠田工程企業有限公司（下稱綠田公司）於現場有採取土石之行為，且開挖位置涵蓋旗山段177-11、177-15及177-31地號等3筆土地，乃分別函請再審原告及綠田公司陳述意見後，由再審被告審認再審原告與綠田公司有未經許可，共同於旗山段177-11地號土地內違規採取土石行為，乃依土石採取法第36條規定裁處再審原告罰鍰新臺幣（下同）100萬元（綠田公司亦遭裁處100萬元罰鍰，該公司另提起訴願及行政訴訟，經原審法院即本院100年度訴字第211號判決駁回，並經最高行政法院101年度判字第754號判決駁回上訴而告確定）。再審原告不服，循序提起訴願及行政訴訟，經本院100年度訴字第531號判決（下稱原審判決）駁回，再審原告提起上訴，經最高行政法院101年度判字第685號判決（下稱原確定判決）駁回上訴而告確定。再審原告猶未甘服，以原確定判決及原審判決有行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款、第12款、第13款及第14款所定事由，向最高行政法院提起再審之訴，經最高行政法院以第12款、第13款、第14款再審事由專屬本院管轄，以102年度裁字第143號裁定移送本院審理（再審原告依行政訴訟法第273條第1項第1款、第2款規定提起再審之訴部分，已經最高行政法院102年度裁字第142號裁定駁回）。
二、本件再審原告主張：㈠再審被告應依職權調查認定卻未盡舉證責任之事證包括：臺
灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）99年度偵字第31200號檢察官不起訴確定處分之期日事實；行政院農業委員會（下稱農委會）98年10月15日農授水保字第0981851484號函，對無合法使用權源行為人擅自於國（私）有山坡地開挖整地，如何適用法律設定要件或程序之解釋事實函資料及「行政處罰標準化作業流程」第2點其（2）-I、（2）-IV，第3點對於行為人之責任，對於私法人推定和行為人併同處罰責任，阻卻違法之情事。且綠田公司101年11月9日綠工程二字第101001號函內容可知，再審被告於上開高雄地檢署不起訴處分確定後，並未對綠田公司負責人林大又等4人另為適法性之處分，違反行政罰法第15條規定，未對私法人綠田公司負責人林大又等人之行為並受同一規定罰鍰之處罰，其處罰綠田公司100萬元即為無據。
㈡就「不合法之證據、偽造之證據」是否能為行政機關以經驗
法則、論理法則來加以推定，並為原審法院心證形成證明力之基礎？故原審判決應有可議及批判之餘地：
⒈由再審被告99年2月25日府地測字第0990051074號函可知，
再審被告亦認其地政處掌上型GPS精準度仍會有誤差，故指示應重新實地測量，可證高雄市政府地政局旗山地政事務所（下稱旗山地政事務所）99年3月19日旗地二字第0990002110號函檢送之開挖位置測量成果圖並未遵守再審被告地政處測量科再行測量之目的，且根本未測量卻謊稱已為囑託測量，以取信原審法院，有華榮醫療財團法人籌備處99年4月14日華醫字第099010號函、高雄縣旗山鎮公所99年4月15日旗鎮財字第0990005503號函、旗山地政事務所土地複丈定期通知書、再審被告99年9月7日府建土字第0990210926號函、地政處歷次地籍（測量類）、測量業務會報決議納入彙編修正對照表、最高行政法院86年度判字第1714號判決可稽。且由再審原告對旗山段177-11地號土地管領人陳朮所寄已築堤之存證信函可證與鄰地旗山段177-11地號已築堤為界，及陳朮界指同意書、臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）99年度自字第31號、100年度自字第9號刑事判決均可證明並無被越界開挖之界址糾紛情事發生。
⒉由99年4月25日高雄縣政府警察局旗山分局偵查隊對旗山段
