高雄高等行政法院判決
102年度訴字第196號民國102年10月29日辯論終結原 告 沈堡蓮被 告 屏東縣牡丹鄉公所代 表 人 陳英銘 鄉長訴訟代理人 林國志上列當事人間原住民保留地事件，原告不服屏東縣政府中華民國102年4月16日屏府行法字第10204286800號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項定有明文。查本件原告原起訴之聲明為：㈠訴願決定及原處分（被告民國102年1月7日牡鄉農觀字第10230026800號函）均撤銷。㈡被告應依原告101年12月6日之申請書，就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號國有原住民保留地作成准許設定耕作權之行政處分。嗣於訴狀送達後，因上開原住民保留地於102年8月19日已完成耕作權設定登記與訴外人廖亞惠（本院卷第334頁），原告乃於本院102年8月26日準備程序追加備位之訴，請求確認被告102年1月7日牡鄉農觀字第10230026800號函所為否准原告設定耕作權申請之行政處分違法（本院卷第318頁）。而被告對於原告上開訴之追加並無異議，且為本案之言詞辯論，有本院102年10月29日言詞辯論筆錄附卷可稽（本院卷第430-439頁），揆諸前揭規定，應視為同意訴之追加。
從而，本件原告所為訴之追加，依法核無不合，應予准許，合先敘明。
二、事實概要︰原告先後於101年5月9日（行政院原住民族委員會於101年5月10日收文）、101年6月8日（被告於101年6月11日收文）、101年7月13日（被告於101年7月16日收文）提出陳情，主張坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○段○○○○○○號國有原住民保留地（下稱系爭土地）為原耕作人即原告之父張南鼎（於93年3月5日亡故）、母沈容妹（於82年8月23日亡故）耕作之土地，並由原耕作人之子女繼續耕作至今，而申請設定系爭土地他項權利。經被告審酌原告提出之繼承系統表、戶籍謄本、原耕作人子女及系爭土地四鄰土地權利人立具之保證書等相關資料，及於101年8月16日至現場會勘結果，認原告所指土地，係屬行政院農業委員會林務局（下稱林務局）之林班土地，非原住民保留地，因而建議原告得依「公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範」之規定，提出補辦增編原住民保留地之申請。原告嗣於101年12月6日提出本件就系爭土地設定耕作權之申請，並於101年12月7日（被告於101年12月12日收文）再次陳情，被告旋訂於101年12月26日至現場勘查，惟認原告所指土地與陳情標的不符，乃以102年1月7日牡鄉農觀字第10230026800號函（下稱原處分）駁回其申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張︰㈠原告於101年5月9日向行政院原住民族委員會（下稱原民會
）及屏東縣政府陳情，系爭土地之原耕作人為原告之父母，且經原耕作人之子女繼續耕作至今。原告嗣檢附切結書、四鄰證明書、四鄰證明人戶籍謄本及印鑑證明等相關文件，符合與系爭土地具有傳統淵源關係之要件，依法應准予辦理優先設定登記。又原告主張第1次引領現場勘查之土地地號為1743地號，至為明確，且據四鄰土地證明人之指認，確實正確，如地籍圖明示。詎被告及訴願機關認洵無足採，原告對原處分及訴願決定駁回，非常質疑與不服，被告所提證物文件，對於原告不利之證明，不足採信。再原告第1次實地會勘，明確指界1743地號土地無誤，但被告承辦人員有誤導錯誤之嫌，指示原告須再行申請會勘，原告依法再申請勘查，但被告到場會勘人員又誤導地號，指界不正確，而駁回原告設定耕作權之申請，被告對本案之審查作業，明顯有疑義。㈡有關受配18林班增編原住民保留地名冊有質疑，如系爭土地
