高雄高等行政法院判決
102年度訴字第182號民國102年9月11日辯論終結原 告 財團法人臺東縣私立慈恩教養院代 表 人 楊琇婷訴訟代理人 林石猛 律師
李衣婷 律師被 告 臺東縣政府代 表 人 黃健庭 縣長訴訟代理人 蔡思德
潘李美華上列當事人間法人清算事件，原告不服內政部中華民國102年4月23日臺內訴字第1020082375號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告前於民國95年9月11日委託宮園工程顧問股份有限公司（下稱宮園公司）向被告申請籌設身心障礙福利服務機構，經被告以95年11月10日府社福字第0953034585號函核准籌設，並經臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）於96年1月25日完成法人設立登記。嗣原告於101年4月9日以資金不足為由，向被告申請廢止籌設許可，被告乃以101年4月13日府社福字第1010066487號函同意廢止籌設許可，並經臺東地院101年8月8日101東院裕法登字第1010012679號函以原告未提出被告之許可設立身心障礙福利機構之證明文件為由，註銷設立登記在案。嗣被告於101年11月13日以府社福字第1010201466號函通知原告，因其以資金不足為由，申請廢止籌設許可，已不足以達成設立目的，請其於文到30日內改善，如不改善，請依法人解散即辦理清算辦理。嗣原告於101年11月29日提出申覆書，主張其並未經被告核發法人設立許可證書，而臺東地院核發之法人登記證書亦有誤植，且業經註銷而自始無效，故無清算事宜。案經被告以101年12月7日府社福字第1010228625號函復原告，其於96年1月25日已完成法人登記，已非籌設階段，雖經臺東地院註銷登記，惟未溯及自始無效，仍請依照法人依法向主管機關（法院）登記而成立，得為權利義務主體，嗣後因情事變更致財團之目的不能達到時，主管機關得斟酌捐助人之意思，變更其目的及其必要之組織，或解散之，財團法人解散後應即進行清算。嗣被告再以102年1月2日府社福字第1010246045號函通知原告，請依規定解散法人，並即進行清算。原告不服上開被告101年11月13日、101年12月7日及102年1月2日函，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
（一）被告以101年11月13日府社福字第1010201466號、101年12月7日府社福字第1010228625號及102年1月2日府社福字第1010246045號等函文要求原告依法解散法人，辦理清算，並將賸餘財產歸於被告等內容，係屬違法負擔行政處分，應予撤銷（先位聲明之部分）：
1.被告101年11月13日函文略以原告於96年1月25日向地方法院完成法人登記，非屬籌設階段，如因資金不足無法繼續運作，應由主管機關解散之，而非廢止其准予籌設之行政處分，並命原告解散法人，辦理清算程序，且將賸餘財產移轉予被告。被告101年12月7日函文則係說明臺東地院101年8月8日101東院裕法登字第1010012679號函註銷登記，未溯及自始無效，財團法人經解散後，應即進行清算。被告102年1月2日函文內容則謂被告已廢止原告設立許可（惟原告並未取得設立許可，廢止之標的不存在，被告廢止處分顯有違法），請依規定解散法人，並即進行清算。上開被告101年11月13日函已敘及法院註銷登記無溯及失效之效力，僅生向後失效之效力，觀其文義，被告係以「主管機關」身分命原告解散法人，並即時辦理清算程序，將賸餘財產依捐助章程規定悉歸被告所有，對原告而言，此一公權力措施已因送達而受有效推定，而屬行政程序法第92條第1項所稱行政處分。
