高雄高等行政法院判決
102年度訴字第180號民國104年9月10日辯論終結原 告 李育英訴訟代理人 許永展 律師
林石猛 律師蔡琇如 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳 菊訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師洪郁婷 律師
參 加 人 李和順訴訟代理人 魏千峯 律師
參 加 人 李建南
李建億李信利李文楷李文章李育嘉李承達李清江陳李秀華李信吉李吉雄上列當事人間文化資產保存事件，原告不服文化部中華民國102年3月15日文規字第1022007827號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文訴願決定撤銷。
被告就原告民國99年12月27日申請門牌高雄市○○區○○路○○○號「內惟李氏祖厝」指定古蹟之申請案，應依本判決之法律見解作成行政處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：參加人李建億、李信利、李文楷、李育嘉、李清江、陳李秀華經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰為一造辯論而為判決，合先敘明。
二、事實概要︰緣原告民國99年12月27日就其與其他李氏家族共有之坐落高雄市○○段○○段○○○○○○號上建造物即門牌高雄市○○區○○路○○○號「內惟李氏祖厝」（下稱系爭建造物），向被告申請指定為古蹟。經被告所屬高雄市古蹟歷史建築聚落文化景觀審議委員會（下稱文資審議委員會）於100年6月9日召開100年度第1次會議（下稱100年6月9日審議）決議：「內惟李氏祖厝產權關係複雜，家族內部意見分歧，本次提案仍未有明確共識，基於文化資產之保存須尊重相關所有權人之權益，並考量未來保存工作得以實際落實，請所有權人達成共識後再議。」並以100年6月17日高市府四維文資字第1000063752號函（下稱100年6月17日函），檢送上開會議紀錄予原告。高雄市文資審議委員會又於101年4月20日召開101年度第2次會議（下稱101年4月20日審議），就系爭建造物古蹟指定保存案臨時動議，經決議：「1.內惟李氏祖厝案因所有權人未有明確保存共識，本會尊重100年6月9日本市古蹟歷史建築聚落文化景觀審議委員會決議，本次會議不審查。2.李氏祖厝因開闢道路面臨拆除問題，鑒於該建物仍具有內惟地區發展上之歷史意義，本會建議由文化局函請工務局審慎考量開闢巷道之迫切性、必要性及技術性；並請都市發展局審慎檢討都市○○道路○巷道劃設之適當性，以多元方式思考文化保存與都市發展之競合問題。」原告不服，以被告於法定期間內怠為作成指定古蹟之處分為由，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告起訴主張略以︰
㈠、原告有申請指定古蹟之公法上請求權：
1、依文化資產保存法（下稱文資法）第14條第4項之明白文義，古蹟建造物之所有權人即享有申請古蹟指定之公法上請求權。參照文資法第9條第2項規定，所有人對於其財產被主管機關認定為文化資產之行政處分不服時，得依法提請訴願及行政訴訟，均同屬賦與所有人訴訟權能之依據。又依文資法第1條、第2條體系解釋及憲法第15條保障財產權、第22條、第169條、憲法增修條文第10條第11項保障文化權之意旨，及參照瑞典、澳大利亞之比較法解釋，可知文化資產之保存攸關自然環境與文化環境，對現在的社權與下個世代具有美學、歷史、科學、社會重大或其他特殊價值，人民有權決定自己的歷史與文化資產，以形成自己的生活與環境，並非由國家機關告知公民何種文化資產重要，社會應促進及鼓勵人們有權決定自己的歷史與文化資產，應具權利或受法律保護利益性質。再者，指定古蹟處分雖有負擔處分之性質，但對申請人及同意指定古蹟之共有人而言，祖產經指定為古蹟而得以永久保存，亦有光耀祖先之無形利益，是文資法第14條第4項賦與所有人申請指定古蹟之主觀公權利。又依年代久遠之家族協議，按「內惟李氏祖厝」本體結構之各部分，分歸各房。原告為「內惟李氏古厝」之共有人，且為其管理人，並徵得過半數共有人及坐落土地所有人之同意，乃提出本件申請案，以期永久保存作為高雄市內惟居民歷史、文化及認同的共同文化資產。
2、參照臺中高等行政法院99年度訴字第337號古蹟指定事件、最高行政法院100年度判字第316號文化資產保存事件維持本院98年度訴字第163號判決之司法判決實務，均承認建造物所有人依文資法第14條第14項、第15條第3項，享有申請指定古蹟、申請登錄歷史建築之公法上請求權。另依行政院文化建設委員會（下稱文建會）95年3月10日文中二字第0951103362號函見解：「文資法第14條古蹟指定審查程序之發動，主管機關依職權本得自行為之，並不限於建造物所有人申請而已。」反面分析，該函再次肯定文資法第14條建造物所有人申請古蹟指定之公法請求權。
