高雄高等行政法院判決
102年度訴字第191號103年10月2日辯論終結原 告 興亞營造工程股份有限公司代 表 人 卓燦然訴訟代理人 林永頌律師
蔡晴羽律師被 告 國立中山大學代 表 人 楊弘敦訴訟代理人 蘇吉雄律師
陳雅娟律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102年3月8日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文確認被告民國100年9月1日中總字第1000003229號函通知原告將刊登政府採購公報暨被告100年10月11日中總字第1000003784號函通知原告異議處理結果之行政處分違法。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：本件原告起訴時係提起撤銷之訴，請求原處分（即被告民國100年9月1日中總字第1000003229號通知擬將刊登政府公報函及100年10月11日中總字第1000003784號異議處理結果）暨申訴審議判斷關於政府採購法第101條第1項第12款部分之認定均撤銷，惟因被告業於102年4月22日依政府採購法第103條規定，刊登公報原告為拒絕往來之廠商，其停權處分之期限自102年4月23日起至103年4月22日止（詳見本院卷四第47頁）。是上開刊登政府公報停權處分已執行完畢，顯無法回復至未刊登政府公報之情形，從而原告於103年5月17日具狀將原撤銷訴訟轉換為確認訴訟，並聲明確認原處分（含異議處理結果）違法，核其訴訟類型雖有變更，但請求之基礎事實不變，又有情事變更情形，依行政訴訟法第111條第3項第2款、第3款規定，應予准許。
貳、實體部分：
一、事實概要︰緣被告辦理「國際研究大樓新建統包工程」（下稱系爭工程）採購案，原告為得標廠商，兩造並於98年1月8日簽立工程契約，履約標的包含「國際研究大樓新建統包工程」（下稱大樓工程，含設計及施工部分）及「A水池遷建工程」（下稱水池工程，原告應依被告所提供之設計圖說及施工規範施工）。嗣因被告認定原告無正當理由而不履行契約，且延誤履約期限情節重大，乃以100年9月1日中總字第1000003229號函通知原告依系爭工程契約第24條第1項第5款、第8款及第11款終止契約，及依政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定刊登政府採購公報。原告不服上開刊登政府採購公報通知，以100年9月16日興工字第100091604號函提出異議，復以被告未於接獲其異議後15日內作成異議處理結果為由，以100年10月8日興工字第100100801號函向行政院公共工程委員會（下稱工程會）申訴（嗣被告以100年10月11日中總字第1000003784號函通知原告異議處理結果維持原決定），經工程會以102年3月8日訴0000000號申訴審議判斷：「關於本法第101條第1項第10款部分，原異議處理結果撤銷；關於本法第101條第1項第12款部分，申訴駁回。」原告對於申訴駁回部分仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)系爭工程係於被告供應全校用水之舊水池所在基地上興建國際研究大樓（下稱國研大樓），因此，必須先進行水池遷建工程，於新水池完工並可運轉供水後，再拆除舊水池，始可興建國研大樓。本件爭議最主要源於被告所委請專案管理暨監造之亞新工程顧問有限公司（下稱亞新公司）之錯誤設計，將新建水池之機房錯誤設計於國研大樓地下室，導致無法完成水池遷建工程。嗣於系爭工程進行中，雖將水池之機房變更設計為另一獨立建物，惟因必須經申請建照等工程要徑，故導致水池工程無法於原訂工期內完工，進而影響到拆除舊水池作為國研大樓基地而可開工之日期，此並非可歸責於原告，且既為被告變更設計所致，被告不應拒絕核定展延合理之工期。又依99年10月29日最後一版即第三版工程預定進度表（下稱系爭進度表，原證26-3、被證18），國研大樓工期僅490天，明顯不足工程契約之577天；原告曾再三函請被告重新核定修正系爭進度表及施工網圖、給予合理工期、給付變更工程款及估驗款，甚至請求被告依其校長之承諾就相關爭議移付仲裁，惟被告均拒絕，逕依錯誤之系爭進度表及施工網圖，認定原告履約進度落後10％以上，拒絕給付估驗款，最終導致原告財務陷入困難，不得已行使同時履行抗辯而停工，故原告並非無正當理由而不履行契約。
(二)本件系爭工程，原告並無履約進度落後之情事：
１、被告係依據錯誤之系爭進度表，而認定原告履約進度落後：
（1）依工程契約，水池工程之工期共180天，開工日期為98年2月2日，原訂完工日期為98年7月31日，加計被告核准展延水池工程之工期249天（原證5：98年6月13日畢業典禮停工展延1日，原證6：98年7月17-22日、24-26日高雄市運停工展延9日，原證7、原證8：98年8月8-10日莫拉克颱風停工展延3日，原證9：擋土施工作業及引孔工程展延48日，原證10：因咕咾石破碎、契約變更內容、永久機房建照、開工申請及機房新建等因素，展延185日），水池工程限期完工日期應展延至99年4月6日。
（2）依工程契約第4條第2項第1款，大樓工程限於98年10月31日前取得建造執照並辦理開工申報，限於100年5月31日前全部工程竣工，大樓工程原預定工期為577天（即從限期申報開工之翌日起算至限期完工日）。另加計被告核定因取得建照興建水池工程永久機房等事宜展延工期70日（原證11），因來羅克、凡那比、梅姬颱風停工展延工期5日（原證12），大樓工程之工期應為652天。又大樓工程應於水池工程施作完畢後始能開始施工，故大樓工程可以開工之日期應至少為前開水池工程核准展延之完工日翌日即99年4月7日起算，再加上前述652天工期，故大樓工程應於101年1月19日完工。
（3）然而，99年10月原告修正工程預定進度表時，被告卻指示應將大樓工程完工日期押於100年8月9日，導致被告所核定系爭進度表之大樓工程工期僅490日，共少算162天：
A、原告修正工程預定進度表時，依工程契約第3條第3項第5款及第11條第3項第1款，應依被告指示及核定。
B、被告99年10月4日核准大樓工程展延70天工期後，原告於99年10月重新修正工程預定進度表時，被告指示大樓工程完工日期應於100年8月9日（即未考量水池工程完工期限已展延，將影響大樓工程可開工日期，仍以原契約之開工日期98年11月1日起算工期）。