2.至於被告101年12月7日及102年1月2日函文理由略有不同，前者以「原告法人登記遭法院註銷」，註銷不生自始無效之效力，故原告應辦理解散、清算程序；後者又謂「原告設立許可遭被告廢止」，故命原告解散法人，辦理清算程序。惟原告從未取得設立許可，被告如何廢止，廢止之標的何在，誠屬疑問；復與前開101年11月13日函文提及「如因資金不足無法繼續運作，應由主管機關解散之，而非廢止其准予籌設之行政處分」等語，相互矛盾。被告上開3紙函文之理由構成既不相同，可見被告已作實體審查，方為不同判斷，而其後101年12月7日及102年1月2日之處分應屬第2次裁決。惟第2次裁決究非觀念通知，故欲除去其規制效力，仍應提起撤銷訴訟以為救濟。訴願決定書以上開3紙函文非屬行政處分，而為訴願不受理之決定，揆諸上開說明，顯有違法，應予撤銷。
3.再按法院處理審判以外之事務，如非訟事件及公證業務等，係屬實質意義之行政（參見吳庚，行政法之理論與實用，增訂12版，第8-9頁），則非訟事件之規定如有不足時，即應以行政程序法為其補充法。合先敘明。
4.查臺東地院101年8月8日101東院裕法登字第1010012679號函，其公告事項明示其法令依據為非訟事件法第95條、第98條等規定，其註銷登記之內容為註銷原告設立登記，其註銷登記之原因則為未提出主管機關即被告之許可設立身心障礙福利機構之證明文件。而非訟事件法第95條第3款規定，登記處發現有「應提出之證明文件不完備者」，經法院院長之許可應「註銷」其登記，並通知申請人及利害關係人，核其意旨，係於法院為准予法人登記（授益行政處分）之後，發現法人登記應具備之要件有欠缺，而無法補正或經命補正而未如期補正時，將原不應核發而核發之違法准予登記之授益處分予以註銷，上揭非訟事件法第95條所謂之「註銷」，係將違法處分予以註銷，其實質意義即為行政程序法第117條所謂違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之「撤銷」，此為我國早期法制作業對無效或廢止或撤銷等用語不夠精確，時有之情形（參見吳庚，前揭書，第384-385頁）。而授益行政處分之撤銷，依行政程序法第118條前段規定：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。」因而，原告之法人登記證書既遭法院以欠缺設立許可證明文件為由而註銷，註銷所生之法律效果依行政程序法第117條、第118條規定，撤銷違法行政處分後法人格自始不存在，當不生解散法人、辦理清算程序等後續作業問題。
5.然被告101年12月7日府社福字第1010228625號函說明二略以前揭臺東地院101年8月8日函為依據，另稱「惟未溯及自始無效，‧‧‧；嗣後，因情事變更，致財團之目的不能達到時，主管機關得斟酌捐助人之意思，變更其目的及其必要之組織，或解散之，財團法人解散後，應即進行清算。」等語。其所謂法院註銷（實為撤銷）法人登記，未溯及自始無效，顯與行政程序法第118條前段之規定不符，已如前述；再者，所謂「情事變更」法人不能達到目的，係指法人合法有效成立後，嗣因情事變更致無法達成目的，才得由主管機關為變更其目的或命令其解散等必要之措施。蓋原告如係於財團法人合法有效成立後，並開始運作期間，嗣因資金不足，而無法達成捐助目的時，始有所謂情事變更無法達成目的之情形。而被告之所以命令原告進行解散、清算等事宜，其所依據之前提事實係臺東地院先前註銷（撤銷）原告之法人設立登記（授益處分），而該准予登記之授益處分一經註銷（撤銷），既已使原告之法人登記（授益處分）溯及失效，自無所謂情事變更致無法達成設立登記時之捐助目的。兩者係不同之法律概念，其效果亦屬不同。如係法院撤銷法人登記而使法人資格溯及失效，則法人即係自始未曾合法有效成立，當無解散、清算之問題，更無所謂因情事變更而需由被告為變更目的或解散等必要措施因應之餘地。原處分既有如上之顯然違法，自難折服，不應予以維持，應予撤銷。
（二）非訟事件法第95條所稱法人登記之「註銷」，應係指行政程序法第117條機關依職權將違法之行政處分予以「撤銷」之意：