業經當時在轄區內調解時，被告代理人「自認」系爭土地尚未登載任何歸戶資料，且當場被告代理人指示原告得申請辦理有關文件，如印鑑證明、戶籍謄本、印章等文件至承辦人辦理設定他項耕作權，如被告所附具證物1、9、相關人員未簽章，顯然該申請書未以移呈報地政單位辦理設定，為何已核准原告辦理設定，又出爾反爾處分駁回？為此被告有違紀之嫌。又依據四鄰土地證明，系爭土地早先以種稻子、種菜等農作物，然後政府鼓勵原住民造林政策至今，如被告附具照片所示樹木係人工造林，而非混生雜木，且每年原告至系爭土地請工人整地除草，如相片無雜草混生，故被告並非協助原住民人民辦理請求，而係刁難、選擇性之辦理，有違政府機關辦理人民事務，應以公正、公平之中立立場協辦處理之原則。依據原住民權益之保護與申請，原告之父母在法定年限前完成造林，應符合法令之規定。
㈢按耕作權之申請，承墾人自墾竣之日起，無償取得所承領墾
地之耕作權，應即依法向該管縣（市）地政機關聲請為耕作權之登記，而原告之父母於原住民保留地開發管理辦法施行前就開墾完竣，並自行耕作造林之土地（如卷附相片及保證人可證），依原住民保留地開發管理辦法第8條規定，依法應由原告取得登記。而訴外人廖亞惠登記系爭土地，有無依前揭規定辦理，如何取得系爭土地耕作權，非無疑義，應予查明。又被告作業程序顯有瑕疵，因原告於101年6月間向被告申請他項權利設定耕作權，但被告承辦人未依程序呈核報請地政機關設定，嗣約於102年5月間受理訴外人廖亞惠申請他項權利設定耕作權，以最速件於102年8月19日辦妥設定登記，訴外人廖亞惠之申請有無經審查及作業程序資料等，顯有疑義。原告為此於102年9月26日向原民會及屏東縣政府陳情，查詢如陳情說明5項，經原民會於102年9月4日函文予原告說明1、2項，清楚說明被告有違法紀、作業瑕疵，應依法塗銷設定，以符法紀。
㈣依據原住民保留地開發管理辦法第8條、第9條規定，原住民
保留地合於條文規定之情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記，就本辦法施行前已由該原住民開墾完竣，並自行耕作之土地，准予原住民保護及登記。因此，原告就系爭土地確係承原耕作人於該辦法施行前繼續耕作至今，並有證人、證物，及相關耕作證物足證，原告符合上開規定，應得辦理耕作權設定登記，要無疑義。又據該辦法第6條第1項規定，原住民保留地土地權利糾紛之調查及調處，如原民會於102年9月4日原民地字第1020048905號函說明1、2項說明，甚為清楚。被告未依此辦理作業程序，將有糾紛土地提交原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）調查及調處，反以最速件辦妥廖亞惠設定耕作權，而屏東縣政府以102年9月4日屏府原經字第10226368500號函請被告說明原告102年間向原民會陳情查詢第5項部分，涉及被告權責，請被告於文到7日內依法妥處，但被告以顯屬虛構，不符事實，洵無核處之必要函復原告。依經驗法則，政府機關已准予原告設定耕作權在先，又以最速件辦妥訴外人廖亞惠之申請，顯然被告作業程序有違法紀。
㈤被告訊問3位證人，有關系爭土地地號及位置，證人指認位
置正確，無質疑可言，有關地號問題，被告訊問證人有誤導可疑，因一般人民對別人之事、地、物不會留意，況且何人能背記自己之鄰地地號，為此被告訊問3位證人，不予採信。又訴外人廖亞惠對系爭土地有無租賃契約，可以證明其為實際耕作人，倘若無此證明，顯不符原住民保留地開發管理辦法第8條規定，應予塗銷登記。再原告雖無租賃契約可稽，但在該辦法施行前開墾完竣自行耕作系爭土地，如證人證詞及地上物造林，野薑花也是人工栽植，牡丹鄉人民維持生計之物，系爭土地地上物實際為原告之父母種植，因此原告符合該辦法之規定，依法取得設定耕作權，要無疑義。為此，原告依據原住民保留地開發管理辦法第8條規定及原民會函釋，請求判決如訴之聲明，保障原住民之生計權利等情。並聲明求為判決：1.先位聲明：⑴訴願決定及原處分（被告102年1月7日牡鄉農觀字第10230026800號函）均撤銷。⑵被告應依原告101年12月6日之申請書，就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號國有原住民保留地作成准許設定耕作權之行政處分。2.備位聲明：確認被告102年1月7日牡鄉農觀字第10230026800號函所為否准原告設定耕作權申請之行政處分違法。