C、原告依被告指示將完工日期押為100年8月9日，而非101年1月19日，故所繪製之系爭進度表，大樓工程工期僅剩下490天，計少了162天工期，則所呈現之預定進度自有錯誤。
２、本件依證人、相關書證，亦足認大樓工程之工期至少應從99年4月7日起算，依工程契約工期577天再加上被告核准展延之75天，完工期限應為101年1月19日，而非系爭進度表所定100年8月9日：
（1）依下列書證、人證，足見國研大樓工程之工期至少應從99年4月7日起算：
A、依工程契約第4條，水池工程限期98年7月31日完成施工並可正常使用，大樓工程限於98年10月30日取得建照執照並辦理開工申報，可見兩工程先後關係。
B、依被告委由亞新公司出具之大樓工程需求計畫書（原證13）2.3施工需求明載：「統包商並須確保Ａ水池之運轉使用，並經工地工程司核可後，方可進行原址之施工作業。」「本基地因位於校區既有A水池位置，統包商應先行施作A水池之遷建工程。」清楚可見國研大樓基地在舊水池位置，必須先施作水池工程完工才能施作大樓工程。
C、依亞新公司99年10月26日書函（原證53）說明四：「有關A水池遷建工程與國際研究大樓工進之關聯性，依工程契約精神完成A水池遷建工程為興建國際研究大樓工程之必要前置施工作業要徑。」亦直指水池工程為大樓工程之必要前置施工作業要徑，兩者施工無從併行。
D、依亞新公司履約爭議檢討（原證38）：「本案於98年10月31日開工日因A水池未完成舊有水池不能打除，工地即不能交付與統包商，工地未交付如何開工，不能以統包商可進行細部設計工作，而細部設計延誤置無法施工應屬統包之責，不同意展延。．．．本案國研工地交付日為99年4月21日即為開工日，辦理展延工期172天。」
E、依亞新公司履約爭議檢討之附件二（被證19）：「本公司建議：A.工期：(a)國研大樓新建可依99年4月21日A水池機電設備轉換，舊機拆除後交付國研工地為開工日起算工期，可展延173天。」
F、被告承辦人即證人鐘文憲於103年2月18日當庭證稱：「4月6日機水電切換以前是要徑不能併存施作沒有問題，但切換以後就分開了。」（該日筆錄第19頁）、「國研大樓的期限應該是577天加上75天」（該日筆錄第18頁），則從99年4月6日起算加計577天再加計75天，完工期限應該為101年1月19日。
G、亞新公司張夏豪於103年4月8日亦到庭證稱：「（原告訴訟代理人：國研大樓依原契約是577天，後來同意展延75天？）是的。」、「（原告訴訟代理人：577天再加75天是施工日期還是設計日期？）是施工。」、「（法官：就你所知，這個工地是何時可以開始施工？）4月6日。」（參該日筆錄第30-31頁）。
（2）故如自99年4月6日起算大樓工程之工期，工程契約約定577天再加上被告核准展延75天，依附表A（本院卷二第28頁）所示，於100年7月22日預定進度僅47.78％，實際施工進度為48.23％（參原證35），施工進度超前並無落後之情形。
(三)被告雖主張係因原告未依進度提送國研大樓之細部設計供其核定，因而延誤大樓工程之工期，與事實並不符，且無礙該工期最早仍應從99年4月6日（即A水池進行機水電切換之日，同時也是A水池經核准展延完工期限之日）之翌日方能起算之事實：
１、被告辯稱原告至大樓工程依約應申報開工日98年10月31日，細部設計尚未能全部完成，當然無法開工，縱使採統包工程所允許之一邊設計一邊施工模式，惟原告至99年11月24日始具備國研大樓可施工之文件，則該日以前，均屬原告設計遲延不得請求展延工期云云。
２、然查，依統包工程實務，本可「邊設計、邊施作」（參附件45，P129），本件工程契約並約定何時完成細部設計，僅第6條約定施工預定進度達50％，細部設計圖說尚未全部核定時，得暫停給付施工估驗款而已，被告自不能單以原告自行製作內部控管進度，認定原告設計遲延影響施工。又依工程契約第13條第3項約定，如未經被告核可後逕行施作，僅是被告得就未經審查及擅自設計部分要求重做，並由原告自行負擔損失。
３、被告並未舉證原告因「細部設計」未經核定而中斷國研大樓要徑工程施作，其徒以「細部設計」未完成而主張不可展延工期，並無理由：
（1）亞新公司張夏豪於103年4月8日到庭證稱：「（原告訴訟代理人：577天再加75天是施工日期還是設計日期？）是施工。」（筆錄32-33頁）「（原告訴訟代理人：請問國研大樓在4月6日到4月30日這段期間在做什麼？）拆除原建物。（原告訴訟代理人：有無因為細部設計沒有下來而停工？）沒有停工。（原告訴訟代理人：從4月30日到7月3日停工這段過程中，你們監造記錄，有無因為細部設計還沒有下來，而未經你們及學校的核准而有停工的記錄？）沒有。」
（2）亞新公司工程師薄慧民之專業意見，亦認為新建水池未完工就不能打除舊水池，國研大樓就無法施工，不能以統包商進行細部設計而不同意展延（參原證38號第2頁），可見被告徒以細部設計未完成，辯稱不可展延工期並無理由。
（3）依被告自行提出被證19號履約爭議檢討，亦可見於原告停工時尚有爭議而未核定之細部設計僅裝修工程、機電工程（被證19號第5頁），而當時實際施工進度僅至3樓結構體，不致因裝修、機電細部設計未完成而受影響，此也無關國研大樓應從何時方能開始施工並起算工期之問題，被告據此答辯並無理由。
４、事實上，關於國研大樓細部設計，凡經亞新公司審定後，原告即不斷施作要徑，未有任何中斷或遲延趕工，原告提送設計圖並未影響到大樓工程之進行，反是亞新公司有遲延審查，被告有不備查或遲延核定之情形：
（1）依附表7-1及原證82-1可見就工程施工部分，原告於細部設計經監造單位審核後即不斷施作，然亞新公司卻不時逾7天之審核期限，就其同意審核之文件轉呈被告後，被告亦嚴重遲延以14天為核定期限之原則。
（2）關於基樁工程設計圖：亞新公司於99年6月10日已審核同意，原告於99年6月11日即開始施作基樁（試樁），亞新公司要求原告重送於99年8月23日再重新審核一次，被告卻要求原告再修改，亞新公司於99年10月14日三度同意審核，被告遲至99年11月29日核定。
（3）關於地下室開挖設計圖：原告於99年8月10日提送，亞新公司卻隔了13天遲至99年8月23日審核同意轉呈被告，被告遲至99年11月29日核定（間隔67天）；而原告則是於基樁機具99年10月25日退場後，於99年10月26日即開始進行地下室開挖。
