高雄高等行政法院判決
102年度訴字第150號原 告 許秀雄
許登順許耀郎原告兼共同 許源興送達代收人被 告 嘉義縣竹崎地政事務所代 表 人 盧永祥訴訟代理人 陳俊佑
于中政上列當事人間有關土地登記事務事件，原告不服嘉義縣政府中華民國102年2月27日府行法訴字第1020028353號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣行政院農業委員會林務局（下稱林務局）於民國95年11月8日以林政字第0951721346號函檢具土地登記申請書及土地清冊等，就嘉義縣○○鄉○○○段（下稱科子林段○○○鄉○○段共計1428筆未登記土地申請登記所有權第1次登記（申請登記為國有土地，管理機關為林務局）。被告於95年11月15日以竹地永字第910號登記收件，經審核後，依土地法第55條、第58條及土地登記規則第72條之規定，以95年11月15日嘉竹地一字第10號公告15日（起迄日期自95年11月16日至95年12月1日止），期滿無人提出異議，被告乃以95年12月13日竹地永字第910號土地所有權第1次登記處分（下稱系爭登記處分）完成登記。嗣原告以101年10月未載日聲請書，向被告請求更正編定科子林段1235地號土地（下稱系爭土地）為建築用地，經被告以101年10月12日嘉竹地測字第1010004842號函（下稱被告101年10月12日函）復略以：「說明：三、本案土地如有編定錯誤情事，依『製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知』第22點規定，得由土地所有權人檢具證明文件申請更正編定，是以本案仍請先逕洽土地管理機關行政院農業委員會林務局嘉義林區管理處辦理。
」等語。原告不服，就被告95年12月13日竹地永字第910號土地所有權第1次登記處分提起訴願，經訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）本件原告提起訴願之期間應自知悉時起算。因林務局於95年11月15日申辦系爭土地所有權登記，屬行政機關之行政行為，原告當然無法知悉，屬不應歸責於己之事由，依訴願法第15條第1項規定，提起訴願期間應自知悉時起算，非以取得土地所有權為起算日。而原告係於101年9月17日向被告申請辦理系爭土地之土地登記申請書及其附件，從其記載內容始知悉被告已完成系爭登記處分；原告知悉後旋即於3個月內，請求被告及嘉義縣政府依職權確認系爭土地更正編定為丙種建築用地，故原告依訴願法第15條第1項規定提起訴願非屬無據。
（二）系爭土地之公告期間不足法律規定之30日。按土地法第57條前段所稱之「無主土地」，從體系解釋來看，因該條規定於土地法第3章土地總登記，當包含逾土地總登記期限之土地。次依登記原因標準用語中有關「第1次登記」之定義，係指已逾總登記期限辦理登記之土地，或建物第1次登記，由上開2法條之法意解釋可知，系爭土地於95年始辦理土地登記，已逾總登記期限而未登記，可證屬無主土地；雖謂登記前森林以國有為「原則」，但非可擴張享有所有權之權能，管理機關僅有使用、管理之權。反之，若已取得所有權則非有登記之必要性，足證系爭土地屬土地法第57條規定之逾總登記期限辦理登記之土地，視為無主土地。次按「依第57條所為之公告，不得少於30日。」為土地法第58條第2項所規定，惟被告辦理系爭無主土地之第1次所有權登記，其公告期間僅16日尚不足土地法第58條第2項規定之30天，其處理程序顯有重大明顯之瑕疵。
（三）依內政部88年7月16台內地字第8896466號函略以：「（一）關於國有林班地土地使用分區編定方式，應依區域計畫法規、製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知（下稱本作業須知）等相關規定辨理．．．。」被告既認定本案林地於光復初期為尚未依法完成地籍測量之區域，自不屬得辦理土地總登記之登記區，自應依地籍測量、調查地籍製成精確完整之地籍圖、公告之。故關於本案國有林地之土地使用分區及補辦編定之聲請登記，應依上開內政部函釋規定程序為之。