3、縱認文資法第14條第4項申請古蹟指定所欲保護之文化資產權，並非權利，然依司法院釋字第469號解釋「保護規範理論」，如認為文資法規範之目的雖僅為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就該法律之整體結構、適用對象為古蹟建物所有權人、所欲產生之規範效果乃保存及活用文化資產，及臺灣社會民主化、人民自我書寫歷史、建構歷史等社會發展因素等綜合判斷，可得知該條亦有保障古蹟建造物所有權人指定古蹟之意旨時，亦為「法律保護之利益」，則原告主張其權益受損害，亦具有公法上請求權。
㈡、原告得單獨申請指定古蹟：
1、依文資法第9條第2項、第14條第4項，並無應由全體共有人一同為之或應得全體共有人同意之規定，且文化資產因年代久遠，繼承及共有狀態複雜可想而知，倘必以獲得全體共有人同意方可申請指定或登錄為文化資產，必使立法目的不達。又參照文化部95年6月23日文中二字第0952052990號函釋：「三、古蹟指定之基準，古蹟指定及廢止審查辦法第2條定有明文，只要符合指定基準之一者，依法得指定為古蹟，並無規定需得建造物所有人同意之要件。準此，尚不因建物所有人不同意指定為古蹟，而對於古蹟指定程序及效力，有所影響。」可見終局指定古蹟處分，不以建造物所有人同意為要件，則文資法第14條第4項所有權人提出申請之前階段，更無庸以共有人全體一同提出為必要，以免寬嚴失衡。是以無論從文義及立法目的以觀，均難認文資法第14條第4項之請求權為全體共有人共有之權利，自無須全體共有人一同申請或一同起訴。
2、按限於固有必要共同訴訟之類型，即依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，倘未經共同起訴即生當事人適格欠缺之問題。若數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者，如該他人為共同訴訟人，則為類似必要共同訴訟之類型，縱未全體共同起訴，亦無當事人適格欠缺。本件原告訴請被告依申請作成指定古蹟處分，並非固有必要共同訴訟，故無須全體共同起訴。另觀諸臺北高等行政法院100年度訴字第95號判決關於改制前臺中縣轄內第二級古蹟霧峰林宅頂厝後樓是否應准依申請廢止古蹟乙案，雖林宅頂厝後代子孫甚茂、共有人繁多，然該案中亦未認僅列林煌正一人為原告有何當事人不適格之問題。
㈢、被告於法令所定期間內怠為處分：
1、依被告100年6月9日審議會決議：「內惟李氏祖厝產權關係複雜，家族內部意見分歧，本次提案仍未有明確共識，基於文化資產之保存須尊重相關所有權人之權益，並考量未來保存工作得以實際落實，請所有權人達成共識後再議。」101年4月20日審議會決議：「內惟李氏祖厝案因所有權人未有明確保存共識，本會尊重100年6月9日本市古蹟歷史建築聚落文化景觀審議委員會決議，本次會議不審查。」俱以未由全體共有人提出為由而未進入實體審查，自無從就申請案做成准駁。再者，依102年9月24日準備程序筆錄：「（法官問：被告受理申請後有無作成處分？）被告訴訟代理人：沒有做准駁，因為發現內部意見不一，所以要統一意見後再審議。‧‧‧被告訴訟代理人：就是直接引用會議紀錄決議，要所有權人達到共識後再審議，沒有作成准駁。（法官問：有無審議？）被告訴訟代理人：有進入審議討論，但是沒有就內惟李氏祖厝是否為古蹟進入實質審查。」等語，顯見被告亦自認迄今尚未對系爭建造物指定古蹟案作成准駁，依據禁反言法則，當不得事後又翻易其主張。況文資審議委員會僅為被告內部單位，被告100年6月17日函檢附會議紀錄予原告亦僅是觀念通知，不僅形式上觀之欠缺意思表示、法律效果，亦無救濟教示，實質上會議決議之內容亦未對准否指定古蹟做成決定，亦難謂為行政處分。
2、按行政程序法第5條規定，行政行為之內容應明確。而古蹟指定或不指定係行政處分，自應符合符合行政行為明確性原則。被告100年6月17日函送同年6月9日會議記錄，該函主旨欄並無任何「指定」「不指定」內惟李氏祖厝為古蹟之字樣，亦無依照行政程序法第98條揭示救濟期間、救濟方式。又100年6月9日審議會記錄，僅表示待所有權人達成共識後再議，101年4月20日審議會記錄決議欄更表示因所有權人未有明確保存共識、本次會議不審查。換言之，該2次會議並無指定、或不指定古蹟之具體結論，屬「議而未決」，該函及2次會議違反明確性原則。