177-11地號土地共有人之一洪潘采蘩之調查筆錄證稱：「系爭開挖整地處，他們（指水土保持科或鎮公所人員）在勘驗現場當日叫我不必到場，說是挖到鎮公所之土地，並不是我們私人之土地」等語可知，再審被告在無任何檢舉事證下，逕依再審被告地政處測量科以手掌型GPS而為測量，並於事後承認上開測量會有誤差，命旗山地政事務應再行測量，卻未測量，反以不同測量目的之測量複丈成果圖代之。另由華榮醫院籌備處與昕鼎工程顧問有限公司為申請雜項執照、使用執照許可申請案所簽訂之委任承攬合約書第17條附註即已註明申請雜項執照期間會進行再次地基測量，且由高雄縣政府建設局所核發92高縣建雜字第00022號雜項執照（下稱系爭雜項執照）之工作物概要欄中亦記載「測量放樣」事項，證明系爭工程開工前已經測量放樣。故由上開旗山段177-11地號土地共有人證明事實上並無私權土石被採之糾紛與告發舉證，且無界址爭議逾界之糾紛與申請旗山地政事務所複丈之測量事實下，再審被告何以對根本不存在之事實作成原處分。
㈢依高雄地檢署99年度偵字第31200號不起訴處分書、農委會
98年10月15日函釋、行政處罰標準化作業流程、綠田公司101年11月9日綠工程二字第101001號函、華榮醫療財團法人籌備處102年4月15日華醫斌字第102004號函、高雄縣政府99年2月25日府地測字第0990051074號函、華榮醫療財團法人籌備處99年4月14日華醫字第099010號函、高雄縣旗山鎮公所99年4月15日旗鎮財字第0990005503號函、旗山地政事務所土地複丈定期通知書、高雄縣政府99年9月7日府建土字第0990210926號函、「地政處歷次地籍（測量類）、測量業務會報決議納入彙編修正對照表」（下稱地政處歷次地籍（測量類））、行政法院86年判字第1714號判決、本院96年度訴字第1073號裁定、監察院調查報告、開挖圖示（測量成果圖與華榮醫院水土保持計畫實測地形圖）、旗山郵局第00397號存證信函、陳朮界指同意書、高雄地院99年度自字第31號、100年度自字第9號刑事判決、調查筆錄、山坡地管理作業參考手冊、委任承攬合約書、系爭雜項執照、高雄縣政府水土保持計畫施工許可證（第1期）、86年10月華榮醫院環境影響評估報告書挖填方數量分析表等新事實及新證據之提出，原審判決對再審被告應遵守法律設定要件或程序事實，有不斟酌或漏為不斟酌之事實，足以影響原審判決及原確定判決之效力。為此，依行政訴訟法第273條第1項第12款、第13款、第14款規定，提起本件再審之訴等情。並聲明求為判決：
㈠原確定判決及原審判決均廢棄。㈡訴願決定及原處分均撤銷。
三、再審被告則以：再審原告主張「以G.P.S測量為無效之測量」「囑託測量」等等，均屬於原審判決認定事實及證據取捨之權限，而再審原告其餘之主張，部分於起訴時已提出，部分「已依上訴主張其事由」，亦不符合行政訴訟法第273條第1項第13款「發現未經斟酌之證物或得使用該證物」或第14款「重要證物漏未斟酌」之要件等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回再審原告之訴。
四、本件兩造之爭執要點為：原審判決及原確定判決有無行政訴訟法第273條第1項第12款、第13款及第14款之再審事由，茲分述如下：
㈠按「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局判
決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而不為主張者，不在此限：…十二、當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解。十三、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。十四、原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者。」分別為行政訴訟法第273條第1項第12款、第13款、第14款所明定。次按「再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之。」行政訴訟法第278條第2項亦定有明文。是以，當事人雖已主張其再審之訴已具備行政訴訟法第273條第1項第12款、第13款及第14款規定之要件，惟經行政法院審查結果其實無此事由者，則其再審之訴即為顯無理由。