（四）關於聲請將系爭土地更正編定為丙種建築用地部分：
1、若鈞院撤銷本件原處分而認為適當者，請依行政程序法第116條規定，將該違法行政處分轉換為與原處分具有相同實質及程序要件之其他行政處分，即將原告家族自日據時期即設籍世居百年之系爭土地恢復原狀，並依製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地作業須知（下稱作業須知）第22條規定更正編定為丙種建築用地。
2、又內政部82年3月5日台內地字第8202898號函釋就非都市土地使用管制規則第8條「從來之使用」之認定：「可由縣市政府主動查證或由土地所有權人（或使用人）檢具下列文件之一：（一）編定公告前已做該項使用之航照圖或基本圖，（二）編定公告前，其地目足以顯示作該項使用之地籍謄本，（三）編定公告前相關機關核准或證明已作該項使用之證明文件，（四）其他足堪證明在編定公告前已作該項使用之相關文件。經當地縣市政府認定確為編定前已作該項使用後，准於維持從來之使用。」即認土地編定公告前部分土地已有建物存在居住事實，當使用人或利害關係人提出行政機關核准或證明已作該項使用之公文，其原有使用或原有建築物，不合土地使用分區之編定者，在土地編定後亦不得拆除，准於繼續維持從來之使用，即法律不溯既往原則，方符憲法財產權之保障。
3、另依作業須知第17點規定公告及通知：（一）土地使用分區及土地使用編定圖說奉准備查後直轄市或縣（市）政府應依區域計畫法第16條第1項規定，在當地鄉（鎮、市、區）公所予以公告30天；其編定結果，並應通知土地所有權人或土地登記簿所載管理人或管理機關。按鄉（鎮、市、區）公所予以公告30天之法定程序，屬法定不變期間，其目的係為保障使用土地之利害關係人，於土地編定法定不變期間行使其權利，提出證明文書就其事實情況與使用關係，有陳述意見之機會與接受公開調查事實之必要，按土地使用性質與使用現況之基礎編定，在於防止編訂後發現錯誤或遺漏，免除事後再更正編定之情事；然被告變更編定申請日期96年4月30日，土地登記謄本記載登記完畢日期96年5月4日，足證變更編定未曾公告，違反公告法定正當程序。查原告家族自曾祖父於日據時期起即於系爭土地上生活居住設籍，至原告歷經4代至今已逾百年，有戶籍謄本可稽，本件被告未依法定程序公告，實已造成原告喪失陳述意見之機會，直接失去財產上之法定利益。
（五）被告為林務局就系爭土地辦理所有權第1次登記後，林務局提起原告佔用土地請求拆屋還地之訴；原告於101年10月17日以利害關係人身分，向被告申請系爭土地之登記申請書及附件，始發現此新證據，被告未依法定之30天期間公告，僅公告15天，致原告無從有充裕時間提出異議，爰依行政程序法第128條規定，申請變更處分等情，並聲明求為判決：（一）撤銷部分原處分及訴願決定。（二）更正編定為丙種建築用地。
三、被告則以︰
（一）本案所有權第1次登記適用土地法第55條之公有土地囑託登記，不適用土地法第57條視為無主土地登記：
1、土地總登記係指已依法辦理地籍測量之地方，於一定期間內就直轄市或縣（市）土地之全部所為之登記，為土地法第38條所明定。臺灣於光復初期，就已依法辦理地籍測量之地方，規定土地所有權人於一定期限辦理土地總登記，本案林地光復初期為尚未依法完成地籍測量之區域，自不屬得辦理土地總登記之登記區，亦無逾總登記期限無人聲請登記之土地或經聲請而逾限未補繳證明文件者，而視為無主土地之情事。
2、土地法第57條視為無主土地而被登記為國有，係在總登記時，對逾總登記期限無人申請登記之土地或經申請而逾限未補繳證明文件者的一種制裁，將原非無主的土地，因未辦理總登記，以法律強制規定擬制為無主土地，系爭林地未登錄前由林務局納入林班地管理使用，既非屬土地法第57條視為無主土地，自不適用土地法第58條第2項「依第57條所為之公告，不得少於30日」之規定。