3、再者，依主管機關頒布「地方主管機關古蹟標準作業流圖」之「作業流程4、5」，地方主管機關進入古蹟審查程序後，作成「指定直轄市定或縣（市）定古蹟」、「不指定古蹟」決定，須通知申請人結果，並函報中央主管機關備查，始符合法制。然被告100年6月9日、101年4月20日2次會議後，並未通知申請人究竟係「指定古蹟」或「不指定古蹟」之結果，亦未函報文化部備查；且被告100年6月17日函檢送會議紀錄予原告，並未將原告列為正本收受人，依上開作業流程觀之，應尚未完成古蹟指定之審議程序。參諸文化部於101年7月受理戴傳宗依文資法第12條提報內惟李氏祖厝為古蹟，由該部文化資產局同年8月1日以文資蹟字第1013006595號函，認定依照被告文化局101年7月23日高市文資字第10131225700號函說明，因內惟李氏祖厝已經原告提報而發動文資法第14條之審查程序，故無再開啟古蹟指定程序之問題，亦即文化部亦認為被告就內惟李氏祖厝之古蹟審查程序中尚未結束。
4、按訴願法第2條、行政程序法第51條規定，被告受理人民申請案件之處理期間為2個月，縱延長1次，最長亦僅4個月期限。然原告99年12月間，依文資法第14條規定提出申請，雖歷經100年6月9日召開現場會勘與審議會、101年4月20日審議會議，至今仍未作成任何指定或不指定古蹟之具體結論，該指定古蹟審查之作業期間，至今已嚴重遲誤4個月以上，構成行政訴訟法第5條第1項怠為處分之違法情形。
㈣、本件古蹟指定之審議違反正當法律程序：
1、依據被告公告之「古蹟指定作業」第3條第1款規定，被告於受理人民申請古蹟指定後，應籌組專案小組於審議前到場會勘。被告於本件審議過程，並未籌組專案小組至現場會勘，違反上開具有內部拘束力之行政規則。被告雖辯稱100年6月9日由14位委員到場進行會勘云云，然果真有全體委員集合出發至現場會勘之重大行程，衡諸常理，應有交通車接送及隨行人員之交通車次、接送時間、地點等活動紀錄，惟被告造未提出現場勘驗簽到紀錄、會勘紀錄、會勘照片為證，顯無從證明文資審議委員會委員確有前往現場勘驗。再者，倘如被告提出資料所示，所有委員於下午2時高雄市文化中心集合出發去現場會勘，2時30分回到文化中心開審議會，僅有30分在兩地來回、現場會勘。然衡諸兩地距離，往返車程至少須時40-44分鐘，益徵其不可信。退步而言，縱使文資審議委員會委員確於當日前往現場勘驗，然依上開合理之時間計算，約僅花費約10-15分鐘，實質淘空「會勘」本質，等同於未經會勘程序，其審議之會勘程序亦有違反正當程序。
2、依100年6月9日審議之會議紀錄，僅踐行朗讀完案由、所有權人代表表示意見、被告工務局新建工程處、都市發展局表達意見後，即逕為決議，委員審議過程、表決情形如何均付之闕如，有無就其實體要件予以審議、判斷，實非無疑法院即無從事後據以審查，可見文資審議委員會進行審查時，並未踐行正當行政程序。
㈤、原告於101年11月16日就內惟李氏祖厝另行申請登錄歷史建築乙案，固經被告於102年3月12日否准登錄，惟自文資法體系解釋及主管機關實踐過程以觀，古蹟、歷史建築兩者立法規範目的、認定標準、規範體系均不相同，無論事實上或法律上皆不可互相流用，更無古蹟價值、認定程序高於歷史建築之謬論。況被告102年3月12日登錄歷史建築之駁回處分係原告提起本件行政訴訟後之作為，自不能補正本件指定古蹟之瑕疵，且被告此舉毋寧係用行政處分干擾訴訟繫屬中之司法審判，容有行政權侵害司法權之嫌疑，強烈違反行政程序法第8條誠信原則與第43條經驗法則、論理法則，被告102年3月12日審議之駁回登錄歷史建築之處分，當不可作為本案古蹟審查之駁回依據。
㈥、內惟李氏祖厝具備古蹟指定之基準，被告應作成指定古蹟處分。蓋李氏祖先於清代末年開始興建內惟李氏祖厝，又於1916年（大正5年）修建，至少具百年以上年歷史，合於「古蹟指定及廢止審查辦法」第2條第1款，具人文歷史與文化價值，亦為僅存少數之民間信仰祭祀「太陽公」之唯一地點，該宗祠合於同辦法第2條第1款、4款，具文化價值、稀少性，不易再現，且建築物極具特殊建築特色，李氏家族過半數均已同意將李氏宗祠捐獻作為古蹟，足徵內惟李氏祖厝符合指定為古蹟之要件等情，並聲明求為判決：⑴訴願決定撤銷。⑵被告就原告99年12月27日申請指定內惟李氏祖厝為古蹟之申請案，作成「准予指定為古蹟」之行政處分。
四、被告則以：
㈠、原告並無申請指定古蹟之公法上請求權：