（4）關於結構設計圖：原告於99年11月10日提出後，亞新公司卻隔了19天遲至99年11月29日始審核同意轉呈被告，被告遲至99年12月28日始同意核定（間隔29天）。爾後又要求原告再修改，有01-1版、01-核定版。嗣土方、咕咾石運棄後，原告於100年1月1日即開始進行結構體工程（北半部PC澆置），原告提送設計圖說未影響結構體施作之進行。
５、就國研大樓機電工程之細部設計審定過程中，亞新公司已審核轉呈被告之版本，被告仍無視契約明定其僅得備查，卻仍假核定之名，一再刁難而提出審查意見要求原告修正，致工程遲延，自屬可歸責於被告：
（1）依原告整理之附表7-2及原證82-2，可見亞新公司不時逾7天審查期限外，被告亦嚴重遲延14天內拒不備查，且被告無專業能力卻不斷假借核定之名，提出審查意見刁難原告重新修正，此遲延自屬可歸責於被告所致。
（2）電力工程設計圖、弱電工程設計圖，亞新公司於99年11月15日審定，被告拒絕備查，而以核定為由實質介入審查，並提出審查意見要求修正，原告不得不配合另提送一、二、三版。
（3）給排水工程設計圖、消防工程設計圖，亞新公司於99年11月24日審定，被告拒絕備查，並提出審查意見要求修正，原告不得不配合另提送一、二、三版。
（4）空調工程設計圖，亞新公司於99年11月16日審定，被告拒絕備查，要求原告修正，原告提出修正一、二版，亞新公司於100年3月23日二度同意審定卻不直接轉呈被告，原告又於100年3月25日提送修正版，亞新公司100年3月28日第三度審定轉呈被告，被告仍拒絕備查，再度要求修正，原告不得不再配合提出修正四A版。
(四)本件爭議乃因被告並無依據而拒絕給付估驗款，違約可歸責在先，並因而導致原告財務困難，原告係主張同時履行抗辯停工，並無履約進度落後之情事，理由如下：
１、證人鍾文憲雖證稱原告提供資料不足，故被告未同意展延工期云云。然從往來函文，是被告審查後拒絕展延合理工期、拒絕修正網圖進度、拒絕移付仲裁解決爭議，再以不合理施工網圖認定原告進度落後：
（1）原告請求因水池工程延後完工，應配合調整大樓工程工期並修正施工網圖，經亞新公司建議展延90天，被告不附理由僅同意展延70天，可見被告恣意決定，毫無履約誠信（參原證81-1至81-5）
（2）就水池工程部分，原告請求工期展延，經100年1月18日發函予被告表示其審查意見為建議展延192天，被告於100年3月8日函覆同意展延185天，無故短少於亞新公司審查意見之192天（原證57-1至57-9）。
（3）因被告核定展延工期不合理，系爭進度表及施工網圖亦不合理，原告乃要求修正，然均經亞新公司及被告拒絕，原告不得已只好兩度函請被告同意依其校長承諾將相關爭議移付仲裁解決，然仍為被告拒絕。
（4）申訴審議判斷亦認為被告係依據系爭進度表為基礎（即原證26-3號），然查，系爭工程因99年9月1日來羅克颱風、99年9月19日至21日凡那比颱風及99年10月22日梅姬颱風來襲停工，被告核准展延工期5天，於該預定進度表並未計入，且原告就結構體增加施作數量應展延工起等部分之主張，尚非全然無據，已如前述，則本工程之預定進度即尚未能確定。
２、被告辯稱原告未於99年2月28日前完成全部之細部設計核定，故得暫停付款云云，然依據工程契約，工程預定進度達50％時細部設計及預算才需全部核定，本件工程預定進度根本未達50％，被告無由據此理由暫停給付價金。
３、被告辯稱已付新台幣（下同）4千餘萬元預付款，於扣除第13至15期估驗款後，原告仍有溢領，自不得行使同時履行抗辯全停工云云。然預付款為逐期比例扣回，且為融資性質非承攬報酬，故預付款與原告是否取得估驗款根本無關；況原告領預付款時有提供同額還款保證（亦經被告全數領回），原告根本沒有溢領。
(五)被告遲延核定預算書以致遲延辦理估驗，且早在100年3月9日以書函方式、100年6月下旬即由主承辦人鍾文憲向原告負責人卓燦然明示拒絕給付估驗款在先，被告臨訟辯稱第13至15期僅是審核中沒有拒絕付款云云，純屬卸責之詞：
１、原告於100年6月14日同時提送第100年2月至4月即13至15期估驗款請款，而未能依約按月辦理，係因亞新公司及被告遲延審定、核定辦理估驗所需結構數量預算書所致，亦同屬可歸責於被告致遲延估驗。
２、被告無故遲延核定估驗所需結構數量預算書，致100年2-4月無法按月辦理第13至15期估驗，原告100年6月終能提送申請第13至15期估驗時，被告承辦人竟再度明示拒絕付款，原告兩度函催付款仍不可得，不得已主張同時履行抗辯停工。被告臨訟辯稱尚在審查中，非拒絕付款云云，沒有證據，並不可採。
３、誠如原告負責人到庭陳述，被告就系爭工地之主要承辦人鍾文憲在100年6月下旬電話係「明示進度落後拒絕付款」，證人鍾文憲雖刻意規避其詞，沒有任何資料顯示被告有同意付款或表明僅係於審查中。
４、證人鍾文憲稱被告總務長100年7月13日工務會議有表示若依預定進度持續施作，當依規定付款云云。然查，前後資料顯示其所指乃「經核定施工網圖之總體預定進度」，於被告拒絕修正施工網圖下，原告不可能趕上，況被告100年7月21日尚來函明示進度落後10％拒絕付款。證人鍾文憲證述避重就輕，並不可採。
５、於100年7月19日第118次工地協調會議，被告不附理由將原告第13至15期估驗計價退回要求當日修正，原告亦於當日重新提送，然被告100年7月21日函仍明確表示要暫停付款而沒有提到任何在審查中之情事，就沒有落後之第13期也沒有先為給付，亦證被告自始即以原告進度落後為由拒絕付款。
６、被告辯稱於100年7月11日尚且免除25％擔保責任，可見仍希原告繼續履約云云。然縱使被告免除25％擔保責任，原告實際得據以解質定存單僅251萬，與被告拒絕給付13-15期估驗款2千萬餘、扣留水池工程尾款5百萬餘差距甚大，根本不足弭平原告資金缺口；且被告至100年7月21日函仍拒絕修正工期及付款，根本毫無誠意解決兩造紛爭，遑論有繼續履約之誠意。
(六)本件原告並無工程進度落後達10％以上，不合「延誤履約期限情節重大」，也沒有應改善之情事。被告無故拒絕給付估驗款違約在先，片面終止工程契約並不合法，且不可歸責於原告，自不該當政府採購法第101條第1項第12款「可歸責於廠商事由致終止契約」之要件：
１、申訴審議判斷駁回政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致終止契約」部分，係以本件可歸責於原告而終止契約。
２、然查，本件緣於被告無故拒絕展延工期、拒絕修正不合理系爭進度表所致。若依附表Ａ99年4月7日起算大樓工程工期之網圖，原告沒有進度落後10％以上而可認延誤履約期限情節重大之情事。被告以工程契約第24條第1項第5款終止契約，已不合法。