1.行政處分之瑕疵態樣依其瑕疵程度與行政程序法所給予之規範效果，略可分為4級，第1級：重大瑕疵（行政程序法第111條），無效。第2級：中度及輕度瑕疵（行政程序法第114條第1項各款；或內容瑕疵，如裁量瑕疵、判斷瑕疵、涵攝瑕疵及違背證據法則等），屬得撤銷之行政處分。第3級：微量瑕疵（行政程序法第101條之瑕疵），不影響處分之效力。第4級：瑕疵之變體（行政程序法第98條之教示瑕疵），對處分之效力不影響（參見吳庚，行政法之理論與實用，第416頁）。申言之，違反行政程序法第114條第1項各款之程序瑕疵而未補正，均屬得撤銷之行政處分。而行政處分之無效，概念上係指自始、當然及確定無效，由於無效之行政處分法律效果較為強大，因影響公益甚鉅，範圍較為狹窄有限，除非依行政程序法第111條規定，有各該款法定之無效事由或「重大明顯」瑕疵，且該瑕疵係無法經事後補正而治癒，方屬之。相較於無效之行政處分而言，「違法」之行政處分，則指瑕疵非重大明顯，且不符合無效之要件，亦未經補正或轉換，均得為撤銷之行政處分（參見翁岳生，法治國家之行政法與司法，第22頁）。基於依法行政原則，行政機關發覺行政處分違法，縱使於法定救濟期間經過，亦得依職權予以撤銷，此乃行政程序法第117條規範意旨，除非授益處分之受益人有值得信賴之保護，例外地維持原處分之效力。而行政處分之「撤銷」及「廢止」之區別標準在於：⑴撤銷係針對「違法」之行政處分（不論授益或負擔處分）。廢止係針對「合法」之行政處分（不論授益或負擔處分）。⑵撤銷行政處分之法律效力，依行政程序法第118條規定，原則上係「溯及失效」，但為維護公益或為避免受益人財產上之損失，為撤銷之機關得另定失效日期。廢止行政處分之法律效力，依同法第125條規定係「向將來發生效力」，但授益處分之相對人未履行負擔致原處分遭廢止者，得例外的溯及既往失效。
2.行政程序法第114條第1項第1款規定：「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正：一、須經申請始得作成之行政處分，當事人已於事後提出者。」財團法人之成立須經由當事人向主管機關提出申請，取得籌設許可、設立許可後，復向法人所在地之法院申請設立登記，設立登記之實質內容始屬合法。倘未取得主管機關即被告之設立許可，法院誤為設立登記，程序上應屬違法（參非訟事件法第84條第1項第1款）。
3.查財團法人之設立登記，如同准許商標註冊（參商標法第32條第1項），本質上對處分之相對人賦予權利或法律上利益，為「授益處分」。臺東地院登記處101年8月8日東院裕97法登他字第1010012697號函謂：「本處受理97年度法登他字第19號法人登記事件，經准登記後發現有註銷登記之原因，經限期命補正，因逾期未補正已註銷原登記。」參酌同院註銷登記公告有記載法條依據為非訟事件法第95條（應為第3款應提出之證明文件不完備），可知臺東地院登記處在法人登記簿上為法人之設立登記時，此一授益處分之作成並不符合非訟事件法第84條所要求檢附之設立登記文件後始得為設立登記之規定，然此瑕疵尚未達行政程序法第111條所定法定無效事由或重大明顯瑕疵程度（倘鈞院審理結果，認已達重大明顯瑕疵程度，請闡明心證，以利原告訴訟轉換），故非無效之行政處分，且該處分未經轉換或補正，應屬「違法」之行政處分自明。換言之，臺東地院應不得為原告法人之設立登記，卻誤為設立登記，進而核發法人登記證書，該設立登記之處分既屬違法，基於依法行政原則及行政程序法第117條規定，職司法人登記之主管機關即臺東地院自得於法定救濟期間經過後依職權將法人登記予以撤銷。非訟事件法第95條僅是將上開法理精神予以明文化、具體化。從而，解釋上，非訟事件法第95條所稱之「註銷」實指行政程序法第117條之「撤銷」。如此解釋，方與行政法理論通說區分「違法」與「無效」、「撤銷」與「廢止」之實益與標準無悖。
4.承上，違法之行政處分遭「撤銷」後，行政處分之效力「消滅」（非效力之終止）。行政程序法第118條規定：「違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。但為維護公益或為避免受益人財產上之損失，為撤銷之機關得另定失其效力之日期。」本件當事人均不否認已取得籌設許可、未取得設立許可之客觀事實，則原告之法律上地位如同公司成立前之籌備處，實質上並未取得法人資格，臺東地院註銷原告法人設立登記，對於公益及原告未生不當損失，且臺東地院並未依上揭但書規定另定失其效力之日期，本件實無將註銷法人登記之效力準用「廢止」（向後失其效力）之必要性與正當性，故被告101年12月7日府社福字第1010228625號函謂系爭法人登記證書業經註銷，惟未溯及自始無效之法律觀點云云，顯有涵攝錯誤，而屬違法。