1、依文資法第1條規定意旨，可知其立法目的均係針對公共利益即文化資產之保存與活用，而不涉及一般人民之特定權利或利益。又參照文資法第18條第1項、第20條、第23條第1項、第24條、第28條、第34條、第36條、第97條規定，可知建造物經指定為古蹟或歷史建築，凡經指定為古蹟之建造物，所有權人不僅應負維護、保存之義務，其欲利用或處分均同受限制而無法自由處分、運用，更有甚者，所有權人一旦違反文資法規定更有相關罰責規定。從而，依人民財產權保障之角度，一經主管機關為指定為古蹟之行政處分，所有人之財產權即受限制，而非如一般課予義務訴訟係要求行政機關作成授益處分，此迥不相同。又依文資法第9條明文規定，主管機關應尊重文化資產所有人之權益，並提供其專業諮詢。前項文化資產所有人對於其財產被主管機關認定為文化資產之行政處分不服時，得依法提請訴願及行政訴訟。依此規定，如何得出文資法第14條第4項得作為公法上權利之法律依據，實非無再推究之餘地。
2、參照臺北高等行政法院89年度訴字第1944號判決意旨及文資法相關規範，可知文資法係基於公共利益而生，並不兼具保障特定人民權利或利益之內涵。主管機關對於指定古蹟案之審查與決定，係基於公益目的，本於職權為之，有關古蹟指定審查程序之發動，依法亦屬主管機關之職權事項，不以人民（包括所有權人）提報為前提。故文資法第14條第1項規定，純係基於公益目的，授予行政機關指定古蹟之權限，並無同時保護並實現特定人民私益之意旨，故縱依「保護規範理論」，亦無從導出文資法第14條第4項為保護特定個人法律上利益之規定，而得為公法上請求權之依據。
㈡、原告無權單獨申請指定古蹟：憲法第15條明文人民之財產權應予保障，故而多數人所共存之不動產之處分及權利移轉均應依相關民事法規辦理，自不待言。又私人所有之建造物遭指定為古蹟，必將侵犯所有權人之權益，故提出古蹟指定之申請，其前提自應尊重多數所有權人之意願。本案爭議緣於被告欲拓寬道路而有拆除系爭建造物之疑慮所引起，所有權人李建南同意開闢道路，與原告意見不同，100年6月9日審議會會議紀錄更記載「李氏祖厝產權關係複雜，家族內部意見分歧」，足見所有權人間內部意見不一。是以，古蹟之指定攸關人民之財產權，自應由全體所有人一同申請，原告以共有人身分，單獨提出申請指定古蹟，於法不合。
㈢、被告已為駁回處分，並無怠為處分之情形：
1、文資法第9條明定主管機關應尊重所有人之權益，故原告於99年12月2日向被告陳情並提報內惟李氏祖厝為古蹟後，被告旋於99年12月28日邀集內惟李氏祖厝所有權人及相關單位進行會勘，並於100年6月9日由文資審議委員會委員再次進行現場勘查及同日召開第1次審議會，乃作成「．．．請所有權人達成共識後再議」之決議，已明確表示應獲所有權人達成共識為前提，而有駁回原告申請之意涵，尤以嗣後召開101年4月20日審議決議明確載明：「內惟李氏祖厝案因所有權人未有明確保存共識，本會尊重100年6月9日本市古蹟歷史建築聚落文化景觀審議委員會決議，本次會議不審查。」藉以重申100年6月9日審議之結論，更見100年6月9日審議已有作成駁回處分甚明，原告指被告有怠為處分之情形，洵有誤解。
2、退步而言，縱認被告確有怠為處分情形，然按文資法第3條第1項規定，古蹟與歷史建築均指「人類為生活需要所營建之具有歷史、文化價值之建造物及附屬設施群」，具有同質性。再參諸文資法第12條以下相關規定，就二者之指定或登錄程度、管理維護、課以所有權人之義務高低，互相比較可知，指定古蹟之要件及其對文化資產保存之價值，顯高於登錄歷史建築，故同一建造物倘經實體審議不予登錄為歷史建築，自無可能再經指定為古蹟。原告除申請本件古蹟指定外，又於101年11月16日就內惟李氏祖厝另行申請登錄歷史建築乙案，此經被告所屬文資審議委員會業於102年3月12日審議作成駁回登錄歷史建築之處分，並以102年3月21日高市府文資字第10230385100號函通知原告。而古蹟指定與歷史建築登錄相較，其文化資產保存必要性更高，內惟李氏祖厝既經文資審議委員會審議認定不予登錄歷史建築，則依舉重以明輕之法理，內惟李氏祖厝自無再指定為古蹟之可能性。
3、內惟李氏祖厝既業經所有委員依100年6月9日赴現場會勘結果，並於102年3月12日召開審議委員會並做成：「『李氏祖厝』雖具歷史意義，惟其較具特色之雙護龍部分已遭破壞，影響整體空間形制，且與周邊古厝建築相較亦不具獨特性，登錄歷史建築之條件不足」之結論，據此，參與本件指定審查之委員，既屬關於建築及歷史方面專長之學者專家，且均已就內惟李氏祖厝不應列為歷史建築之理由提出說明，故其作成是否為歷史建築之決議，應認為係一公平及專業之決定，應認具有判斷餘地，而被告依其審議結果依法定程序所為本件處分即無不合，原告所指自有誤。
㈣、原告不得訴請被告直接作成指定古蹟處分：
1、按「主管機關為審議各類文化資產之指定、登錄及其他本法規定之重大事項，應設相關審議委員會，進行審議」「古蹟之指定，依下列程序為之：一、現場勘查。二、審議並作成指定處分之決定。三、辦理公告。四、直轄市、縣（市）定者，報中央主管機關備查。於作成前項第二款指定處分前，得召開公聽會或說明會」文資法第6條、古蹟指定及廢止審查辦法第3條定有明文。是指定古蹟與否須由審議委員進行專業審查，而非被告可自行決定，原告自無從依文資法直接請求法院命被告做成如聲明所載作成「指定內惟李氏祖厝為古蹟」之行政處分。