3、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，森林所有權及其所有權以外之森林權利，除依法登記為公有或私有外，概屬國有，森林法第3條及該法施行細則第2條定有明文。公有土地之管理機關，對這些未登錄地，基於管理之目的，囑託地政機關辦理土地登記，其登記程序準用土地總登記之程序辦理。首先從土地法之規定觀之，土地法第52條規定公有土地由原保管或使用機關囑託登記；土地法第55條規定地政機關接受囑託登記，經審查證明無誤，應即公告之；土地法第58條第1項規定依第55條所為公告，不得少於15日；立法者特別與該條第2項規定依第57條所為公告，不得少於30日，作出公告日數之差異規定，本即因公有土地之囑託登記較無爭議。次從土地登記規則觀之，第72條規定登記機關對審查證明無誤之登記案件，應公告15日，第77條規定土地總登記後，未編號登記之土地，因地籍管理，必須編號登記者，其登記程序準用土地總登記之程序辦理，故公有土地因地籍管理之囑託登記，準用的結果，應公告15日。故被告依法公告15日符合前揭法令規定。
4、所有權第1次登記，登記原因為第1次登記，從登記原因標準用語之意義來看，「指已逾總登記期限始辦理登記之土地，或建物第1次登記」，公有土地囑託之所有權第1次登記，從時間點觀之，即為已逾總登記期限始辦理登記之土地，原告僅因文字上同樣有已逾總登記期限，證明系爭土地屬土地法第57條之視為無主土地，顯於法未合。
（二）行政處分轉換要件不符規定，撤銷訴訟轉換為課予義務之訴亦於法無據。原告非系爭登記處分之相對人（相對人為中華民國，管理機關為林務局），又原告前經臺灣嘉義地方法院98年度嘉簡字第850號判決應返還土地，原告不服，提起上訴，嗣經臺灣嘉義地方法院100年度簡上字第23號判決駁回上訴確定。原告將拆屋還地，其訴請撤銷系爭登記，是否適法，已有疑義。原告又依行政程序法第116條，請求轉換為更正編定為丙種建築用地。惟依作業須知第22點規定「經編定使用之土地，如土地所有權人檢具確於公告編定前或公告編定期間已變更使用之合法證明文件，依照九（二）編定原則表及說明辦理更正編定」。須經土地所有權人申請，被告始能辦理，原告既非土地所有權人，卻請求更正編定為丙種建築用地，與前開規定未合。原行政處分既屬適法且所有權第1次登記與更正編定為丙種建築用地不具相同實質及程序要件，尚不符行政程序法第116條之行政處分轉換要件等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、經查：
（一）按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。四、應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟。五、依第197條或其他法律之規定，應許為訴之變更或追加。前3項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。對於行政法院以訴為非變更追加，或許訴之變更追加之裁判，不得聲明不服。但撤銷訴訟，主張其未經訴願程序者，得隨同終局判決聲明不服。」行政訴訟法第111條定有明文。足見訴之變更為撤銷訴訟，而未經訴願程序者，因欠缺實體判決要件，故不適於利用原訴之程序審理之，無論被告同意與否，均不許變更之。復按上開行政訴訟法第111條第4項雖僅就變更之訴係撤銷訴訟而未經訴願程序之情形為規定，但揆之同法第4條第1項及第5條之規定，課予義務訴訟與撤銷訴訟，均須先踐行訴願程序要屬一致，是基於同一法律理由，課予義務訴訟應類推適用同法第111條第4項之規定，即變更之訴為課予義務訴訟，而未經訴願程序者，亦不許為之。經查，本件原告於102年4月26日起訴，其訴之聲明原為「撤銷部分原處分（即被告95年12月13日竹地永字第910號土地所有權第1次登記處分）及訴願決定，更正編定為丙種建築用地。」（即撤銷聲明加給付聲明）嗣於102年7月16日本院行準備程序（本院卷第102頁參照）時變更訴之聲明為：「（1）訴願決定及原處分（被告101年10月12日函）均撤銷。