（三）原告法人格既遭法院註銷設立登記，且始終未取得設立許可，籌設許可亦於註銷設立登記前即遭被告廢止，是原告法人格只是因法院誤為設立登記而形式上存在，被告援引情事變更原則誤為解散之宣告，顯屬違法：
1.按「財團於登記前，應得主管機關之許可。」「因情事變更，致財團之目的不能達到時，主管機關得斟酌捐助人之意思，變更其目的及其必要之組織，或解散之。」民法第59條及第65條分別定有明文。原告於101年4月9日以放棄興建計畫為由向被告申請廢止籌設許可，嗣被告於同年月13日「廢止」籌設許可，系爭籌設許可之行政處分既遭廢止，依行政程序法第123條第3款及第125條但書規定，受益人未履行負擔（用地須符合土地使用分區管制規定）致行政處分受廢止者，得溯及既往失其效力，是籌設許可既溯及既往失其效力，理論上無法進入財團法人設立階段，原告如何辦理解散？如何清算？「解散」之標的何在？此與民法第59條所稱「財團」應於登記前取得主管機關之許可（含籌設許可及設立許可）之定義不符。民法第65條所稱「因情事變更，致『財團』之目的不能達到」等詞，基於體系解釋及論理解釋，應與第59條之「財團」一併觀察，即限於「已取得籌設及設立許可」且「經法院辦理設立登記」之財團而言。準此，被告於102年1月2日以府社福字第1010246045號函援引民法第65條規定，廢止原告之「設立許可」（原告未取得設立許可，無從廢止），再以因「情事變更」致不能達到財團之目的解散原告，未能體察原告只是法院誤為設立登記之「空殼法人」而已，上開函文容有誤用法條及事實，而屬涵攝瑕疵之違法行政處分。
2.綜上，原告既未曾取得設立許可，僅處於籌設階段，且系爭籌設許可於臺東地院依職權「註銷」違法之設立登記前已遭被告「廢止」，原告既然未曾以財團法人之資格經營章程所定之事務（連房舍均未興建），本件被告主張原告應依民法第65條規定解散法人、並辦理清算云云，不啻以機關違法之行政處分（法院誤為設立登記，遽指原告為實際運作之財團法人，強逼原告解散、清算，將捐贈之不動產沒收為被告所有）間接剝奪人民所有之財產權，揆諸上開說明，顯屬無據。至於被告101年11月13日府社福字第1010201466號函說明欄內所列舉之「財團法人法草案」，尚不生任何法律上之效力，且與現行法令不合，尚難引為解散原告之法律依據。
（四）退步言之，倘鈞院認為被告101年11月13日府社福字第1010201466號、101年12月7日府社福字第1010228625號及102年1月2日府社福字第1010246045號等函文非屬行政處分，原告為除去法律上地位不安之危險，仍有依法提起確認訴訟之利益與必要（備位聲明之部分）：
1.確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。今被告以上開101年11月13日、101年12月7日及102年1月2日等函文一再命原告依法辦理解散法人、清算程序，並將賸餘財產依捐助章程規定交付（或移轉）予被告，對原告而言，係屬立即到來之不利益效果，自有提起確認訴訟，以徹底除去此一不確定之法律狀況之利益。
2.確認訴訟固以行政法上法律關係為確認客體，但不以整體法律關係為限，從整個關係中發生之權利、義務或類此之效果，亦得為確認之標的（參見吳庚，行政爭訟法論，第182-183頁）。本件原告既未取得主管機關即被告核准之設立許可證明文件，卻遭法院誤核發法人登記證書，嗣法院察覺有非訟事件法第95條第3款證明文件不完備之事由而註銷原告法人登記，屬行政程序法第117條所稱依職權撤銷違法行政處分。今被告101年12月7日函文以原告法人登記雖遭註銷，但無溯及失效之法律效果，逕自以情事變更之法理，要求原告解散法人、辦理清算程序，認事用法均有錯誤，於法無據。而被告102年1月2日函文謂「本府廢止貴院設立許可」乙節，既無設立許可，何來廢止可言，令人費解，亦與前揭101年12月7日函文說明欄中之記載，互有出入，顯然違法。