㈡原審判決及原確定判決並無行政訴訟法第273條第1項第12款之再審事由：
按行政訴訟法第273條第1項第12款所謂「當事人發見就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解」，係指當事人就同一訴訟標的更行起訴，如在判決確定後，始知已有確定判決或和解得使用該判決或和解者，得對後確定判決提起再審之訴，以資救濟而言。經查，本件再審原告並未具體指明在前有何就同一訴訟標的所為之確定判決或和解，而據其援引之高雄地院99年度自字第31號、100年度自字第9號刑事判決，其訴訟標的（國家對該案被告林大又等人之刑罰權是否存在）與原審判決及原確定判決之訴訟標的（原處分是否違法損害再審原告之權利）並非同一，均與上揭再審要件未合，應堪認定。
㈢原審判決及原確定判決亦無行政訴訟法第273條第1項第13款、第14款之再審事由：
⒈按行政訴訟法第273條第1項第13款所謂「當事人發見未經斟
酌之證物或得使用該證物。但以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限」，係指該證物在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前業已存在，而為當事人所不知或不能使用，致未經斟酌，現始知悉或得使用者而言，並以如經斟酌可受較有利益之裁判者為限。如在前訴訟程序已提出其證物者，並經原判決加以論斷不予採取，並說明不採之理由，即非法條所指發見未經斟酌或得使用之證物。又所謂「證物」，係指用以證明待證事實之證書及與證書有相同效力之物件或勘驗物而言；另不具證物屬性之法律上見解或有關法令之適用，均非證物。至同條項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，則係指該證物於前訴訟程序中經當事人提出，並於確定判決有影響者，而原判決漏未於判決理由中斟酌者而言；申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷；反之，若縱經斟酌，亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由加以論斷而不予採取，即難認原審判決有何「重要證物漏未斟酌」之情事。
⒉再審原告主張本件有行政訴訟法第273條第1項第13款「當事
人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者」及第14款「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」之再審事由，無非係以：再審被告於高雄地檢署不起訴處分確定後，並未對綠田公司負責人林大又等4人另為適法性之處分，違反農委會98年10月15日農授水保字第0981851484號函及行政處罰標準化作業流程第2點（2）-I、（2）-IV，第3點對於私法人推定和行為人併同處罰責任之規定，故再審被告處罰綠田公司100萬元即為無據；及依再審被告99年2月25日府地測字第0990051074號函、華榮醫療財團法人籌備處99年4月14日華醫字第099010號函、高雄縣旗山鎮公所99年4月15日旗鎮財字第0990005503號函、旗山地政事務所土地複丈定期通知書、被告99年9月7日府建土字第0990210926號函、地政處歷次地籍（測量類）、測量業務會報決議納入彙編修正對照表、存證信函、陳朮界指同意書、調查筆錄、委任承攬合約書、系爭雜項執照等可證，旗山段177-11地號土地所有人並未告發及界址爭議逾界之糾紛，而旗山地政事務所99年3月19日旗地二字第0990002110號函檢送之開挖位置測量成果圖並未遵守再審被告地政處測量科再行測量之目的，根本未測量卻謊稱已為囑託測量，惟原審判決卻採為心證形成證明力之基礎，具有行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款之事由等情。惟查：
⑴觀諸原審判決理由略以：「然經旗山地政事務所查覆系爭