（2）被告應依原告系爭聲請書，作成將門牌號碼嘉義縣梅山鄉太和村樟樹湖1鄰1號建物坐落之系爭土地基地部分之土地更正編定為丙種建築用地之行政處分。」核原告所為上開訴之變更，係由原起訴時之行政訴訟法第4條撤銷訴訟及第8條給付訴訟變更為同法第5條第2項課予義務訴訟，其原處分部分由原起訴時被告系爭登記處分變更為被告101年10月12日函。惟原告就被告101年10月12日函並未經訴願程序，為原告於本院102年7月16日準備程序時所自承（本院卷第103頁可稽），按諸上開說明，原告所為訴之變更並非合法，是依首揭規定，應就原告變更前之聲明及請求予以審理，合先敘明。
（二）原告主張撤銷原處分（被告95年12月13日竹地永字第910號土地所有權第1次登記處分）及訴願決定部分：
1、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。．．．十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準」「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：．．．二、提起訴願逾法定期間．．．。」訴願法第14條第1項、第2項、第3項及第77條第2款分別定有明文。復依行政訴訟法第4條第1項、第107條第1項第10款之規定，原告對於行政處分提起撤銷訴訟，以經合法訴願為要件，若未經合法訴願而提起行政訴訟，即屬起訴不備其他要件之情形，而其情形又不能補正，行政法院自應予以裁定駁回。
2、本件原告於101年11月27日就系爭登記處分提起訴願，惟系爭登記處分之申請人為中華民國，管理機關為林務局，有土地登記資料影本附訴願卷第12頁可稽；系爭登記處分係於95年12月13日作成，原告非系爭登記處分之相對人，其對該登記處分不服提起訴願，即係以行政處分相對人以外之法律上利害關係人之身分提起。惟查，訴外人林務局前於98年12月15日向本件原告許耀郎、許源興訴請返還土地（臺灣嘉義地方法院98年度嘉簡字第850號案），嗣於99年7月1日追加本件原告許秀雄、許登順為該案被告，民事訴訟中，林務局提出之系爭土地土地登記謄本業已記載系爭登記事項，而本件原告許耀郎、許源興於該案98年12月31日所提答辯狀，亦載明系爭土地「迄至95年11月15日始重新測量登錄國有土地」等語，是本件原告許耀郎、許源興確於98年12月31日前已知悉系爭登記。又該案兩造主張亦經臺灣嘉義地方法院以98年度嘉簡字第850號民事判決記載綦詳，並已送達本件原告許秀雄、許登順收受，亦有送達證書附於該民事卷可憑，此經本院調取上開民事卷核閱屬實。足認原告許耀郎、許源興於98年12月31日前，另原告許秀雄、許登順至遲於100年1月17日收受民事判決後，即知悉被告95年間所為系爭登記處分，茲堪認定。另查，原告於101年11月27日始就系爭登記處分提起訴願（訴願卷第1頁所附原告訴願書正本上訴願機關收文章日期戳記參照），是自原告知悉期日起算，顯已逾訴願法第14條第2項前段規定之法定不變期間，尚非法所許。況被告就系爭「公有未登記土地申請第1次所有權登記為中華民國」之處分，前以95年11月15日嘉竹地一字第10號公告週知（本院卷第54頁），原告提起訴願，自公告期滿日起算，亦已逾訴願法第14條第2項但書規定之3年不變期間，訴願機關以原告提起訴願逾期為由，決定訴願不受理，並無不合。