2、況古蹟之定義，依文資法第3條第2款之規定，係指人類為生活需要所營建之具有歷史文化價值之建造物及附屬設施群，而何謂人類為生活需要所營建之具有歷史文化價值之建造物及附屬設施群，乃涉及專業之認定，其法條之規定性質上係屬不確定之法律概念；而關於是否歷史建築之認定，依據文資法施行細則規定，得委託文化學術機構或專家學者辦理之，而古蹟指定審查處理要點及上開規範更規定，應邀集學者專家參與，並就參與之程序及人數詳加規定，故以此學者專家所組成之古蹟指定審查委員會，係基於法令規定對於古蹟審定為求作成公平及專業之決定所組成，其委員會如係獨立行使職權，不受指揮，則應認其審查結果具有判斷餘地，除有恣意等違法判斷外，行政法院對其審查即受有限制（本院93年度訴字第892號判決參照）等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人陳述略以：
㈠、參加人李承達、李和順均主張：內惟李氏祖厝早於日據時代即規劃，其磚瓦建築、特殊設計、太陽公之祭祀及先人成長之痕跡，均為歷史記憶之一部份，指定為古蹟可使李氏祖宅成為文化資產而永久保存，作為李氏後代子孫及內惟居民共同文化生活的記憶，均同意指定為古蹟。
㈡、參加人李建南、李文章、李信吉均主張：原告僅為內惟李氏祖厝所有權人之一，於當地居住成長者亦非僅止原告一人，指定古蹟將影響其他所有權人之生活停車等作息。原告在未通知其他所有權人進行協調、獲得全體同意之情形下，即逕自申請指定古蹟，漠視內惟李氏祖厝其他所有權人之保障，有違程序正義，況本件爭議已延宕多年，內惟李氏祖厝已有坍塌之危險，亦產生安全、衛生、交通之問題，實不應指定為古蹟。
㈢、參加人李吉雄主張：本件宜透過家族協調後再作妥善決定。
六、本件如前開事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有原告99年12月月27日申請古蹟指定或歷史建築所有權人同意書（第266頁）、100年6月9日審議會議紀錄（第274頁）、100年6月17日函（第274頁）、101年4月20日審議會議紀錄（第277頁）、訴願決定書（第15頁）附本院卷一可稽，堪信為真實。本件兩造之爭點厥為：㈠原告依文資法第14條第4項規定是否享有申請指定古蹟之公法上請求權？㈡原告未經全體共有人同意，得否單獨申請指定古蹟？㈢被告就本件指定古蹟申請案，有無怠為處分之情形？㈣經審議不予登錄歷史建築者，是否即無指定為古蹟之可能性。本院判斷如下：
㈠、原告得以文資法第14條第4項規定作為公法上請求權基礎之判斷：
1、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第1項定有明文。此種怠為處分之課予義務訴訟，必以人民依法律規範享有請求行政機關作成一定行政處分之公法上請求權，因該處分遭行政機關怠為作成，致其權利或法律上利益可能受有損害之人，始具有此類型課予義務訴訟之原告適格。又所謂「權利或法律上利益受侵害」，係指權利主體將因行政處分導致其現已存在之權利或法律上之利益受影響者而言，若僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者則不屬之（最高行政法院101年度裁字第178號裁定意旨參照）。惟在判斷某法律規範是否有保障特定人之權利或法律上利益而賦與公法上請求權，應就具體個案而論，倘法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，即可採認無疑。縱法律未明確規定特定人得享有一定之請求權利，而認係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，亦可採為公法上請求權之法律依據（司法院釋字第469號解釋理由書參照）。
