高雄高等行政法院判決
102年度訴更一字第9號民國103年9月9日辯論終結原 告 曾思中
曾林麗蕙郭綉雲郭綉琴郭足數劉純易蔡敏雄陳茂昇曾望旭共 同訴訟代理人 李宏文 律師被 告 高雄市政府工務局新建工程處代 表 人 郄爾敏訴訟代理人 林志憲
曹慈津張長智上列當事人間確認協議價購契約關係不存在事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項及第2項定有明文。查本件原告原對被告高雄市政府工務局起訴請求：㈠原處分及訴願決定，應予撤銷。㈡被告應撤銷高雄市第46○○○區○○段○○段自辦市地重劃區內5公尺計劃道路之協議價購及徵收處分。嗣於訴狀送達後，變更被告機關為高雄市政府工務局新建工程處，並變更訴之聲明，請求：㈠確認原告甲○○與被告就坐落高雄市○○區○○段○○段（下稱新庄段7小段）270-3地號土地、面積151平方公尺、所有權全部之協議價購契約關係不存在。㈡確認原告丙○○○與被告就坐落新庄段7小段511-1地號土地、面積2平方公尺、所有權全部之協議價購契約關係不存在。㈢確認原告張戊○○與被告就坐落新庄段7小段275地號土地、面積249平方公尺，同段508-2地號土地、面積107平方公尺，上開2筆土地所有權應有部分各4分之1之協議價購契約關係不存在。㈣確認原告庚○○與被告就坐落新庄段7小段275地號土地、面積249平方公尺，同段508-2地號土地、面積107平方公尺，上開2筆土地所有權應有部分各4分之1之協議價購契約關係不存在。㈤確認原告壬○○與被告就坐落新庄段7小段275地號土地、面積249平方公尺，同段508-2地號土地、面積107平方公尺，上開2筆土地所有權應有部分各4分之1之協議價購契約關係不存在。㈥確認原告子○○與被告就坐落新庄段7小段275地號土地、面積249平方公尺，同段508-2地號土地、面積107平方公尺，上開2筆土地所有權應有部分各4分之1之協議價購契約關係不存在。㈦確認原告寅○○與被告就坐落新庄段7小段277地號土地、面積252平方公尺，同段497-3地號土地、面積145平方公尺，上開2筆土地所有權全部之協議價購契約關係不存在。㈧確認原告辰○○與被告就坐落新庄段7小段274地號土地、面積236平方公尺，同段509-2地號土地、面積98平方公尺，上開2筆土地所有權全部之協議價購契約關係不存在。㈨確認原告午○○與被告就坐落新庄段7小段269地號土地、面積305平方公尺，同段271地號土地、面積1平方公尺，上開2筆土地所有權全部之協議價購契約關係不存在。揆之原告所為訴之變更（本院卷第104-106、169頁），係基於同一原因事實（如後述事實概要），且係因被告高雄市政府工務局新建工程處依高雄市政府工務局新建工程處組織規程暨編制表（本院卷第162頁）之行政組織權限劃分，掌理工程用地之取得、產權之變更、移轉等事項，並為本件協議價購契約之當事人（本院卷第216-223頁），而原告依此所為訴之變更，亦據被告表示無意見，且為本案之言詞辯論（本院卷第107、169、244-246頁），依行政訴訟法第111條第1項及第2項之規定，視為同意原告訴之變更。從而，原告前揭所為訴之變更，於法核無不合，應予准許，合先敘明。
二、事實概要︰㈠緣高雄市第46○○○區○○段○○段自辦市地重劃區（下稱
第46期重劃區）係由訴外人李英燕等7人於95年8月10日申請成立自辦市地重劃籌備會及核定擬辦重劃範圍，經高雄市政府以95年10月31日高市府地四字第0950056176號函准其成立「高雄市○○區○○段○○段自辦市地重劃籌備會」（下稱籌備會）並核定擬辦重劃範圍（包括原告所有之新庄段7小段269、270-3、271、274、275、277、497-3、508-2、509-
2、511-1等10筆地號土地，下稱系爭土地）；再以96年6月14日高市府地四字第0960030999號函核定重劃計畫書後，籌備會即以96年6月25日新庄七字第09601200號公告重劃計畫書，同年9月5日召開第1次會員大會，並成立重劃會。而由於部分土地所有權人於該次會議中激烈表達反對重劃，高雄市政府乃以自辦重劃會如未能以和諧及適當方式辦理重劃業務，日後恐難推行相關業務為由，於97年3月20日以高市府地四字第0970014021號函告以籌備會暫不予核定其第1次會員大會紀錄等資料，並限期其與反對重劃者完成協商，再將處理結果報府。惟籌備會並未辦理，高雄市政府爰以97年4月16日高市府地四字第0970015765號函為不予核定第1次會員大會紀錄等資料，並廢止籌備會。惟高雄市政府前後2次處分，分別經內政部97年9月3日台內訴字第0970135138號及97年10月2日台內訴字第0970128406號訴願決定撤銷原處分。其後，高雄市政府又以97年12月4日高市府地四字第0970064550號函為廢止重劃會、籌備會及第46期重劃區前經該府核定之一切相關事宜，惟該廢止處分嗣亦經內政部98年7月22日台內訴字第0980065652號訴願決定撤銷，高雄市政府爰另以98年8月26日高市府地四字第0980049924號函核定籌備會96年9月13日函送之重劃會章程、會員與理事、監事名冊、第1次會員大會及理事會紀錄，現該重劃會仍持續進行重劃作業中。