３、且查，被告違約明示拒絕按期給付估驗款致原告財務周轉困難，不得已行使同時履行抗辯停工，故原告並非無正當理由而不履約。被告以系爭契約第24條第1項第8款終止，亦不合法。
４、被告以100年8月9日函催告原告限期改善者，無非即進度嚴重落後、無正當理由不履約，然承前所述，原告均無此情即無違約情事，被告以原告未限期改善，逕於100年9月1日依工程契約第24條第1項第10款終止契約，亦不合法。
(七)依實務見解、專論闡釋，政府採購法第101條第1項第12款應限「全部可歸責於廠商」為必要，且應依比例原則、誠信原則限制適用。本件被告亦有諸多可歸責之處致生本件爭議，除未誠信履約之處外，最終拒絕誠信協商即斷然終止契約，且本件明顯屬於單純私權履約爭執，兩造亦已在爭訟處理中，被告卻以其公權力對原告為停權處分，顯非必要手段，自屬違法：
１、依實務見解、論文專論闡釋，政府採購法第101條第1項第12款應限於全部可歸責於廠商之情形，且應依比例原則、誠信原則限制適用。且如純屬私權履約糾紛亦有建議應予修法刪除本款適用，亦證應嚴格適用。被告既有前述可歸責原因，導致最後原告不得不同使履行抗辯停工，原告既非全部可歸責，自不合政府採購法第101條第1項第12款之停權事由，本件原處分即違法。
２、依原證38號、被證19號亞新公司履約爭議檢討，監造分析均認為終止契約對工程及雙方均不利，復工繼續施作較有利，然被告對於有關工期展延、修正施工網圖、給付估驗款等爭議完全沒有任何退讓或釋出任何可能解決方案，逕自終止契約亦難認合乎誠信原則、比例原則。
３、本件原告確實因被告拒絕給付估驗款而財務困難資金無以為繼而行使同時履行抗辯停工，被告拒絕誠信協商逕為終止契約後主張以採購法為處分，違反公平正義而不合乎誠信原則違法。
４、本件終止契約之經過，純屬單純履約紛爭，根本難認有可歸責於原告之事由，何況原告多年來已承攬完工120件公共工程，本件停權處分限制原告參加投標，無法達成政府採購法之目的，且對原告而言確實也造成極大的損害等情。並聲明求為判決：確認原處分關於政府採購法第101條第1項第12款部分之認定違法。
三、被告則以：
(一)本件國研大樓所在之位置有一部分係舊水池，一部分為調度室之舊建物，水池工程與大樓工程施工順序上並無必然之先後順序，如為興建國研大樓，原有之調度室舊建物就可以先行拆除，還是可以同時平行施工，而Ａ水池之機水電完成切換運轉可以提供被告學校用水及部分建物之用電後，大樓工程亦可以施作。又依工程契約書第7頁之完工期限，對照原告提出之工程預定進度表，水池工程限於98年7月31日前完工且可正常使用，國研大樓限期98年10月31日之前取得建造執照並辦理開工申報，至100年5月31日完工。上開水池完工期限至國研大樓取得建造執照所需3個月期間，係被告給予原告大樓工程持續辦理設計作業之期間。依原告98年3月12日提出予被告審核之水池工程預定進度表所載(被證15)，自98年2月2日開始機具進場施作起算至98年7月31日，需180天之工期。被告固曾因水池工程變更設計，分別同意展延水池工程履約期限249天，大樓工程之工期展延75天，然水池工程完工期限應由原先之里程碑98年7月31日展延至99年4月6日止（完成水、電切換，原水池位置可施工）。大樓工程則由原里程碑之100年5月31日展延至100年8月14日止(即展延75天)，並無原告所主張大樓工程應於101年1月19日完工之情事，蓋水池工程與大樓工程屬於兩個完全不同工程，僅置於同一契約中管理，互相不為要徑，並無合計工期之問題。
(二)系爭大樓工程屬於統包工程，原告之工作項目包括「設計工作」與「施工」，原告依契約規定提送預定進度表，其中亦包含國際研究大樓設計規劃之完成期限，是以，原告於98年3月12日提報之第一版預定進度表(被證15)，即預定於98年10月29日完成國研大樓之設計。嗣原告於98年10月8日提出調整預定進度表，將國研大樓之設計延後至99年2月28日，經亞新公司於98年10月9日審查同意(被證13)，然而，原告至99年2月28日止，竟仍然無完成任何一件國研大樓之設計文件，即使至99年4月21日亦僅拆除計畫書送亞新公司審定。
假設原告對國研大樓之細部設計文件，依原契約與原告所自行規劃之98年10月29日或99年2月28日前完成(即使僅完成部分可施工之文件)，原告除了依契約規定向建管單位領取建造執照與開工申報外，當然亦可立即向被告提出國研大樓之開工要求，屆時再因水池工程或其他因素影響，導致大樓工程無法施工時，原告自有理由立即再向被告申報大樓工程之停工，此時，大樓工程之要徑方自設計轉移至施工，而施工因受限於不可歸責於原告之事由，方有自該停工日起展延之事實。
(三)被告終止工程契約及刊登政府採構公報，係因可歸責於原告之不履行契約及未依契約規定履約而其情節重大所致：
１、本件工程契約第24條第1項規定：「乙方履約有下列情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部，．．．5、因可歸責於乙方事由，致延誤履約期限，情節重大者。．．．8、無正當理由而不履行契約者。11、乙方未依契約規定履約，自接獲甲方書面通知之次日起10日內或書面通知所載較長期限內，仍未改正者。」
２、原告於100年7月2日完成3樓底板之混凝土澆置後，於7月3日起即自行停工並遣散人員，並於100年7月14日委由律師對被告寄發存證信函，以被告未展延工期及給付13-15期工程款為由行使同時履行抗辯權，拒絕履行契約。而自原告停工後，亞新公司分別以100年7月11日07013-CS(KHO)-1036號函、100年7月19日07013-CS(KHO)-1043號、100年7月25日07013-CS(KHO)-1046號函要求原告進場施工，被告亦分別以100年7月21日中總字第100002733號函、100年8月9日中總字第1000002951號函兩次通知要求原告限期改善，務必依契約規定繼續履約，對於原告所主張之履約爭議事項，請其依契約規定檢附相關具體事證或依爭議規定辦理，然原告仍執己見，堅持不履行契約，有公文8件可資為證（見被證6）。被告再於100年8月10日召開第25次工務會議暨工程協調會（被證7），請原告再次出席該會議進行協調，以解決履約爭議事項，期望其繼續履行契約，詎原告拒不出席該會議，致最後協議不成，工程仍持續停工，因被告屢次通知原告履約及協商後續工程進行事宜，然原告均拒不施工，最後被告不得不終止工程契約。