（五）承上，被告上揭3紙函文若非行政處分而屬行政事實行為，原告為除去此一違法行政事實行為，基於結果除去請求權，應得依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟：
1.人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟，行政訴訟法第8條第1項前段著有明文。最高行政法院98年度判字第334號判決略以：「上訴人主張之結果除去請求權，係對於違法行政行為所造成之結果，請求行政法院判決予以除去，以回復未受侵害前狀態之請求權，乃德國實務上准許之一訴訟類型。惟我國行政法規未有明文，得否援引，尚有爭議，然縱依學者或實務（見本院94年度判字第1708號判決）主張，認結果除去請求權可作為公法上一般給付訴訟之請求權，亦須具備下列要件：⑴須被告機關之行政行為（包括行政處分或其他高權行為）違法，或行為時合法，嗣因法律變更而成為違法者。⑵直接侵害人民之權益。⑶該侵害之狀態繼續存在，且有除去回復至行政行為前狀態之可能。⑷被害人對於損害之發生無重大過失，凡此業經原判決論明。」
2.準此，倘鈞院認被告上揭3紙函文非屬行政處分，而為行政事實行為，則因原告法人登記業經註銷，實為行政程序法第117條規定所稱之撤銷，被告既存有認事用法之誤會，即誤將法人登記之註銷解為授益處分之「廢止」。尤以，被告101年12月7日函文另以「情事變更」之法理，通知原告解散法人辦理清算，其所作成之歷次事實通知行為所憑之理由尚非一致，違反行政程序法第117條及第118條等規定，且侵害原告財產權（要求將賸餘財產交付予被告），在未收回上開事實通知行為之前，此一違法狀態顯屬繼續存在，亦有回復合法狀態之可能。被告作成違法之行政事實行為既係出於對法令之誤解，顯非可歸責於原告之事由，依上開最高行政法院判決所持之法律意見，原告應得依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，請求被告作成撤回違法之系爭3紙函文之事實行為等情。並聲明求為判決：1.先位聲明：訴願決定及原處分（即被告101年11月13日府社福字第1010201466號、101年12月7日府社福字第1010228625號、102年1月2日府社福字第1010246045號函）均撤銷。2.備位聲明：⑴確認原告無解散法人及清算財產之義務；⑵被告應作成撤回101年11月13日府社福字第1010201466號函、101年12月7日府社福字第1010228625號函、102年1月2日府社福字第1010246045號函關於通知原告解散法人、進行清算等內容之事實行為。
三、被告則以：
（一）原告於96年1月25日向臺東地院完成法人登記，被告認為法人依法規定向主管機關（法院）登記而成立（民法第30條參照），得為權利義務主體（最高法院64年臺上字第1558號判例參照），並於此時取得權利能力。又依民法第37條規定，法人之解散，需經過清算程序，法人始歸於消滅，被告依上開規定，通知原告仍應依法向法院申請清算程序，俾完成法人消滅之效果。且依民法第42條規定，法人之清算屬於法院監督，並非被告職權範圍，是被告101年11月13日府社福字第1010201466號函、101年12月7日府社福字第1010228625號函及102年1月2日府社福字第1010246045號函，係通知原告應向法人登記之主管機關（法院）辦理清算。
（二）按最高行政法院91年度裁字第312號裁定意旨，事實行為是行政機關以發生事實效果為主要目的之行政行為。被告依據原告所請及臺東地院公告，將相關法律規定通知原告，並促請其依規定辦理，並無法律上效果發生，原告依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，要求被告撤回函文，於法無據。