177-11、177-15、177-31地號土地歷年複丈記錄資料顯示，前揭土地除於83年6月間有經土地所有權人即第三人黃懿鋒、洪潘采蘩申請鑑界外，迄今並無原告或其他周圍土地所有權人向地政機關申請鑑界或現況測量等事實，有該所101年1月20日高市地旗測字第1017000653號函及其附件9份土地複丈成果圖附於本院卷可稽（見第221至232頁），足見原告於委請第三人綠田公司開挖前，根本未曾向地政機關申請鑑界或現況測量，亦無其指稱業經主管機關到現場測量或勘查至少6次以上情事，更何況原告自行拉線築土堤作為界址方式時，亦未曾試圖找尋地政機關於83年間有埋設之界樁作為界址依據，單純僅憑伊與系爭177-11地號土地使用人陳朮間之合意為之，已可見其對界址認定之粗率。益有進者，系爭177-11地號土地自78年以來，即為第三人陳曾牡丹、洪潘采蘩、陳成恭三人所共有，應有部分分別為1000分之301、1000分之512、1000分之187，且彼三人於警詢時均自稱：系爭177-11地號土地由渠等自行管理，未曾申請開挖，也無同意他人或第三人開挖土石及外運土石（第三人陳曾牡丹另謂：原告於88年間欲購買伊名下持分，但後因買賣不成立而作罷等語）等語，有前揭土地登記謄本、警詢筆錄3份附卷可稽（見訴願卷第188至197頁），由是觀之，系爭177-11地號土地所有人或有分管協議而各自管理分管土地，但絕無授權或委託他人代為管理系爭177-11地號土地全部之情事，則原告所稱系爭177-11地號土地有全權授權之實際管理人陳朮可為決斷界址云云，已有憑空杜撰之嫌。雖原告另提出其97年12月間之存證信函1份、第三人陳曾牡丹出具之證明書1份等影本（見訴願卷第157、165頁）為證，主張伊確曾與第三人陳朮共同協議確立界址云云。然查，原告前揭存證信函要求於98年1月6日上午一同指界之內容，僅發函予第三人陳朮1人而未及其他土地共有人；至於其後彼等製作之證明書，係記載第三人陳朮就登記其妻陳曾牡丹名下之土地與華榮醫療財團法人籌備處施工單位代表游萬福共同指界等語，惟該證明書既未經第三人陳朮表明代理之旨，及以代理人名義在該證明書上簽名用印，則該證明書之真正及證明力，即足懷疑，更何況該證明書明白表示第三人陳朮不代表其他系爭177-11地號土地共有人之立場與決定，則僅憑第三人陳曾牡丹不到3分之1區分所有權人之資格，又從何得以片面與原告確定界址（此與民法第819條第2項、第820條規定不符）？更無論原告既曾與第三人陳曾牡丹表明欲購買其應有部分1000分之301，則原告對系爭177-11地號土地乃多數人共有一節，知之甚詳，然其於開挖土方前，不僅未曾請求地政機關予以鑑界，還僅與少數共有人自為界址認定後，即逕自指示第三人綠田公司以其『拉線築土堤』之界址區域內直接開挖，益證其對開挖土方極有可能越界一事，放任為之！依此，自難謂原告就系爭177-11地號土地之土石遭非法挖取一節，並無未必故意（至於第三人綠田公司有無故意或過失未依地政機關之測量，僅憑定作人自為指界遽以開挖而有共同之行政責任，係另一問題，與原告本件行為責任無涉）！綜此，原告未依既有地籍圖、其他具有公信力之鑑界資料，或向旗山地政事務所申請複丈以確立施工界址，僅由系爭177-11地號土地之少數共有權人或財產管理人共同指界，致施工前原告自為『拉線築土堤』方式之指界與實際界址存有誤差，越界開採範圍更占全部開挖面積之3分之2以上，顯已超過測量之合理誤差範圍，則依一般常理判斷，實難謂原告無授意或同意第三人綠田公司逾越原核准範圍、未經許可擅自於系爭177-11地號土地違法採取土石。是原告主張其非實際從事採取土石行為者，也無越界開挖之故意或過失云云，顯屬卸責之詞，核無足採。」等語（原審判決第16-18頁），業已詳加指駁再審原告之主張不可採之理由，而再審原告提出之再審被告99年2月25日府地測字第0990051074號函（原審訴願卷第129頁）、旗山地政事務所土地複丈定期通知書（原審卷第120頁）、地政處歷次地籍（測量類）（原審訴願卷第154、156頁）、存證信函（原審卷第175頁）、陳朮界指同意書（原審卷第177頁）、調查筆錄（原審訴願卷第190頁）、系爭雜項執照（原審訴願卷第99頁）等證物，於原審判決訴訟程序中均已提出，且經原審判決加以斟酌在案，此有原審判決附卷可參（詳見該判決第13-18頁），足徵上開證物為再審原告在前訴訟程序即已知悉，並能予以利用。