３、雖系爭工程進度嚴重落後，然被告於100年3月16日所召開之第21次工務會議中總務長李賢華裁示「3.目前進度落後達近10％，施工單位宜有趕工計畫，並以目標設定里程碑，在一定時程內降低若干落後及趕上進度為目標」，第22次工務會議記載：「本案進度大幅落後，依契約規定當暫停估驗計價，請務必依趕工計畫提出趕工事實及資料，以供後續憑辦」，第23次工務會議中記載：「請列表檢示工期落後10％後(今年)之實際出工、機具比較資料(以週計)，下次工務會議中提出說明」，嗣於其中第24次工務會議中「依契約規定暫緩撥款部分，後續施工若能依所預定之進度持續施作，本校當依契約規定酌予持續付款」(被證4)。被告自第19~24次工務會議中，皆要求原告持續趕工，並提出完整趕工計畫，於第24次工務會議中，當時總務長李賢華更表示後續施工若能依所預定之進度持續施作，學校會酌予付款，而所謂之預定進度即是只要原告提出合理工期並完成，被告即會付款，此亦經證人鍾文憲到庭證述甚明(103年2月18日筆錄第20頁、103年4月8日筆錄第11頁、第15頁)。足見被告仍有履約之誠意，不願採取終止契約一途。嗣後因原告始終未依被告之通知於期限內進行施工，被告於100年8月31日以原告有工程契約第24條第1項第5款、第8款及第11款事由，對原告終止工程合約。
４、綜上，本件係因可歸責於原告而終止契約，被告刊登政府採購公報之處分並無違法，原告請求確認該刊登政府採購公報之處分為違法，顯無理由。
(四)原告以被告未展延工期及未給付第13期至第15期之工程估驗款，導致其陷入財務困難，依民法第264條第1項主張同時履行抗辯拒絕繼續施工，並無理由：
１、民法第264條第1項規定，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。又依同法第490條第1項、第505條第1項及第2項規定，承攬契約之定作人對於承攬人完成工作後，負有給付報酬之義務；而報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬。是以，定作人對於承攬人完成工作之報酬義務，採取「後付原則」；承攬人有先為給付之義務，無同時履行抗辯可言。惟如嚴格採取報酬後付原則，對於大規模、工期長之工程承包商而言，工程進行中之資金週轉、融資及材料採購均有嚴重之影響，故如承攬契約之雙方當事人另有約定給付之方式，則非法所不許。其中，估驗計價即按工程完成之數量或進度付款之方式，施工期間，承包商得定期或依契約約定工程完成之進度以書面申請估驗計價，經定作人核實後付給該期或該進度完成工程之一定比例金額，其餘則為保留款(通常為5％)，俟工程全部竣工後驗收合格，雙方進行結算後再行給付餘款，故估驗款並不涉及已完成工作之交付、驗收合格或所有權移轉等問題。質言之，如嚴格堅持報酬後付之原則，則承包商於工程中之財務負擔即為沈重，易生違約事項或須以提高契約價格以為衡平；惟若定作人於工程進行中，即全部付款，則定作人將承擔承包商可能將來不履約之全部風險，故始有工程估驗款之設計。
２、準此，承包商縱已取得工程估驗款，仍不得視為該估驗計價部分之工作已為交付，與民法第505條第2項所定分部交付工作有別。至於承包商各期所受領之估驗款，須俟工程驗收後之工程價款予以結算，尚不得逕認承包商於各該受領估驗款時為已結算給付之承攬報酬，各該期之施工估驗款，核其性質，工程估驗款殊非屬民法第505條第2項所定分部交付工作之報酬，應屬暫付性之墊款。
３、查本件工程契約第6條第2項第2款契約價金之給付條件約定：「（二）施工估驗款：．．．乙方於每期請領施工估驗前應完成各該分項工程細部設計圖說及預算（「初核詳細價目表」及「初核單價分析表」）並經甲方核定。1.契約自工程施工開始日起，每月應辦理估驗計價一次。估驗時，應由乙方依經甲方審查核定之細部設計圖說、工程詳細表、單價分析表及數量計算書等資料，提出估驗明細單及數量計算書、完成工作之照片及其他相關資料，經專案管理暨監造單位審查確認後，送甲方核符確認後始付款，估驗以已施工完成者為限。．．．5.估驗款每期均應扣除5%作為保留款，並於工程竣工驗收合格、取得使用執照、試運轉完成、乙方繳納保固金保證金且無待辦事項後，結清施工費用。」第18條第1項約定︰「一、工程完工：工程依本契約完竣後，乙方應對施工期間損壞或遷移之公共設施予以修復或回復，並將現場堆置的施工機具、器村、廢棄物及非本工程所應有之設施全部運離或清除。乙方並應在工程預定竣工日前或竣工當日，將竣工日期書面通知甲方。經甲方會同專案管理暨監造單位及乙方，依據契約、圖說或樣品核對竣工之項目及數量，經勘驗認可，始得認定為工程完工。」同條第3項第2款約定：
「（二）甲方應於初驗合格後20天內辦理正式驗收手續並作成驗收紀錄，其有特殊情形必須延期者應簽請甲方核准。甲方驗收時，如發現工程與規定不符，乙方須依甲方指示期限內處理完妥並報請複驗，複驗不合格，仍應立即續行改善，至合格為止，如逾期尚未修改或處理完妥，除其逾限日數視同逾期，按契約之規定賠償逾期損失外，甲方得不經乙方同意，逕行指使第三人善後辦理驗收結算，其危險及所需費用及損失，甲方得在乙方未領工程款或保證金（含履約保證金、預付款還款保證）內扣抵，如有不敷得向乙方或連帶保證廠商追繳之或辦理求償。」同條第5項約定：「減價收受：工程驗收時發現工程內容或乙方使用之材料，與契約約定不符，而不影響其他的構造物，得拆除抽換者，乙方應即拆換，且不得要求以扣款處理或展延工期。如不妨礙安全、美觀及使用需求，經乙方檢討並敘明拆除抽換困難之原因，送專案管理暨監造單位審核並經甲方同意後，得以減價收受方式處理。」等語，足證系爭工程每月應辦理估驗計價一次之逐期估驗，非屬工程完工時之驗收。系爭工作完成後尚須經被告對於原告所完成之工作物檢視其是否依民法第492條所定，具備約定之品質，及有無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵。被告依約給付各期估驗款，並非係經驗收合格結算而受領原告交付工作所給付之工程價款甚明(參最高法院102年度台上字第516號判決及台灣高等法院高雄分院101年度上字第240號判決)。