（三）原告於96年1月25日向臺東地院完成法人登記，至101年8月8日經該院公告註銷登記期間，依法務部101年10月5日法律字第10100634100號函意旨，應認法人之權利主體仍持續。是以，法人因資金不足無法繼續運作，依規定應由主管機關解散之，是本件原告之訴為無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件兩造之爭點為原告經被告核准籌設許可，尚未取得設立許可，即逕以上開籌設許可向臺東地院聲請設立登記並經完成法人登記在案，嗣經臺東地院發現原告未取得被告之設立許可，乃註銷其法人設立登記，此時原告是否應辦理清算程序？
（一）按「法人非經向主管機關登記，不得成立。」民法第30條定有明文。又「法人依非訟事件法聲請設立登記後，一經法院依法登記於法人登記簿，即行成立而取得法人資格，得為權利義務主體，此觀民法第30條（舊）之規定自明。
」最高法院64年臺上字第1558號判例意旨參照。綜上法條規定及判例意旨，足見我國對於法人之設立登記係採登記要件主義，即以登記為法人成立的要件，且一經法院依法登記於法人登記簿，即行成立而取得法人資格，得為權利義務主體。次按「財團於登記前，應得主管機關之許可。」「登記處於登記後，發見有下列各款情形之一者，經法院院長之許可，應註銷其登記，並通知聲請人及利害關係人。但其情形可以補正者，應定期間先命補正：．．．五、聲請不備其他法定要件者。」分別為民法第59條及非訟事件法第95條第5款所明定。故未取得主管機關設立許可，即聲請為法人設立登記，法院固不應准予登記，惟法院若誤為設立登記，僅其登記屬違法得註銷，在未經法院註銷設立登記之前，該登記仍屬有效，即不影響其取得法人資格，得為權利義務主體。
（二）再按「法人依本法規定撤銷或註銷其設立登記者，其清算程序，除本法別有規定外，準用民法關於法人清算之規定。」為非訟事件法第89條所明定。此條文為94年2月5日增訂，其立法理由為「法人經法院依民法第36條及第58條宣告解散，或經主管機關依民法第65條命令解散時，均應依同法第37條至第44條規定進行清算。至法院登記處依本法第86條第1項或第95條規定撤銷或註銷法人之設立登記時，應否經清算程序，以了結現務，清算賸餘財產，現行法無明文，爰參酌民法前開規定意旨，增訂本條，俾利適用。」則由上開法條規定及其立法理由可知，法人經法院撤銷或註銷其設立登記與經法院依民法第36條及第58條宣告解散，或經主管機關依民法第65條命令解散，均同為開始清算之原因，且清算程序係為了結束未了的法律關係，了結一切善後事務，法人人格始歸於消滅，不因其是否係因撤銷或註銷設立登記，而有所不同。
（三）查，原告前於95年9月11日委託宮園公司向被告申請籌設身心障礙福利服務機構，經被告以95年11月10日府社福字第0953034585號函核准籌設，並經臺東地院於96年1月25日完成法人設立登記，嗣原告於101年4月9日以資金不足為由，向被告申請廢止籌設許可，被告乃以101年4月13日府社福字第1010066487號函同意廢止籌設許可，並經臺東地院101年8月8日101東院裕法登字第1010012679號函以原告未提出被告之許可設立身心障礙福利機構之證明文件為由，註銷設立登記在案等情，業據兩造陳明在卷，復有宮園公司95年9月11日（95）宮慈恩字第950911號函、被告95年11月10日府社福字第0953034585號函、101年4月13日府社福字第1010066487號函、臺東地院96年1月25日96東院和法登財1字第0960005507號公告及101年8月8日101東院裕法登字第1010012679號公告等影本附本院卷（第36-42頁）可稽，洵堪認定。而臺東地院註銷原告法人設立登記之依據為非訟事件法第95條，揆諸前揭法律規定及說明，原告自應依非訟事件法第89條規定辦理清算。原告主張臺東地院本不得為原告法人之設立登記，卻誤為設立登記，進而核發法人登記證書，該設立登記之處分既屬違法，基於依法行政原則及行政程序法第117條規定，臺東地院自得於法定救濟期間經過後依職權將法人登記予以撤銷，解釋上，非訟事件法第95條所稱之「註銷」實指行政程序法第117條之「撤銷」，違法之行政處分遭「撤銷」後，行政處分之效力「消滅」（非效力之終止），則原告之法律上地位如同公司成立前之籌備處，實質上並未取得法人資格，自不生解散清算之問題云云，尚非可採。