又華榮醫療財團法人籌備處99年4月14日華醫字第099010號函、高雄縣旗山鎮公所99年4月15日旗鎮財字第0990005503號函、再審被告99年9月7日府建土字第0990210926號函，僅在證明鑑界當日地政機關未通知鄰地關係人，而監察院調查報告，係有關臺中市新社區土地測量之調查意見，與本案無關，參照原審判決上揭理由，縱經斟酌，亦無使再審原告得受較有利益之裁判。
再行政法院86年判字第1714號判決、本院96年度訴字第1073號裁定，係個案之裁判，又山坡地管理作業參考手冊，亦僅係法規適用之規定或解釋，並非可據以證明本案事實之存否或真偽之證物。至綠田公司101年11月9日綠工程二字第101001號函、再審原告101年12月25日書立信函、華榮醫療財團法人籌備處102年4月15日華醫斌字第102004號函，係在前訴訟程序事實審之言詞辯論終結（即101年2月21日）後，始由綠田公司、再審原告、華榮醫療財團法人籌備處發文，亦非屬當事人發見未經斟酌或得使用之證物。揆之上開說明，再審原告之主張，均非行政訴訟法第273條第1項第13款所謂在前訴訟程序時業已存在之證物，而為當事人所不知或不能使用，今始知悉或得予利用之情形，自與行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由不符。
⑵次參之再審原告上開提出之第14款「原判決就足以影響於
判決之重要證物漏未斟酌」之再審理由，依其所提出農委會98年10月15日農授水保字第0981851484號函關於對無合法使用權源行為人擅自於國（私）有山坡地開挖整地，如何適用法律設定要件或程序之解釋函及行政處罰標準化作業流程、測量業務會報決議納入彙編修正對照表，僅係法規適用之規定或解釋，非可據以證明事實之存否或真偽之證據方法，並非憑以認定事實之「證物」性質，自與本款之再審事由（足以影響於判決之重要「證物」漏未斟酌）無涉。至其餘證物，無非均在重申其在前訴訟程序或上訴程序中所主張者，實為原判決審酌後摒棄不採，並已於理由內予以論斷其與判決結果不生影響，自無所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌」之可言。
⒊準此，再審原告提起本件再審之訴所述有關行政訴訟法第27
3條第1項第13款及第14款事由部分，均屬其個人主觀對法律見解之歧異，以及對於原判決取捨證據、認定事實之職權行使事項復加爭執，且亦經其於上訴審程序中主張其事由，再審原告猶執同一事由指摘原審判決及原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款之再審事由，即非可採。從而，原審判決及原確定判決並無對足以影響於判決之重要證物漏未加以審酌之情事，亦無所謂發見未經斟酌或得使用之證物且可受較有利益之裁判之情形。再審原告主張原審判決及原確定判決有行政訴訟法第273條第1項第13款及第14款之再審事由，要難憑採。
五、綜上所述，再審原告之主張並無可採，其依行政訴訟法第273條第1項第12款、第13款及第14款規定，當事人發現就同一訴訟標的在前已有確定判決或和解或得使用該判決或和解、發見未經斟酌或得使用該證物而可受較有利益裁判之證物及原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌為由，提起本件再審之訴，為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件再審之訴為顯無理由，依行政訴訟法第278條第2項、第281條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 20 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 5 月 20 日
書記官 陳 嬿 如