４、此外，國研大樓如未全部完工，即失系爭工程之目的，難謂有何工程之價值，核其性質，實非系爭工程為分部交付之工作，此觀工程契約第6條有關契約價金之給付條件，施工估驗款部分僅約定每月辦理估驗計價一次而已，並無按工作分部完成之分期付款約定即明。另若將工程契約之估驗計價等同於民法第505條第2項所定之分部交付工作之報酬者，則該工程契約另定驗收合格，辦理工程結算、點交及請領給付末期款之約定即無必要。是以，本件骨成契約所定估驗款之性質，應屬暫付性之款項性質，被告對原告分期申請估驗計價之給付，非屬民法第505條第2項所定分部交付工作之報酬。
原告主張二者間有同時履行之關係，因被告未給付13期至第15期之工程估驗款報酬，其得行使同時履行抗辯，拒絕後續施工云云，自不足採。
５、依最高法院50年台上字第2705號判例：「承攬人此項交付完成物之義務，與定作人給付報酬之義務，並非當然同時履行，承攬人非得於定作人未為給付報酬前，遽行拒絕交付完成物。」同院80年台上字第2000號判決：「按承攬契約訂立後，承攬廠商即負有依約完成工作之義務。原審以定作人與承攬廠商間就增減工程之數量，以及單價若干，倘協議不成即應停止施工云云，此項見解，將使承攬工程停滯不前，有違誠實信用原則。」依上開最高法院見解，堪認承攬人並無同時履行抗辯權及無拒絕施工之權利。又工程合約第24條第1項及第2項約定：「乙方履約有下情形之一者，甲方得以書面通知乙方終止契約或解除契約之部分或全部．．．。甲方未依前項規定通知乙方終止或解除契約者，乙方仍應依規定繼續履約。」等語，堪認被告未以書面通知終止契約前，原告仍有繼續履行契約之義務，本件原告擅自停工，被告依前揭約定終止契約，自屬合法。
６、本件工程契約第29條第3項第1款約定：「履約爭議發生後與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約。」原告以被告未展延工期及未給付第13期至第15期之工程款報酬而拒絕施工(暫不論該13期至第15期款之給付作業仍在被告之工作期日內)，惟此部分有關國研大樓原告已施作至地上三層，先前國研大樓地下室部分之工程即第11期及第12期計價部分，原告均已領取完畢，有第11期、第12期之估驗計價單可證(被證11)。而原告於100年7月3日停工時，國研大樓結構體仍可繼續施作，有關工期展延及工程款給付之事項，並非工程契約第29條所定「因履約所生之爭議」之範圍，顯見系爭工程並無一部無法施工之情事，客觀上既然原告施作國研大樓並無無法施作之障礙爭議情事存在，原告僅需施作即可，被告於100年8月10日函請原告繼續施工之函文中，即要求原告應依契約規定「與爭議無關或不受影響之部分應繼續履約」，惟原告仍自行停工，不履行契約，顯然違反工程契約第24條之約定，構成被告得終止契約之理由。
７、又工程會申訴審議判斷書亦認原告於100年7月3日起即全面停工，工程進度停滯於48.23％,且被告依契約規定，多次催告限期改善，但原告仍拒絕進場施作。據此，被告依工程契約第24條第1項第8款、第11款約定，對原告為終止契約之表示，並擬將原告刊登政府採購公報，於法應屬有據。
８、本件系爭工程是否展延工期與原告是否可繼續施工並無影響，且展延工期和原告之給付義務無涉，兩者並不立於對待給付之關係，並無民法第264條第1項適用之問題。原告亦主張其係因被告拒絕給予工期，要求趕工，否則拒付估驗款，甚至以課以高額逾期罰款相逼，不可能期待原告冒著日後可能無法回收工程款而倒本施作情形下繼續履約等語，顯見原告主要考量在於無法獲得預期利潤而拒絕施作，與被告是否按照契約支付款項無涉。然原告所述之情形皆為其單方之臆測，對於工期是否合理及被告課以違約金有無理由等，皆應由法院認定，如原告主張合理，自能獲得衡平之判決。故原告主張依契約第29條第3項及民法第264條第1項而停止施工，要無可採。
９、又原告遲至100年5月4日方將第13-15期工程估驗款部分之統包工程預算書提出送審，被告於100年5月25日核定(被證9)，且原告至100年6月14日方依被告核定之預算書與詳細價目表，將第13-15期之工程估驗款文件提出送審，亞新公司於100年6月22日轉送被告後，原告竟然在100年7月3日起即自行全面停工，此豈可歸責於被告？另對於100年5月至100年7月第16-18期之工程估驗款，原告則至100年7月方將該部分之統包工程預算書提出送審，在無預算書、無詳細價目表的情形下，被告如何辦理估驗與付款，原告將自己延遲送審的責任全部轉嫁予被告，顯不合理等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、上揭事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳述在卷，並有工程契約（第20-36頁）、被告100年9月1日中總字第1000003229號函（第251頁）、100年10月11日中總字第1000003784號函（第252頁）及工程會102年3月8日訴0000000號申訴審議判斷書（第39-101頁）等附本院卷一可稽，洵堪認定。又被告以原告有政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之事由，而通知將刊登政府採購公報之部分，業經上開工程會申訴審議判斷書撤銷，則本院審理之範圍應限於被告以原告有政府採購法第101條第1項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」之事由，而通知刊登政府採購公報之部分是否適法。茲兩造之爭點為：被告以原告擅自撤除工地人員而不履行契約，經多次通知限期進場施工仍未改善，被告乃終止工程契約，依政府採購法第101條第1項第12款之規定，通知將刊登政府採購公報，有無違誤？
(一)按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」為政府採購法第101條第1項第12款所明文規定。