（四）次查，被告於101年11月13日以府社福字第1010201466號函通知原告，因其以資金不足為由，申請廢止籌設許可，已不足以達成設立目的，請其於文到30日內改善，如不改善，請依法人解散即辦理清算，原告遂於101年11月29日提出申覆書，主張其並未經被告核發法人設立許可證書，而臺東地院核發之法人登記證書亦有誤植，且業經註銷而自始無效，故無清算事宜，經被告以101年12月7日府社福字第1010228625號函復原告，其於96年1月25日已完成法人登記，已非籌設階段，雖經臺東地院註銷登記，惟未溯及自始無效，仍請依照法人依法向主管機關（法院）登記而成立，得為權利義務主體，嗣後因情事變更致財團之目的不能達到時，主管機關得斟酌捐助人之意思，變更其目的及其必要之組織，或解散之，財團法人解散後應即進行清算，嗣被告再以102年1月2日府社福字第1010246045號函通知原告，請依規定解散法人，並即進行清算等情，業據兩造陳明在卷，復有前揭被告函及原告申覆書附本院卷（第14-17、127頁）足稽。又上開被告101年11月13日函乃為被告限期原告是否依民法第65條規定，變更設立目的，而被告102年1月2日函則係因原告逾期未辦理變更設立目的，被告重申其應辦理清算程序，雖該函文記載：「．．．，本府廢止貴院設立許可，請依照規定解散法人，並即進行清算。」然其所謂「本府廢止貴院設立許可」係指原告之法人設立登記已經臺東地院註銷之意，用語雖不精確，惟被告並無依職權命令解散原告之意思乙節，業據被告陳明在卷（詳見本院102年8月27日準備程序筆錄第4-5頁）。參以前揭被告函均係於101年8月8日臺東地院註銷原告法人設立登記後，原告本應依非訟事件法第89條規定辦理清算，自不生被告再依民法第65條命令解散辦理清算之問題。是被告上開所述，堪予採信。則由上開3件被告函文內容觀之，該函應僅為被告重申原告法人設立登記已經臺東地院註銷，應辦理清算程序，充其量僅為確認法人設立登記經註銷之法律效果，而屬確認性質之行政處分。又臺東地院註銷原告法人設立登記之依據為非訟事件法第95條，原告自應依非訟事件法第89條規定辦理清算，已如前述，是上開3件被告函文意旨，重申原告應辦理清算程序，並無不合，原告先位聲明請求予以撤銷，為無理由。退一步言之，若認被告並非註銷原告法人登記之主管機關，故該註銷行為所生之法律效果，被告無權加予確認，仍不影響原告應依非訟事件法第89條規定辦理清算，則原告備位聲明：⑴確認原告無解散法人及清算財產之義務；⑵被告應作成撤回101年11月13日府社福字第1010201466號函、101年12月7日府社福字第1010228625號函、102年1月2日府社福字第1010246045號函關於通知原告解散法人、進行清算等內容之事實行為，亦無理由。
（五）綜上所述，原告上開主張既不足取，其法人設立登記既經臺東地院註銷，原告自應依非訟事件法第89條規定辦理清算，系爭被告函文意旨，重申原告應辦理清算程序，並無不合，訴願決定認該函文非屬行政處分，予以決定不受理，理由雖有不同，結論並無二致，仍應予維持。退一步言之，縱認系爭被告函並非行政處分，原告對該函提起撤銷訴訟為不合法，應予駁回，原告備位聲明：⑴確認原告無解散法人及清算財產之義務；⑵被告應作成撤回系爭被告函關於通知原告解散法人、進行清算等內容之事實行為，亦無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 25 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 9 月 25 日
書記官 黃 玉 幸