㈡高雄市政府以97年4月16日高市府地四字第0970015765號函
為不予核定第1次會員大會紀錄等資料，並廢止籌備會之廢止處分後，為因應第46期重劃區外東側之巨蛋體育館完工啟用及西元2009年世界運動會之舉辦期程之必要，爰於97年5月6日提案，經高雄市議會以97年6月2日高市會工字第0970000890號函同意「本市第54期重劃區外西側10公尺計畫道路編列預算及開闢，所需經費約新臺幣（下同）151,295,000元，由本市實施平均地權基金先行墊付」後，即以97年7月31日號通知單通知工程範圍內土地（包括系爭土地）所有權人參加同年8月8日之「左營區巨蛋後側10米道路開闢工程」用地協議價購協調會，協議價購結果為包含原告等148位土地所有權人均同意價購；未同意價購者之5筆土地則報經內政部以97年11月3日台內地字第0970179518號函核准徵收。
日後該工程於歷經協議價購、徵收及發包等程序後，順利完成開闢（路名為新勝街，系爭土地位屬該街左側5米道路部分），而原告於該等程序期間內，均未就協議價結果提出反對意見，嗣後則不斷陳情，以系爭土地之協議價購程序屬徵收之先行程序，其移轉原因亦應與徵收等同視之，其自得依土地徵收條例相關規定，請求撤銷徵收。案經高雄市政府工務局於101年9月7日以高市工新處字第10134749500號函復略以：原告所有之系爭土地均係以協議價購辦理取得，並發放土地價款完竣；且由於系爭土地係以協議價購方式取得，而非經徵收取得，該等土地自無土地徵收條例第49條及第50條得請求撤銷徵收規定之適用。原告不服，提起訴願，經高雄市政府為訴願不受理之決定，遂提起行政訴訟，前經本院以102年度訴字第91號裁定認為兩造間因協議價購而生之爭議，係屬私權爭執，爰裁定將本件移送臺灣高雄地方法院，原告猶表不服，提起抗告，經最高行政法院以102年度裁字第1319號裁定廢棄原裁定，發回本院更為審理。
三、本件原告主張︰㈠第46期重劃區內5公尺寬計畫道路，本應列入重劃共同負擔
用地，並由重劃會開闢，但高雄市政府於97年3月20日發函以若重劃會無法於期限內整合土地所有權人意見，將不予核定重劃會會員大會紀錄，並於97年4月16日廢止籌備會，嗣經該會不服提起訴願，內政部乃撤銷前開高雄市政府之處分。惟高雄市政府又於97年12月廢止重劃會、籌備會及該自辦市地重劃前經該府核定之一切相關事宜，該重劃會仍不服再提起訴願，內政部再予訴願決定「撤銷原處分」，高雄市政府始於98年8月26日核定該重劃會第1次會員大會依法所送之資料。於前開歷經2次攸關重劃會存否之相關訴願救濟期間，高雄市政府為承辦「世界運動會」因素，以前開系爭計畫道路坐落「世界運動會」會場周邊，有需即時闢建為由，乃於97年8月至同年12月期間，以公權力介入，進行協議價購及徵收前開5公尺寬之計畫道路，原告即為高雄市政府協議價購之對象。嗣高雄市政府完成前開計畫道路之協議價購及徵收，並於98年8月26日依內政部之訴願決定，核定該重劃會第1次會員大會依法所送之相關資料後，遂以該重劃會之主管機關及土地所有權人之身分，要求重劃會依平均地權條例第60條及第60條之1規定，將上開由高雄市政府因徵收及協議價購取得所有權之計畫道路土地，扣除重劃相關負擔後分配於重劃區內之可建築土地，並以身兼主管機關之裁判身分，裁示其協議價購及徵收之計畫道路土地，不適用於市地重劃實施辦法第31條第4項後段之規定。
㈡惟查，姑勿論高雄市政府上開要求可分配建築土地之法令解
釋是否有據，但前開高雄市政府要求「扣除負擔後分配於可建築土地」之舉，卻令民眾有極差之「觀感」，其「吃相」著實難看，蓋高雄市政府先利用公權力介入，以低價協議價購及徵收方式，向原告及其他土地所有權人取得系爭計畫道路所有權後，再以主管機關兼土地所有權人之身分，要求重劃後分配於可建築土地，不但剝奪協議價購及徵收前，系爭計劃道路原土地所有權人原可依市地重劃分配建築用地之權利，同時因其函釋前開無市地重劃實施辦法第31條第4項後段規定之適用，亦造成本件重劃區其他全部土地所有權人需增加約2%之公共設施負擔比例，則高雄市政府之行為，形同與民爭利，原告難以甘服，乃提異議書，並依法提起行政訴訟。參諸協議價購為土地徵收之前置程序，乃政府徵收土地程序之一部分，亦為需用土地機關擬具徵收計畫應載事項，則其本質實乃政府機關依「公權力」強制介入之行為，實屬「公法行為」之範疇，具有公法性質，自有土地徵收條例第49條及第50條規定之適用。又契約究為公法抑或私法契約，原則上應以契約標的為準，再兼採契約目的加以衡量。現行土地徵收條例第11條之規定，協議價購乃徵收之先行且必經之程序，倘需地人依該條之規定所為之價購，係以達成行政目的而依上開法條之規定，在徵收前所作之價購，則其價購即應屬行政契約，而得為行政爭訟之對象。