核諸該條立法理由：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。」據此，政府機關因廠商有政府採購法第101條第1項所載事由而將廠商刊登政府採購公報，實係其機關內部警示機制，主要目的在於限制不良廠商再度危害機關，故廠商是否應刊登於政府採購公報之考量重點，在於是否有對政府機關警示之必要。至於是否有警示必要，回歸於契約本質，無非著眼於當事人履約義務違反之嚴重性。基此，其中該條第1項第12款關於「因可歸責於廠商之事由」致解除或終止契約，是否應對得標廠商為刊登政府採購公報處分，其判斷基準在於得標廠商履約義務違反情節與警示必要性之衡量。又依工程會96年4月16日工程企字第09600151280號函：「主旨：機關辦理採購，對於廠商是否有政府採購法（以下簡稱本法）第101條第1項各款之適用，應就個案性質妥為考量，請查照並轉知所屬（轄）機關（構）。說明：一、查本法第101條之規定，依照立法理由所載為『明定對於廠商有違法或重大違約情形時．．．視其結果刊登於政府採購公報．．．以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關。』故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一律予以刊登公報，即與立法目的不符。」亦同此意旨。另最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議：「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大（參照政府採購法第101條之立法理由）及符合比例原則。」準此，辦理採購機關依據政府採購法第101條第1項對廠商作成刊登政府採購公報之不利處分時，自應遵循行政程序法第7條及第9條之規定，就當事人有利及不利事項一律注意，並應依下列原則為之：
(1)採取之方法應有助於目的之達成；(2)有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者；(3)採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。申言之，採購契約成立後，辦理採購之機關發現廠商有「因可歸責之事由，致解除或終止契約」情事，雖可依據契約暨民法相關規定，解除或終止契約，然招標機關終止契約，如非可全部歸責於得標廠商，而係招標機關及得標廠商均有可歸責之事由，或部分可歸責於第三人之事由，招標機關苟未審酌廠商違約情形是否重大及考量比例原則，僅因得標廠商有得解除契約之情事，而不論可歸責情節之輕重，一律予以刊登政府採購公報，當然與政府採購法之立法目的不符，非得認係合法。
(二)本件依兩造所簽訂之工程契約第3條之約定，系爭工程履約標的包含大樓工程及水池工程，水池工程部分，已由被告設計完成，原告應依據被告所提供之設計圖說及施工規範之規定施工，該部分不適用工程契約有關統包工程部分之規定。又工程契約第4條約定：「一、契約生效日期：本契約自決標之日起生效，並開始起算工期。．．．二、完工期限：（一）里程碑完工期限：1.『A水池遷建工程』限於98年7月31日完成施工並可正常使用。2.『國際研究大樓新建統包工程』限於98年10月31日前取得建造執照並辦理開工申報。3.『國際研究大樓新建統包工程』限於100年5月31日前全部工程竣工，於100年7月31日前取得使用執照。（二）本工程履約期限採限期完工，．．．。（三）工程延期：1.契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於乙方，並影響工程預定進度表要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消滅後，檢具事證，儘速以書面向甲方申請展延工期。甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。．．．（3）因甲方指示辦理變更設計或增加工程數量或項目。．．．3.第1目停工之展延工期，除另有規定外，甲方得依乙方報經甲方核備之預定進度表之要徑核定之。」本件關於水池工程部分，原告於98年2月2日報請開工，依上開工程契約之原約定，完工日期為98年7月31日，是以，本件水池工程之工期共180天，國研大樓工程之工期則為577日（自98年11月1日起至100年5月31日止），此為兩造所不爭執，應堪認定。又關於水池工程部分，原告於98年2月2日報請開工後，因被告變更設計，新增水池永久機房及機房建照請領、鋼板樁增加引孔工法、舉辦畢業典禮、高雄市運、莫拉克颱風等因素，被告核准展延工期249天，水池工程限期完工日期應展延至99年4月6日；另關於國研大樓工程部分，因99年9月1日來羅克颱風、99年9月19至21日凡那比颱風、99年10月22日梅姬颱風來襲停工及永久機房興建與建照取得、開工申請等事宜，被告核准展延工期75日，兩造亦不爭執，復有被告展延工期之相關函文附本院卷一（第102至110頁）可稽（不包括申訴審議判斷及其他原告仍爭執應予展延工期之部分）。至原告主張被告將新建水池之機房錯誤設計於國研大樓地下室，嗣於工程進行中變更水池工程之設計，導致水池工程之機電設備於99年4月6日始完成轉換，而國研大樓係興建於供應被告全校用水之舊水池所在基地上，因此必須於新水池機電設備完成轉換可供水後，再拆除舊水池，故國研大樓工程之工期應從99年4月6日起算加計577天再加計75天，完工期限應該為101年1月19日等語，惟經被告以水池工程與大樓工程屬於兩個完全不同工程，僅置於同一契約中管理，互相不為要徑，並無合計工期之問題等由所否認。從而，本件之主要爭點為系爭工程之預定進度應如何認定之問題。
(三)經查，被告承辦本件系爭工程即證人鐘文憲於103年2月18日已到庭證述：「4月6日機水電切換以前是要徑不能併存施作沒有問題，但切換以後就分開了。」（詳見該日筆錄第19頁），亞新公司人員張夏豪於103年4月8日亦到庭證稱：「（原告訴訟代理人：577天再加75天是施工日期還是設計日期？）是施工。」「（法官：就你所知，這個工地是何時可以開始施工？）4月6日。」（詳見該日筆錄第32頁），又被告委由亞新公司出具之大樓工程需求計畫書（本院卷一第111頁）2.3施工需求明載：「統包商並須確保Ａ水池之運轉使用，並經工地工程司核可後，方可進行原址之施工作業。本基地因位於校區既有A水池位置，統包商應先行施作A水池之遷建工程。」亞新公司99年10月26日書函（本院卷三第522頁）說明四：「有關A水池遷建工程與國際研究大樓工程之關聯性，依工程契約精神完成A水池遷建工程為興建國際研究大樓工程之必要前置施工作業要徑。」依據上開證人所述及書證，足見水池工程為大樓工程之必要前置施工作業要徑，兩者施工無從併行。又依本件工程契約第4條約定：「（三）工程延期：1.契約履約期間，有下列情形之一，且確非可歸責於乙方，並影響工程預定進度表要徑作業之進行，而需展延工期者，乙方應於事故發生或消滅後，檢具事證，儘速以書面向甲方申請展延工期。