2、次按文資法第1條規定:「為保存及活用文化資產，充實國民精神生活，發揚多元文化，特制定本法。」第3條第1款規定：「本法所稱文化資產，指具有歷史、文化、藝術、科學等價值，並經指定或登錄之下列資產：一、古蹟、歷史建築、聚落：指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化價值之建造物及附屬設施群。‧‧‧」第14條第4項規定：「建造物所有人得向主管機關申請指定古蹟，主管機關受理該項申請，應依法定程序審查之。」準此，從文資法第14條第4項規定之文義結構觀之，已就特定人之申請資格、機關作為義務有所規範，可認為應屬明確授權所有人享有指定古蹟之公法上請求權之法律規定，該主管機關負有依法定程序審查後，作成准予古蹟指定與否之義務。又參諸文資法第1條規定意旨，文化資產保存及活用固以保障國民精神生活之公共利益為其主要立法目的，然文化資產具有多面並存之價值，就其具有文化歷史利益之無形財產價值觀之，為社會性公益性質，歸屬於全體國民；惟另就其具有物理上使用利益之有形財產價值觀之，為具體個別利益性質，則僅歸屬於所有權人。故在文化資產權與所有權交錯重合之領域，即有立法併予保障之必要，此參照94年2月5日文資法第14條第4項修正理由謂：「古蹟之指定，對所有人權益影響甚大，爰於第3項明定為僅建造物所有人得向主管機關申請指定古蹟。」益徵其規範目的除保障國民享受文化資產之公益外，亦有保障具體所有權之特定人利益。又指定古蹟處分發生課予所有人管理維護、採特定修復利用方式之義務，固具有限制財產權之負擔處分性質；然在所有權與文化資產權相結合情況下，所有權人得以確保現在及將來其死亡後該文化資產持續保存之非經濟性利益，同時享有文資法第26條由政府機關酌給管理維護、修復及再利用所需經費補助，及依文資法第91條第1項免徵房屋稅及地價稅、依文資法第92條第1項免徵遺產稅之法律上利益，亦具有授益處分性質，難謂所有人欠缺請求作成指定古蹟處分之法律上利益。
3、又參照文資法第12條：「主管機關應普查或接受個人、團體提報具古蹟、歷史建築、聚落價值建造物之內容及範圍，並依法定程序審查後，列冊追蹤。」係規範任何人或團體均可向主管機關提報古蹟，以促請機關發動古蹟審查程序，核係對一般公共福祉之保障，僅能作為保護公益之法律依據。是以，就文資法第12條、第14條第4款對照以觀，前者規範之權利主體包括於一般個人團體，惟僅得「提報」古蹟指定，後者規範之權利主體限於所有權人，卻賦與「申請」權，就不同之權利主體，分別授與不同之權利內容，就法律結構而論，係從文資法第12條所保護之公益範圍中，將其中與所有權重合之「具體個別之利益」予以切割出來，另以文資法第14條第4項規定，特別授與所有人申請指定古蹟之法律地位，而與一般國民有所區別。再參酌文資法第9章獎勵專章第91條第1項、第92條有稅捐優惠之獎勵規定，可探求立法者為因應社會文化發展，促使所有人主動申請指定古蹟，積極保存文化資產，以滿足國民文化精神需求之立法精神，就上開各因素予以綜合判斷，洵可認定文資法第14條第4項係具有保障特定人意旨之法律，所有權人自得依此條規定享有申請指定古蹟之公法上請求權。被告主張文資法第14條第4項純屬以保障公益為目的之法律，不具有保障特定人之意旨，不具公法上請求權內涵云云，並不可採。
㈡、原告依文資法第14條第4 項規定得單獨申請指定古蹟之判斷：
1、衡諸文資法第14條第4項規定，謂「建造物所有人得向主管機關申請．．．。」文義上並未限於須「全體」所有權人一同申請，為達成積極維護文化資產保存之立法目的，解釋上自不應增加法律所無之限制，以免造成所有人申請權行使之限制。況古蹟係年代久遠之建造物，歷經數代之繼承關係，通常具有共有人數繁多且共有狀態複雜之情形，倘解釋為必須全體共有人同意或一同提出申請，將使文資法第14條第4項幾無適用餘地。又按文資法第9條規定：「主管機關應尊重文化資產所有人之權益，並提供其專業諮詢。前項文化資產所有人對於其財產被主管機關認定為文化資產之行政處分不服時，得依法提請訴願及行政訴訟。」準此，在古蹟共有人意見不一情形，不同意古蹟指定之共有人，於主管機關作成指定古蹟處分後，自得以所有人身分提起行政爭訟救濟。而文資法對不同意之共有人既有得於事後提起行政救濟之訴訟權保障規定，自無於源頭限制非經全體共有人同意不得提出申請古蹟指定之必要。從而，文資法第14條第4項所指「建造物所有人」、第9條第2項所指「文化資產所有人」，於體系解釋上，應一致解為共有人各有獨立之古蹟指定申請權、訴訟實施權能，並非「依法律之規定必須數人一同申請或一同起訴」，自無須徵得全體所有人同意或全體所有人一同申請。
2、經查，原告為內惟李氏祖厝共有人之一，此為兩造所不爭，並有記載原告為內惟李氏祖厝納稅義務人之高雄市稅捐稽徵處鼓山分處稅籍資料表影本（本院卷一第156頁）在卷可參，堪信為真實。故原告以內惟李氏祖厝所有人身分單獨向被告申請指定古蹟，與文資法第14條第4項規定要件，尚無不合。被告主張文資法第14條第4項限於建造物「全體」所有權人始得申請指定古蹟云云，亦不可採。
㈢、被告就本件古蹟指定申請案，於法定期間內未為准駁處分之判斷：