㈢次查，本件依最高行政法院裁定發回意旨，認定原告與被告
間就上開土地之協議價購關係，屬行政契約關係，鑒於我國行政法現行實務，就行政契約尚無從得以提起撤銷訴訟方式為救濟，故原告爰將本件請求變更為確認訴訟，並請求確認兩造間之協議價購關係因違反行政程序法第142條第2款規定、土地法第49條第1項第2款無效而不存在。按依高雄市政府99年11月22日高市府地四字第0990067922號函文說明三所載：「另本案自辦重劃區重劃計畫書前自96年6月25日起至同年7月25日止公告30日期滿，本案10公尺計畫道路用地則係本府於97年8月至12月間完成協議價購及徵收取得，爰該計劃道路位於重劃區5公尺部分，自無市地重劃實施辦法第31條第4項後段所稱應按原位置、原面積分配之土地，亦非依法應抵充為共同負擔之公共設施用地，或指配為非共同負擔之公共設施用地之土地，自應依平均地權條例第60條及第60條之1規定，扣除負擔後分配於可建築土地。」等語觀之，系爭土地確係先受公告辦理市地重劃於前，而於1年後始由高雄市政府辦理協議價購及徵收取得以完成都市○○○○○○道路之開闢，是系爭土地遭被告進行協議價購及公告徵收時，都市計畫已先規定以市地重劃方式進行開發。則果此者，此時被告如仍為公告徵收者，土地所有權人依土地徵收條例第49條第1項第2款規定尚有權申請撤銷徵收。是如被告同時以具有行政契約性質之協議價購方式取得系爭土地者，該協議價購契約內容與徵收處分完全相同，自係屬取代徵收處分之行政契約無疑。本件被告取得系爭土地，不論採協議價購或徵收程序，其條件均屬相同，原告因不清楚相關法律規定，經被告召開2次價購協調會，一再鼓吹建議原告應接受協議價購模式，且原告如不同意協議價購即由被告執行徵收之情形下，原告遂因此而同意接受協議價購。故以上述協議價購之緣由，原告實無其他選擇之機會，蓋不論接受協議價購與否，其結果均為相同，即原告將喪失系爭土地所有權，故原告遂接受被告之建議，同意協議價購，以上為原告同意協議價購之原因。是參照行政程序法第142條第2款規定，本件協議價購契約其所代替之行政處分確具有得撤銷之徵收之原因存在，此為兩造所明知，則該行政契約依法自屬無效而不存在。再按，有關系爭協議價購契約有效與否，攸關被告取得原告土地是否合法，又本件重劃分配成果尚未公告，故有關系爭土地可分配之可供建築用地位置、面積尚未確定，原告得否主張返還土地之法律上利益存在，此非經法院確認判決，無從排除，原告自有即受判決之法律上利益。
㈣綜上所述，本件協議價購契約關係係屬自始無效而不存在等
情。並聲明求為判決：⑴確認原告甲○○與被告就坐落新庄段7小段270-3地號土地、面積151平方公尺、所有權全部之協議價購契約關係不存在。⑵確認原告丙○○○與被告就坐落新庄段7小段511-1地號土地、面積2平方公尺、所有權全部之協議價購契約關係不存在。⑶確認原告張戊○○與被告就坐落新庄段7小段275地號土地、面積249平方公尺，同段508-2地號土地、面積107平方公尺，上開2筆土地所有權應有部分各4分之1之協議價購契約關係不存在。⑷確認原告庚○○與被告就坐落新庄段7小段275地號土地、面積249平方公尺，同段508-2地號土地、面積107平方公尺，上開2筆土地所有權應有部分各4分之1之協議價購契約關係不存在。⑸確認原告壬○○與被告就坐落新庄段7小段275地號土地、面積249平方公尺，同段508-2地號土地、面積107平方公尺，上開2筆土地所有權應有部分各4分之1之協議價購契約關係不存在。⑹確認原告子○○與被告就坐落新庄段7小段275地號土地、面積249平方公尺，同段508-2地號土地、面積107平方公尺，上開2筆土地所有權應有部分各4分之1之協議價購契約關係不存在。⑺確認原告寅○○與被告就坐落新庄段7小段277地號土地、面積252平方公尺，同段497-3地號土地、面積145平方公尺，上開2筆土地所有權全部之協議價購契約關係不存在。⑻確認原告辰○○與被告就坐落新庄段7小段274地號土地、面積236平方公尺，同段509-2地號土地、面積98平方公尺，上開2筆土地所有權全部之協議價購契約關係不存在。⑼確認原告午○○與被告就坐落新庄段7小段269地號土地、面積305平方公尺，同段271地號土地、面積1平方公尺，上開2筆土地所有權全部之協議價購契約關係不存在。
四、被告則以︰㈠按系爭土地協議價購時之被告組織規程第3條第5款規定：「