甲方得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。．．．（3）因甲方指示辦理變更設計或增加工程數量或項目。．．．3.第1目停工之展延工期，除另有規定外，甲方得依乙方報經甲方核備之預定進度表之要徑核定之。」雖賦予被告為圓滿完成合約工程所需而有變更設計或增減工程之權利，惟此種可歸責於被告之因素，致原告無法按照原訂工期計劃進行，被告應如實予以展延工期，始符合公平正義及誠信原則。故原告主張國研大樓工程之工期應從99年4月6日起算加計577天再加計75天，完工期限應該為101年1月19日，洵屬有據。則依本院卷二（第28頁）附表A所示，系爭工程於100年7月22日預定進度僅47.78％，而依據100年7月5日系爭工程第116次工地協調會議記錄（本院卷二第156頁）所載，原告截至100年7月5日實際施工進度為48.23％，施工進度並無落後之情形。從而被告執水池工程與大樓工程屬於兩個完全不同工程，互相不為要徑，並無合計工期之問題，主張其固曾因水池工程變更設計，分別同意展延水池工程履約期限249天，大樓工程之工期展延75天，然水池工程完工期限應由原先之里程碑98年7月31日展延至99年4月6日止（完成水、電切換，原水池位置可施工），大樓工程則由原里程碑之100年5月31日展延至100年8月14日止(即展延75天)，並無原告所主張大樓工程應於101年1月19日完工之情事云云，殊不足取。
(四)次查，被告又主張國研大樓工程係因原告未依進度提送國研大樓之細部設計供其核定，因而延誤大樓工程之工期，如原告依約完成(即使僅完成部分可施工之文件)，即可向被告申請開工，屆時如因水池工程或其他因素影響，導致大樓工程無法施工時，原告自有理由向被告申報停工，此時大樓工程之要徑方自設計轉移至施工，而施工因受限於不可歸責於原告之事由，方有自該停工日起展延之事實云云。惟依本件工程契約第3條第3項第1款之約定，系爭大樓工程為統包工程，原告固有提出國研大樓細部設計相關圖說供被告及亞新公司審定及核定之義務，然依統包工程實務，本可邊設計、邊施作，且本件工程契約並未約定何時完成細部設計，僅第6條第2項第2款約定施工預定進度達50％，細部設計圖說尚未經被告全部核定時，被告得暫停給付施工估驗款而已，故原告提出國研大樓細部設計圖說經被告核定，並非系爭工程之施工要徑，縱有遲延，亦並不當然影響實際完工之時程。又亞新公司現場監造人員張夏豪已於於103年4月8日到庭證稱：「（原告訴訟代理人：請問國研大樓在4月6日到4月30日這段期間在做什麼？）拆除原建物。（原告訴訟代理人：有無因為細部設計沒有下來而停工？）沒有停工。（原告訴訟代理人：從4月30日到7月3日停工這段過程中，你們監造記錄，有無因為細部設計還沒有下來，而未經你們及學校的核准而有停工的記錄？）沒有。」（詳見該日筆錄第33頁），足見關於國研大樓細部設計部分，並未影響大樓工程之要徑施工時程，被告徒以原告未完成國研大樓之細部設計，主張因而延誤大樓工程之施工時程，亦不足採。
(五)至原告擅自撤除工地之人員停工，經被告多次函請應依約進場復工仍拒不履行，被告乃依工程契約第24條第1項第5款、第8款及第11款終止契約，及依政府採購法第101條第1項第12款規定刊登政府採購公報乙節。按現今公共工程實務，雖有分期估驗計價之程序，然整體工程完工時，仍須進行工程結算，非謂各期估驗工程款債權即為可分。因此，承攬契約之工程款債權仍為一體，僅係其付款方式為可分期給付而已，工程實務上分期估驗計價並非逐次發生之分期債權，工程估驗款，係指按工程完成之數量、進度付款之方式，究其目的，無非係對於承包商財務之融資，蓋公共工程承攬契約，一般規模均甚龐大，牽涉鉅額交易金額，冗長之施工期間，若定作人於承攬人完成全部工程後始給付報酬，則承攬人之財務負擔勢將十分沉重，容易產生違約事項；然若定作人於工程進行期間即全部付款，定作人又須負擔承攬人將來不履約之所有風險，乃有所謂就承攬人已施作未經正式驗收之工作先行估驗計價，經點驗收合格後，分期請求估驗計價款之設計。本件原告係因可歸責於被告之水池工程設計錯誤，被告卻一再拒絕其請求展延合理之工期及修正錯誤之99年10月26日第三版系爭預定進度表（詳見本院卷二第77頁），嗣被告再據此以原告落後工程進度達10％以上，而以100年3月9日中總字第1000000732號函通知原告暫停給付契約價金至情形消滅為止（詳見本院卷二第80頁），因而導致原告財務困難，不得已行使同時履行抗辯權而停工，已經原告陳明在卷。查原告在面對因系爭工程之進行而有龐大支出之情形下，再面對無法領取系爭工程估驗款，產生資金缺口非無可能。故原告抗辯被告違約在先，且未核撥第13期以後之工程估驗款，造成其之資金調度困難，不得已行使同時履行抗辯權而停工等情，即堪採信。又本件原告未進場施工，被告固得依據工程契約暨民法相關規定終止契約，然本件原告停工，縱認其確有違本件工程契約第24條，惟依前開本院之認定，該項違約並非可全部可歸責於原告，被告亦顯有可歸責之情。
(六)如前所述，本件被告終止工程契約，經本院審查結果，既認非可全部歸責於原告，且原告所生違約事由亦未重大致須刊登政府採購公報之程度，從而被告以原告具政府採購法第101條第1項第12款規定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」事由，通知原告擬將其列為不良廠商，並刊登政府採購公報，自難謂合法。
五、綜上所述，原處分以原告無正當理由而不履行契約，具有政府採購法第101條第1項第12款所定「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」之情形，乃通知將刊登政府採購公報，其認事用法，有上開之違誤，異議處理結果、審議判斷予以維持，亦有未合。則原告訴請確認被告100年9月1日中總字第1000003229號函通知原告將刊登政府採購公報、100年10月11日中總字第1000003784號函通知原告異議處理結果之行政處分違法，即有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造就本件工程契約之民事爭議雖已經訴訟繫屬於台灣高雄地方法院，惟本件行政訴訟之裁判並非以該民事法律關係是否成立為準據，即無停止訴訟程序之必要，爰逕為實體判決，至兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 10 月 30 日
書記官 楊 曜 嘉