1、按行政機關就人民依法申請之案件，對外所欲為發生法律效果之單方行為，自須具有表明准許或駁回之法效意思，始構成准許處分或駁回處分，倘欠缺法效意思，則純屬事實行為或觀念通知，難謂已為准駁處分。次按文資法第6條第1項規定：「主管機關為審議各類文化資產之指定、登錄及其他本法規定之重大事項，應設相關審議委員會，進行審議。」依文資法第14條第3項授權訂定之古蹟指定及廢止審查辦法第2條、第3條規定：「古蹟之指定，依下列基準為之：一、具歷史、文化、藝術價值。．．．。」「古蹟之指定，依下列程序為之：一、現場勘查。二、審議並作成指定處分之決定。三、辦理公告。．．．。」是關於建造物所有人依文資法第14條第4項古蹟指定申請案件，應於進行現場勘查後，由審議委員會就是否具備古蹟指定之基準進行實質審議並作成古蹟指定與否之決定，被告據此作為准許或駁回申請之法效意思基礎。
2、經查，被告所屬文資審議委員會於100年6月9日審議會中，因參加人李建南與原告就內惟李氏祖厝應否指定為古蹟表示不同意見，遂未就內惟李氏祖厝是否具備指定古蹟之標準進行實質審議，逕行決議：「內惟李氏祖厝產權關係複雜，家族內部意見分歧，本次提案仍未有明確共識，基於文化資產之保存須尊重相關所有權人之權益，並考量未來保存工作得以實際落實，請所有權人達成共識後再議。」等語，此為兩造所不爭，並有該會議記錄所載之發言、決議內容在卷可參。綜觀該決議文內容，並無古蹟指定或不指定之明確文字，且決議文末尾所謂「．．．請所有權人達成共識後再議」等語，有無留待後續之審議作最終決定之含意，即生有疑義。而依一般人所具理解能力之標準，即認並非屬終局之處分，尚須等候另次審議後之公文書。再者，被告以100年6月17日函檢送會議紀錄予原告，該函僅記載主旨：「檢送100年6月19日日高雄市古蹟歷史建築聚落文化景觀審議會第1次會議紀錄，請查照」等語，並無表示「古蹟指定或不指定」之明確文字，且綜觀該函全文，除主旨外，並無說明理由欄，亦無不服行政處分得提起訴願之教示記載，且所載正本收文者為「李氏祖厝所有權人」，而非「申請人李育英」，公文形式上並非針對申請人所為之處分函，核與行政程序法第96條之規定不符，故就100年6月9日審議及100年6月17日函而論，足信被告並未以主管機關之立場，就本件申請案之原告為「駁回申請」之意思表示。又參諸被告所屬文資審議委員會確有於後續召開之101年4月20日審議會，就本件古蹟指定申請案，以臨時動議方式主動提出審議，並決議：「1.內惟李氏祖厝案因所有權人未有明確保存共識，本會尊重100年6月9日本市古蹟歷史建築聚落文化景觀審議委員會決議，本次會議不審查。2.．．．。」是被告於100年6月9日審議後，確有召開後續處置之審議程序，益徵100年6月9日審議並非終局之審議決定，本件古蹟指定之行後程序尚未終結。從而，原告主張100年6月9日審議暨100年6月17日函，並無駁回申請之法效意思表示，洵屬可採。至於後續之101年4月20日審議，其決議內容仍無明確表示「不予指定為古蹟」之文字，所為決議文「．．．本次會議不審查」，文義上仍屬就本件申請案「未予以准駁」，況被告未將此次會議紀錄檢送原告，益徵其純屬內部議案討論，被告亦不認此次決議為駁回處分。綜上所述，被告就本件古蹟指定申請案，並未作成准駁之處分，應可認定。
3、被告雖主張100年6月9日審議之決議，所稱應獲所有權人達成共識後再議，已有駁回申請之意涵，並無怠為處分之情形云云。惟按行政程序法第5條規定，行政行為之內容應明確，故行政機關對申請人所為准許或駁回之行政處分，自應遵循行政行為明確原則，明確表示准許或駁回之法效意思，使人民就其可預期法律效果之法律行為知所調適。是以，行政機關函復申請人之公文書，倘有文字涵義不明確，難以判斷有無為准駁之法效意思，究屬駁回處分或觀念通知發生疑義時，由於涉及申請人將來提起行政救濟有無遵守訴願期間之判斷，自應作有利於申請人之認定，以落實憲法上訴訟權保障。否則，行政機關所為函復公文書違反行政行為明確原則在先，致申請人理解為非駁回處分，而未於法定期間內提起訴願，行政機關事後卻主張該函復公文書為駁回處分，所提訴願已逾期，洵屬有違誠實信用原則。經查，本件被告100年6月9日審議暨100年6月17日函，既有文字涵義不明確而違反行政行為明確原則之情形，已如前述。再者，被告100年6月17日函並未教示不服行政處分之救濟方法、救濟期間，原告理解為非屬駁回處分，而未據以提起訴願救濟，合於一般人之理解能力，無可歸責。是原告嗣後於101年11月7日欲提起行政救濟時，被告主張100年6月9日審議暨100年6月17日函係屬行政處分，形同即主張原告倘不服該駁回處分欲提起訴願時，已發生逾越訴願期間之結果，有違行政法上誠信原則，被告此部分主張即非可採。