本處設下列各科、室，分別掌理各下列事項：…五、第五科：工程道路之取得、…。」是以，被告依據組織規程規定，自有辦理取得道路、廣場等用地之權限，從而得以其名義與人民簽訂本件協議價購契約。則本件協議價購契約既係由被告以其名義與原告分別簽訂者，被告自屬協議價購契約當事人。又按「左營區巨蛋後側10米道路開闢工程」係高雄市政府前經高雄市議會以97年6月2日高市會工字第0970000890號函同意高雄市第54期重劃區外西側10公尺計畫道路編列預算及開闢，所需經費約151,295,000元，由高雄市實施平均地權基金先行墊付後，即以97年7月31日高市府工新字第0970039139號通知單通知包括原告等土地所有權人計45人參加同年8月8日之工程用地價購協調會，協議價購結果為包含原告等共148位土地所有權人均同意價購，未同意價購之曾金雀及臺灣省高雄農田水利會所有之5筆土地則報經內政部核准徵收，亦即本案「左營區巨蛋後側10米道路開闢工程」用地之取得包括協議價購及徵收2種方式。又關於都市計畫就第46期重劃區有無指定整體開發方式乙節，高雄市政府地政局102年11月29日高市地政發字第10271681000號函說明二業敘明「…，該自辦重劃區之細部計畫係於本府86年8月12日高市府工都字第17363號公告之『變更高雄市都市計畫（凹子底地區）細部計畫通盤檢討案』中劃定，次查該都市計畫說明書第9章『事業及財務計畫』並未指定該自辦重劃區範圍應辦理整體開發。」（按後續之細部計畫亦未指定），亦即系爭土地所坐落之第46期重劃區，其都市計畫並未指定整體開發方式究應採何方式辦理，換言之，高雄市政府有選擇以聯合開發、市地重劃或以其他方式開發之行政裁量權。準此，第46期重劃區自不符合於前揭土地徵收條例第49條第1項第2款所定「公告徵收時，都市計畫已規定以聯合開發、市地重劃或其他方式開發者」要件，從而難謂本案協議價購契約符合於前揭行政程序法第142條第2款「與其內容相同之行政處分，有得撤銷之違法原因」要件，是兩造間之本件協議價購契約自仍有效存在，要無疑義。
㈡原告固謂其等係因不清楚法律規定、在被告鼓吹及無選擇機
會情況下始同意協議價購云云。惟查，依土地徵收條例相關規定，因興辦本案之「左營區巨蛋後側10米道路開闢工程」交通事業用地之需，擬取得私有土地之方式者，僅有協議價購及徵收，至於其是否要同意協議價購，原告享有充分之締約自由，且於訂立本件協議價購契約過程中，原告並無被脅迫、詐欺等意思表示不自由情事，自均無法推翻本件協議價購契約係有效存在之認定。至原告所謂性質屬計畫道路之系爭土地終將因第46期重劃而開闢，則被告於97年間協議價購系爭土地，致其喪失原可分配建築用地之權利，故損失甚大等語。茲查，第46期重劃區重劃會於97年間固刻正依當時（95年6月22日發布施行）之「獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法」辦理重劃業務，惟其日後是否必然順利進行至報請解散（參照第6條第14款），當時尚無從得。換言之，自辦重劃能否順利辦畢存有極大之不確定性，此觀被告輔佐人所述「自辦重劃能否辦完有不確定性，自辦46期重劃位於巨蛋後面，其前身為自辦44期，同樣的重劃會在做，作了1年多辦不起來，被解散，現在自辦46期也不知能否辦得成，並無一定配得到土地問題，也可能辦不成被解散，（此時）還是會回到徵收的情形。」，「本件因區內地主贊成與反對的比例各占一半，過程並不順利，這邊之前44期自辦重劃因辦不下去被市府解散，這邊能否辦到分配，即便現在已經在提地價，我們也沒有那麼樂觀。」等語可為佐證。準此，原告訴稱系爭土地終將因辦理第46期重劃而開闢，顯欠缺實據。至可獲分配土地部分，則顯屬其主觀且樂觀之期待，從而難謂被告協議價購系爭土地，有造成其損失情事，亦顯欠缺實據。況縱高雄市政府日後確因第46期重劃區而獲分配土地，亦與被告與原告等間本件協議價購契約關係不存在之判斷無涉。
㈢又關於協議價購行為之性質，法務部「行政程序諮詢小組第
34次會議」研究意見略以：「甲說：私法契約說（不分需用土地人是否為行政機關），需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，以協議價購或其他方式取得，為申請徵收之先行程序，應屬雙方意思合致之私法行為。次查行政法院85年度判字第1648號判決亦認為，土地施行法第50條第10款規定之協議價購屬私法上買賣關係」。復由本院91年度訴字第731號判決關於「所謂協議價購，係指於徵收私人土地前，徵收機關先與土地所有權人協議價金購買土地之程序，此徵收前之協議價購，並非徵收程序，而行政機關亦非行使公權力取得土地，而係經由與土地所有權人相互協議所進行之契約行為，是關於協議價購程序所生之爭執，非屬公法上爭議事件，此參最高行政法院（即改制前行政法院）85年度判字第1648號判決謂：『…土地法施行法第50條第10款規定之協議價購屬私法上之買賣關係…。』及臺灣高等法院91年度上字第761號判決理由亦謂：『…協議價購係屬私法上之買賣』等語，是目前實務上關於徵收前之協議價購性質，仍認屬私法上之買賣關係。…」等內容，可知本院亦採相同見解。準此，系爭土地之協議價購之性質既屬私法上之買賣關係，則因該土地買賣契約所生爭議自應循民事爭訟程序救濟，而非以適用前提為具徵收關係之土地徵收條例第49條第1項及第50條第1項為據，是原告謂系爭土地之移轉原因亦與徵收等同視之，得依土地徵收條例相關規定，請求撤銷徵收等語，顯有誤解，且被告所為處分並無違誤。