3、至原告雖另主張：系爭登記處分係林務局於95年11月15日申請辦理，屬行政機關之行政行為，原告無從知悉，自不可歸責於原告。又原告於101年9月17日向被告申請系爭土地之登記申請書及附件後始知悉，原告於101年11月27日提起訴願，依訴願法第15條規定並未逾期云云。然按「訴願人因天災或其他不應歸責於己之事由，致遲誤前條之訴願期間者，於其原因消滅後10日內，得以書面敘明理由向受理訴願機關申請回復原狀。但遲誤訴願期間已逾1年者，不得為之。」為訴願法第15條第1項所明定。該條所謂「不應歸責於己之事由」，應係指不可抗力或其他依客觀標準以通常人之注意而所不能預見或不可避免之事由而言，且須向受理訴願機關為之。然本件原告未曾向訴願機關申請回復訴願期間，又原告許耀郎、許源興確於98年12月31日前已知悉系爭登記情事，另原告許秀雄、許登順至遲於100年1月17日收受民事判決後已知悉，尚非如原告所述無從知悉。再者，被告於作成系爭登記處分前，業已踐行土地法第55條、第58條及土地登記規則第72條規定之公告程序，使利害關係人得有機會提起異議救濟之，原告自難諉為不知。從而，原告主張其有不得歸責於己之事由致遲誤期間，而得依訴願法第15條規定回復原狀，並其提起訴願並未逾期云云，顯不可採。
4、至原告另主張依行政程序法第128條規定，其得申請撤銷或變更原處分云云。惟按行政程序法第128條第1項規定：
「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之．．．。」行政處分於法定救濟期間經過後，即已確定，倘未經向行政機關申請行政程序重開，原處分即具有形式存續力，不可爭性，對之自不得再提爭訟。查依原告聲請書（本院卷第82-83頁）、訴願書及訴願補述書（訴願卷第1-4、54-56頁）所載內容，原告未曾就系爭登記處分向被告申請行政程序重開，其於起訴後始於行政訴訟狀準備狀（1）（本院卷第111-112頁）及行政訴訟狀準備狀（2）（本院卷第154頁）主張依行政程序法第128條規定撤銷系爭登記處分。惟原告既未向被告申請准予行政程序重開，系爭登記處分業已確定，具有不可爭性，原告訴請撤銷，自非合法。
（三）關於原告聲明請求將系爭土地更正編定為丙種建築用地部分：
1、按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。
2、次按人民依行政訴訟法第8條提起一般給付訴訟，必須可直接行使給付請求權者，始可提起之，若須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，即應先向行政機關申請，並經訴願程序後提起課予義務訴訟，尚不得逕行提起一般給付訴訟代之。又訴訟類型錯誤，若無從闡明轉換為正確訴訟類型，原告之訴無法藉由原訴達成請求權利保護之目的，應認其欠缺權利保護要件。查本件原告聲明請求將系爭土地更正編定為丙種建築用地，惟關於土地更正編定，須經被告先為審核而為准否之決定，即應以行政處分為之，是原告應先向被告申請後，再循提起訴願及依行政訴訟法第5條提起課予義務訴訟以為救濟，尚不得逕行提起一般給付訴訟請求更正土地使用編定。查本件原告雖曾以系爭聲請書（本院卷第82-83頁）向被告請求更正編定系爭土地為建築用地，經被告以101年10月12日函（本院卷第16頁）否准，惟原告並未就被告101年10月12日函提起訴願（本院卷第103頁），即逕行提起一般給付訴訟，請求依行政訴訟法第116條規定，將原處分直接轉換編定為丙種建築用地，其訴訟種類即非正確，且因原告未對被告101年10月12日函提起訴願，本院亦無從闡明命為轉換為課予義務訴訟，是原告誤用訴訟類型，致無法達成請求權利保護之目的，即屬欠缺權利保護要件，自應駁回。
五、綜上所述，原告之訴關於撤銷系爭登記處分及訴願決定部分，為不合法，應予駁回；另關於更正編定為丙種建築用地部分，為欠缺權利保護要件，依原告所訴之事實，在法律上為顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。
六、據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部顯無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第107條第1項第10款、第107條第3項、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 8 月 28 日
書記官 江 如 青