㈣、被告雖又主張建造物之古蹟與歷史建築，僅係文化歷史程度之高低不同而已，原告就內惟李氏祖厝另行申請登錄歷史建築乙案，業經102年3月12日審議作成不予登錄歷史建築之處分，依舉輕明重之法理，內惟李氏祖厝既未達登錄歷史建築程度，即不構成古蹟云云。惟查，文資法第3條第1款規定，古蹟、歷史建築、聚落固均指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化價值之建造物及附屬設施群，亦即古蹟、歷史建築均以建造物為文化資產保護客體，然特定建造物究屬古蹟或歷史建築之判斷標準，文資法並無明文以文化價值之重要性程度為準，反之，依文資法第14條第3項授權訂定之古蹟指定及廢止審查辦法第2條第1項規定：「古蹟之指定，依下列基準為之：一、具歷史、文化、藝術價值。二、重要歷史事件或人物之關係。三、各時代表現地方營造技術流派特色者。四、具稀少性，不易再現者。五、具建築史上之意義，有再利用之價值及潛力者。六、具其他古蹟價值者。」另依文資法第15條第2項授權訂定之歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法第2條第1項規定：「歷史建築之登錄，依下列基準為之：一、具歷史文化價值者。二、表現地域風貌或民間藝術特色者。三、具建築史或技術史之價值者。四、其他具歷史建築價值者。」可知係就就古蹟、歷史建築以不同之法規命令分別規範4項、6項之判斷基準，委由文資審議委員會依上開法定基準予以專業審議判斷。而參照比對兩者基準之差異，固有部分雷同項目之審查基準，然亦有部分不同項目之審查基準，故縱認古蹟之資產保存價值高於歷史建築，然其所著重之文化資產特性仍有差異之處，難謂不符合歷史建築登錄基準之建造物，絕無具備古蹟指定基準之可能性。至於歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法第6條第1款規定，經指定為古蹟者，構成歷史建築登錄之廢止原因，核係因文資法第18條至第36條規定，對古蹟之維護管制強度高於歷史建築，故經指定為古蹟之建造物，既受有較強度之維護管制措施，即無登錄近史建築之必要。反之，依上開輔助辦法之規定，亦無法導出不符合歷史建築登錄基準之建造物即當然不符合古蹟指定基準之結論。被告上開主張，於法無據，並無可採。
㈤、按文資法第17條規定：「(第1項）進入古蹟指定之審查程序者，為暫定古蹟。．．．（第3項）暫定古蹟於審查期間內視同古蹟，應予以管理維護；其審查期間以六個月為限。但必要時得延長一次。」係行政程序法第51條第1項、訴願法第2條第2項規定關於行政機關對人民申請案法定應作為期間2個月之特別規定，故就人民依法申請指定古蹟案件之法定應作成處分期間，原則上為6個月，有必要得延長1次，至多僅為1年。本件原告於99年12月27日申請指定古蹟乙案，被告迄今仍未作成准駁處分，已逾1年，顯係於法令所定期間內應作為而不作為，自有怠為作成行政處分之違誤。從而，原告依行政訴訟法第5條第1項規定，提起本件怠為處分之課予義務訴訟，程序上於法並無不合。
㈥、末按高雄市古蹟歷史建築聚落文化景觀審議委員會設置要點第3點規定，置委員13人至21人，除被告所屬機關代表兼任者外，其中具有古蹟、歷史建築、聚落及文化景觀相關專門學識經驗之專家學者人數，不得少於委員總人數3分之2。可知建造物是否具備古蹟指定基準之審查，屬於高度專業範疇，應由依上開規定組成之審議委員會，本於專業素養為判斷。而本件原告申請指定古蹟案，文資審議委員會迄未進入實體審查程序階段，已如前述，是關於否符合古蹟指定基準乙節，事證尚未臻明確，法院無從代為事實判斷，亦無從進而審查是否該當公法上請求權之要件，原告訴請判決命被告作成准予指定古蹟之行政處分，即難准許。
㈦、綜上所述，原告主張被告就其申請指定古蹟案件，有於法令所定期間怠為行政處分情形，業如前述，則原告提起課予義務訴願，訴願決定未予指定相當期間，命被告速為一定之處分，而予以維持，洵有違誤。原告訴請判決撤銷訴願決定，為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。另原告訴請判決命被告應依其申請，作成准予指定內惟李氏祖厝為古蹟之行政處分部分，尚應由文資審議委員會進行審議判斷，是本件事證尚未臻明確且涉及行政機關之行政裁量，本院自無從代為判斷，自應由被告依本判決之法律見解，對於原告99年12月27日指定古蹟之申請，踐行法定行政程序作成實質審議及准駁之決定。而原告就此部分之主張因尚未達全部有理由之程度，本院無從准許，應予駁回。又本件兩造其餘陳述主張核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第200條第4款、第104條、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書記官 宋 鑠 瑾