至系爭土地有無市地重劃實施辦法第31條第4項規定之適用，核屬原告就第46期重劃區完成重劃後，得否另案提起救濟所應審究者，與系爭土地有無前揭土地徵收條例第49第1項及第50條第1項規定適用之判斷無涉等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有高雄市政府95年10月31日高市府地四字第0950056176號函（本院卷第123頁）、96年6月14日高市府地四字第0960030999號函（本院卷第124頁）、97年3月20日高市府地四字第0970014021號函（本院卷第126-127頁）、97年4月16日高市府地四字第0970015765號函（本院卷第128頁）、97年7月31日高市府工新字第0970039139號開會通知單、價購清冊及97年8月8日價購協調會會議紀錄、簽到簿（本院卷第200-206頁）、97年12月4日高市府地四字第0970064550號函（本院卷第135-137頁）、98年8月26日高市府地四字第0980049924號函（本院卷第144頁）、左營區巨蛋後側10道路開闢工程用地清冊（本院卷第209-215頁）、籌備會96年6月25日新庄七字第09601200號公告（本院卷第125頁）、高雄市議會97年6月2日高市會工字第0970000890號函（本院卷第198頁）、內政部97年11月3日台內地字第0970179518號准予徵收函（本院卷第208頁）、原告等協議價購契約書（本院卷第216-223頁）、內政部97年9月3日台內訴字第0970135138號訴願決定書（本院卷第129-131頁）、97年10月2日台內訴字第0970128406號訴願決定書（本院卷第132-134頁）、98年7月22日台內訴字第0980065652號訴願決定書（本院卷第138-143頁）、高雄市政府工務局101年9月7日高市工新處字第10134749500號函（本院102年度訴字第91號卷〈下稱前審卷〉第17-18頁）、高雄市政府102年1月10日高市府法訴字第10230026700號訴願決定書（前審卷第20-22頁）、本院102年度訴字第91號裁定（本院卷第12-16頁）及最高行政法院102年度裁字第1319號裁定（本院卷第8-11頁）等附卷可稽，洵堪認定。
六、本件兩造之爭點為：㈠本件協議價購契約之性質，係屬行政契約或私法契約？㈡土地徵收條例第49條第1項第2款規定之情形，是否適用於協議價購契約？㈢本件協議價購契約是否有行政程序法第142條第2款規定之情形，應為無效？茲將本院之判斷分述如下：
㈠按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢
棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條第3項定有明文。本件為經最高行政法院發回更審之案件，本院在此個案中，自應受最高行政法院102年度裁字第1319號裁定所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋法律之指針。而依最高行政法院102年度裁字第1319號裁定所揭櫫之法律上判斷為：依據土地徵收條例第11條第1項規定，協議價購乃徵收之法定先行且必經之程序，倘需地機關依該條之規定所為之價購，係為達成行政目的而在徵收前所為之價購，則需地機關與土地所有權人依上開條例規定達成價購之協議時，核其性質應屬行政契約，惟此所謂之價購協議應限於為達代替徵收處分目的之契約，所以必須在徵收程序發動後或即將發動之際，並在徵收行政處分作成之前，需用土地人申請或即將申請徵收之際，為替代徵收行政處分之目的而達成協議，則該契約自屬行政契約。反之，若需用土地人尚無任何徵收計畫，或開始徵收程序前，並無任何跡證證明隨之有緊密接連徵收程序之開始發動，僅係人民為避免其土地日後被徵收而預先將其土地賣給需用土地人，則屬私法上之買賣契約。查本件依卷附「97年度左營區巨蛋後側10米道路開闢工程用地價購協調會說明資料」及「97年8月8日高雄市政府用地價購協調會會議紀錄」等文件，均明載：如未能成立協議價購，將依土地徵收條例規定辦理徵收，並詳述辦理徵收之相關補償規定及處理程序，及當事人得陳述徵收之相關意見等語。足認本件協議價購係以達成代替徵收行政處分之行政目的所成立之契約，揆之上開規定及說明，自屬行政契約無訛。從而，本件價購協議契約，係屬代替徵收處分之行政契約，先予敘明。
㈡次按「需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、
交通、水利、公共衛生或環境保護事業，因公共安全急需使用土地未及與土地所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。」「已徵收之土地，需用土地人應切實按核准計畫及所定期限使用。在未依徵收計畫完成使用前，需用土地人應每年檢討其興辦事業計畫，並由其上級事業主管機關列管。有下列情形之一者，應辦理撤銷徵收：…。二公告徵收時，都市計畫已規定以聯合開發、市地重劃或其他方式開發者。」行為時（89年2月2日制定公布，並自公布日起施行）土地徵收條例第11條及第49條第1項第2款分別定有明文。又按「代替行政處分之行政契約，有下列各款情形之一者，無效︰…二、與其內容相同之行政處分，有得撤銷之違法原因，並為締約雙方所明知者。」行政程序法第142條第2款亦定有明文。再按「（第1項）依本條例規定實施市地重劃時，重劃區內供公共使用之道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、國民小學、國民中學、停車場、零售市場等10項用地，除以原公有道路、溝渠、河川及未登記地等4項土地抵充外，其不足土地及工程費用、重劃費用與貸款利息，由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例共同負擔，並以重劃區內未建築土地折價抵付。如無未建築土地者，改以現金繳納。其經限期繳納而逾期不繳納者，得移送法院強制執行。（第2項）重劃區內未列為前項共同負擔之其他公共設施用地，於土地交換分配時，應以該重劃地區之公有土地優先指配。（第3項）依第1項規定折價抵付共同負擔之土地，其合計面積以不超過各該重劃區總面積百分之45為限。但經重劃區內私有土地所有權人半數以上且其所有土地面積超過區內私有土地總面積半數之同意者，不在此限。」「重劃區內之土地扣除前條規定折價抵付共同負擔之土地後，其餘土地仍依各宗土地地價數額比例分配與原土地所有權人。但應分配土地之一部或全部因未達最小分配面積標準，不能分配土地者，得以現金補償之。」平均地權條例第60條及第60條之1第1項有明文規定。復依平均地權條例第58條第2項規定授權訂定之「獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法」第24條規定：「自辦市地重劃區內重劃前已由政府協議價購或徵收取得之公共設施用地，其用地免納入重劃共同負擔，並按原位置、原面積分配。」第33條第1項規定：「重劃負擔之計算及土地交換分合設計，依市地重劃實施辦法規定辦理。」另按市地重劃實施辦法第31條第4項規定：「重劃前政府已取得之公共設施用地，已依計畫闢建使用，且符合本條例施行細則第82條第1款規定之道路、溝渠、河川等用地，依本條例第60條第1項規定辦理抵充；其餘不屬該條款用地仍按原位置、原面積分配，不得辦理抵充。」㈢綜參前揭規定可知，憲法第15條關於人民財產權應予保障之
規定，旨在確保個人依財產之「存續狀態」行使其自由使用、收益及處分之權能，此存續保障係在於確保財產權人能擁有其財產權，並免於遭受國家公權力或第三人之違法侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴。惟為使人民生活品質提昇，基於公益需要，國家必須對經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫之發展，而國家雖可裁量選擇以聯合開發、市○○○○區段徵收、一般徵收或其他開發方式，對土地作合理之規劃使用，惟比較市地重劃與徵收之規範設計，市地重劃係依都市計畫規劃內容，將都市地區一定範圍內之土地，全部重新規劃整理，興辦各項公共設施，並於扣除法律規定之公共設施用地及應抵繳之工程費用、重劃事業費用、貸款利息等所需抵費地之後，按所有土地相關位次，經交換分合為形狀整齊之土地，重新分配予原土地所有權人之綜合性都市土地改良利用方式，但徵收則是由國家因公益需要，為興辦公共事業，而對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪，並使特定人發生財產上之特別犧牲，故須給予該特別犧牲之人民相當合理之補償。由此可見，市地重劃之土地所有權人可經由市地重劃實施程序，將土地重劃整理、交換分合，配合公共設施之興建，取得適於供建築使用之土地，並獲得土地增值之利益，國家亦可節省公共設施用地取得及開發工程等經費之支出，而徵收則具有最後手段性之本質。是以，關於對土地徵收條例第49條第1項第2款規定之解釋適用，自不應囿於文字之表面意義，而應依據憲法最高性及法秩序一致性，尋繹合乎全體公平負擔、比例原則及平等原則之法規範意旨，為合目的性之擴張解釋。
㈣經查，高雄市政府前以95年10月31日高市府地四字第095005
6176號函核准訴外人李英燕等人成立籌備會，並核定擬辦重劃範圍（包括原告所有之系爭土地），又以96年6月14日高市府地四字第0960030999號函核定重劃計畫書後，籌備會即以96年6月25日新庄七字第09601200號公告重劃計畫書，同年9月5日召開第1次會員大會，並成立重劃會。惟嗣經高雄市政府考量自辦重劃會如未能以和諧及適當方式辦理重劃業務，日後恐難推行相關業務等情，乃以97年4月16日高市府地四字第0970015765號函為不予核定第1次會員大會紀錄等資料，並廢止籌備會，惟該處分經內政部97年10月2日台內訴字第0970128406號訴願決定撤銷之。另高雄市政府作成上開廢止處分後，為因應第46期重劃區外東側之巨蛋體育館完工啟用及西元2009年世界運動會之舉辦期程，有興辦「左營區巨蛋後側10米道路開闢工程」交通事業之必要，乃於97年8月8日召開工程用地協議價購協調會，其中包含原告等148位土地所有權人均同意價購，而未同意價購之5筆土地，則報經內政部核准徵收在案。又高雄市政府嗣以97年12月4日高市府地四字第0970064550號函為廢止重劃會、籌備會及第46期重劃區前經該府核定之一切相關事宜，惟該廢止處分仍經內政部98年7月22日台內訴字第0980065652號訴願決定撤銷之，高雄市政府爰以98年8月26日高市府地四字第0980049924號函准予核定重劃會章程、會員與理事、監事名冊、第1次會員大會及理事會紀錄，而重劃會則繼續進行後續自辦市地重劃作業程序等情，為兩造所不爭執，且有上開函文及訴願決定書在卷足憑，據此可認兩造於簽訂本件協議價購行政契約當時，第46期重劃區之市地重劃實施程序，雖因高雄市政府之廢止處分而失其效力，惟因高雄市政府之廢止處分嗣經訴願機關內政部為撤銷之決定，而使該廢止處分自始失其效力，並已告確定。準此而言，第46期重劃區之自辦市地重劃程序雖歷經事實及法律狀態之多次變動，然嗣後終局觀察兩造簽訂本件價購協議契約當時之事實狀態及法律狀態，足知締約當時確係處於第46期重劃區重劃計畫書公告後之實施自辦市地重劃程序中，要無疑義。因此，本件依據原告訴稱依土地徵收條例第49條第1項第2款及行政程序法第142條第2款之規定，本件協議價購契約應屬無效，然因被告否認，致其原得本於系爭土地所有權人之地位參與自辦市地重劃程序，而獲分配可供建築用地之權利有受侵害之危險等情，足認兩造間有關本件協議購價契約之公法上法律關係不明確，致原告之法律上地位有陷於不安之狀態，自有即時以確認判決除去之必要，是以原告有受確認判決之法律上利益，應堪認定。
㈤次查，第46期重劃區之細部計畫係於高雄市政府86年8月12
日高市府工都字第17363號公告之「變更高雄市都市計畫（凹子底地區）細部計畫通盤檢討案」劃定，該都市計畫說明書第9章「事業及財務計畫」並未指定該自辦重劃範圍應辦理整體開發，有高雄市政府地政局102年11月29日高市地政發字第10271681000號函附都市計畫說明書「事業及財務計畫」（本院卷第85、97-98頁）在卷可稽，雖可認定高雄市政府為興辦「左營區巨蛋後側10米道路開闢工程」而公告徵收工程用地時，第46期重劃區都市計畫並無規定應以市地重劃方式為開發之情形。然參諸被告陳述：「（若是重劃後，政府可否經由協議價購或徵收方式取得私人土地？）如果重劃計畫是連續而沒有中斷，是不行的。」等語（本院卷第111頁），及前揭有關徵收具最後手段性，解釋行為時土地徵收條例第49條第1項第2款規定，應依據憲法最高性及法秩序一致性為合目的性擴張解釋之說明，可知行為時土地徵收條例第49條第1項第2款規定，於都市計畫有抽象規定應以市地重劃方式開發時，即不得以徵收方式為之，如有違反者，尚應辦理撤銷徵收，則於主管機關已具體核定應以市地重劃為土地開發方式時，依舉輕以明重之法理，更應謹守徵收為最後手段性之原則，而不得率爾發動廣義之徵收程序（含協議價購之先行程序），以代替徵收處分之協議價購行政契約或徵收處分，使人民喪失經由市地重劃程序之土地交換分合，仍可取得建築用地之機會，而發生無法保有財產「存續狀態」之不利結果。因此，第46期重劃區都市計畫雖未規定應以市地重劃方式開發該地區土地，然兩造簽訂本件價購協議契約當時，係處於第46期重劃區重劃計畫書公告後之實施自辦市地重劃程序中，揆諸行為時土地徵收條例第49條第1項第2款規定之規範意旨，行政機關自亦不得於此際發動徵收程序強制徵收私人土地。而第46期重劃區自辦市地重劃實施程序迄今仍在繼續進行中，既為兩造所不爭執，則被告於第46期重劃區重劃計畫書公告後，利用需地機關進行徵收先行之協議價購程序，與原告締結代替徵收處分之協議價購行政契約，依上開說明，與該協議價購行政契約內容相同之徵收處分，已有違反行為時土地徵收條例第49條第1項第2款規定之情形，應可認定。
㈥惟查，本件協議價購行政契約與其內容相同之行政處分，雖
有違反土地徵收條例第49條第1項第2款規定得撤銷之違法原因，然因兩造於締結本件協議價購行政契約當時，第46期重劃區之自辦市地重劃實施程序，確因高雄市政府之廢止處分而失其效力，縱高雄市政府之廢止處分事後因訴願機關內政部之撤銷決定，而發生自始失其廢止效力之法律效果，然衡諸高雄市政府作成上開廢止行政處分後，相對人或利害關係人是否會提起行政救濟，以及行政救濟之結果為何，均屬客觀不確定會發生之事實，故此項嗣後因訴願程序而使廢止處分發生溯及既往消滅之效力，自非本件協議價購行政契約締約雙方於締約當時所明知之事實。從而，本件協議價購行政契約，縱有與其內容相同之行政處分，有得撤銷之違法原因，然該違法原因既非締約雙方所明知，即與行政程序法第142條第2款規定之要件不合，則該協議價購行政契約並非無效，應堪認定。但本件協議價購行政契約雖非無效，然參酌原告陳述：本案問題即在於先重劃，然後高雄市政府又去徵收，本來自辦市地重劃時，重劃會會將這些土地規劃為公共設施，原告等人去分配區域內可建築土地，這是原告之權益，但被告因要辦世運關係，有時間壓力，要趕快開闢道路，就急著協議價購與徵收，而被告以協議價購方式取得原告土地，又拿著去分配重劃區內可建築土地，這本是原告之權利，高雄市政府不應以此方式致原告權益受到極大損失等語（本院卷第70-71頁），被告所述：依市地重劃規定，重劃前（重劃計畫書公告）如已經協議價購或徵收取得之公共設施用地，就是原位置、原面積配置公共設施，不能分配建地，但本件非重劃前取得，故要求分配在可建築土地等語（本院卷第67-68頁），以及高雄市政府亦以99年11月22日高市府地四字第0990067922號函（本院卷第81-82頁）告知重劃會有關本件並無市地重劃實施辦法第31條第4項規定之適用，應依平均地權條例第60條及第60條之1規定，扣除負擔後分配於可建築土地等情，足見原告主張本件協議價購行政契約，使原告喪失依自辦市地重劃程序取得可建築土地之機會，而高雄市政府反因此取得可建築土地，不無與民爭利，有顯失公平之情形，難謂無據。
㈦考量市地重劃作業程序為一繼續開展進行之變動狀態，各項
市地重劃實施程序均有其各自要件及效力，而國家行政行為如需針對當時客觀環境之實際狀況為及時之因應規劃，確亦只能以當時客觀存在之事實狀態及法律狀態作為國家行政行為之準據。是以，高雄市政府為興辦「左營區巨蛋後側10米道路開闢工程」而發動徵收程序當時，雖未預見其廢止第46期重劃區市地重劃程序之行政處分日後被訴願機關撤銷確定，而發生本件土地徵收程序與市地重劃程序之交錯，致衍生複雜之法律關係。惟為確保人民之合法權益，並兼顧行政機關須隨著環境變遷發揮主動積極作為之特性，仍應審慎思考運用現行相關法制以資衡平解決本件因協議價購契約所生之公益與私益之利害衝突。而參諸行政程序法第147條第1項：
「行政契約締結後，因有情事重大變更，非當時所得預料，而依原約定顯失公平者，當事人之一方得請求他方適當調整契約內容。如不能調整，得終止契約。」之規定，即係針對行政契約成立後，有訂約當時不可預料之重大情事發生，而依其原有效果顯失公平，經由情事變更原則之法律規定，以達成公平分配契約當事人間之風險及不可預見損失之目的。準此，原告主張本件協議價購行政契約依原約定有顯失公平之情形，及被告陳稱第46期重劃區市地重劃實施程序未必能順利完成等情，均可俟第46期重劃區市地重劃實施程序完成後，再綜合評價判斷有無依行政程序法第147條適當調整行政契約內容之必要。
㈧綜上所述，原告主張本件協議價購契約為代替徵收處分之行
政契約，因與其內容相同之徵收處分，有違反行為時土地徵收條例第49條第1項第2款規定得撤銷之違法原因，並為締約雙方所明知，該協議價購行政契約，依行政程序法第142條第2款規定為無效云云，尚非可採。則原告起訴意旨，請求：⑴確認原告甲○○與被告就坐落新庄段7小段270-3地號土地、面積151平方公尺、所有權全部之協議價購契約關係不存在；⑵確認原告丙○○○與被告就坐落新庄段7小段511-1地號土地、面積2平方公尺、所有權全部之協議價購契約關係不存在；⑶確認原告張戊○○與被告就坐落新庄段7小段275地號土地、面積249平方公尺，同段508-2地號土地、面積107平方公尺，上開2筆土地所有權應有部分各4分之1之協議價購契約關係不存在；⑷確認原告庚○○與被告就坐落新庄段7小段275地號土地、面積249平方公尺，同段508-2地號土地、面積107平方公尺，上開2筆土地所有權應有部分各4分之1之協議價購契約關係不存在；⑸確認原告壬○○與被告就坐落新庄段7小段275地號土地、面積249平方公尺，同段508-2地號土地、面積107平方公尺，上開2筆土地所有權應有部分各4分之1之協議價購契約關係不存在；⑹確認原告子○○與被告就坐落新庄段7小段275地號土地、面積249平方公尺，同段508-2地號土地、面積107平方公尺，上開2筆土地所有權應有部分各4分之1之協議價購契約關係不存在；⑺確認原告寅○○與被告就坐落新庄段7小段277地號土地、面積252平方公尺，同段497-3地號土地、面積145平方公尺，上開2筆土地所有權全部之協議價購契約關係不存在；⑻確認原告辰○○與被告就坐落新庄段7小段274地號土地、面積236平方公尺，同段509-2地號土地、面積98平方公尺，上開2筆土地所有權全部之協議價購契約關係不存在；⑼確認原告午○○與被告就坐落新庄段7小段269地號土地、面積305平方公尺，同段271地號土地、面積1平方公尺，上開2筆土地所有權全部之協議價購契約關係不存在；為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 23 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 9 月 23 日
書記官 周 良 駿