四、被告則以︰㈠系爭土地原屬林務局屏東林區管理處（下稱屏東林管處）轄
管恆春事業區第18林班地（下稱18林班地）土地，於80年7月6日辦理第1次登記，嗣後奉行政院核定增編為原住民保留地，依被告當時分配清冊記載，系爭土地之受配對象為廖瑞月。原告自認其符合原住民保留地開發管理辦法第8條之規定，向有關機關及被告提出4次陳情，第1次以原耕作人張南鼎先生於00年0月0日死亡，因來不及辦理續租耕作，又原與林務局曾簽訂租賃契約不慎遺失，但從未拋棄等語，向原民會及屏東縣政府提出陳情，被告依規定函請原告提出相關文件憑辦。原告第2次以原耕作人已歿，系爭土地之現況係配合政府政策造林，從未拋棄耕作，配合政府維護除草，原有之租賃契約書已不慎遺失，併提出周邊四鄰鄰地所有人之保證書等理由陳情，經被告審查並派員至現場實際調查結果，系爭土地實際狀況為混生雜木林，與原告辯稱係配合政府政策造林、從未拋棄耕作、配合政府維護除草云云不符，且所附四鄰土地權利人證明書之證明人非該土地權利人，被告不予採信。第3次又以應會同相關人員、土審會及陳情人至現場勘查現況等理由陳情，被告為求慎重，於101年8月16日上午10時整，辦理現場勘查作業，是日由原告親自引領到場，現場經查確認原告所指範圍土地屬林務局轄管之林班地（毗鄰東源段1739、1739-6、1739-9地號），非原告所稱系爭土地，並當場告知原告，得規定檢附相關文件後，申請補辦增劃編原住民保留地。
㈡原告於101年12月12日以相同事由再提第4次陳情，於遞交陳
情書前口頭表示，前次陳情勘查時所指地點及範圍有誤，已向地政機關申請測量其原墾作土地之確切地點與範圍，並有釘立界址界樁，請被告依前開陳情事由再次辦理現勘，陳情書及原住民保留地使（租）用申請書併送被告核辦。故被告又於101年12月26日再次辦理現場勘查作業，並由原告親自引勘，經勘查結果原告所指土地仍非系爭土地（所指土地為東源段1743-1地號，且已有權利人登記在案），然原告仍堅稱該地係向地政機關申請鑑界測量之結果，卻無法提出其向地政單位申請之相關資料或繳費單據，且系爭土地權屬國有，原告豈可以其個人名義向地政機關申請鑑界？原告之陳述，顯屬虛偽不實，被告乃於102年1月17日以牡鄉農觀字第10230026800號函駁回其申請。
㈢原告4次陳情，主張其自幼即與父母（即原耕作人）協同耕
作系爭土地，迄今仍繼續墾作，未曾荒棄；惟被告辦理2次現場勘查，原告所指土地，皆非系爭土地，且其2次引勘所指土地不一，兩者相距甚遠（直線距離約3百公尺），如原告陳稱至今仍未放棄耕作屬實，為何無法確實指認耕作地點？又何需另請他人協助指認？原告於準備程序中辯稱2次引勘地點之所以不同，係被告人員誤導所致，惟倘若原告所謂「自幼跟隨父母耕作，迄今仍繼續墾作，未曾荒廢」屬實，被告人員又如何能錯誤引導？原告辯詞，俱屬推諉卸責之詞，與事實不符。又於準備程序中，原告主張其曾於101年11月間以系爭土地糾紛為由，向被告所屬調解委員會提出調解，對造人為被告，又稱於該次調解過程中，被告人員有允諾原告得以取得系爭土地之土地權利；惟查，原告於101年11月19日向被告所屬調解委員會所提調解案，案由為「毀損」糾紛，對造人係訴外人詹進忠、鄭清溪等2人，調解結果「不成立」，而被告人員於該調解程序中，基於承辦業務相關事件，僅就相關法令協助說明，並提供建議，前開實情，皆與原告於準備程序中所陳述不符。又查，該次調解筆錄中，有關被告建議：「請申請人向公所提出他項權利設定取得系爭土地合法權利後，再提出地上物毀損調解。」究其原意，旨在敘明因原告非為系爭土地權利人，尚不論其擅自種植作物容有侵占他人土地之嫌，其請求損害賠償之聲請，屬無權之請求，故被告人員建議原告，應先行提出申請設定登記權利，如經被告審核通過，完成權利登記後，才具有損害賠償之請求權，以上建議，純屬被告承辦人員單方面就法令認知之說明與建議，並非如原告所辯稱，被告已承諾其必可取得土地權利之意思，原告曲解原意，斷章取義，洵屬無理。
㈣原住民保留地，因原住民族傳統土地使用習慣，以及過去原
住民族祖先對於政府土地政策及法令之無知，有其不同於一般土地的性質，政府從77年2月1日原住民族運動後，開始重視原住民族土地權益問題，積極透過立法，施行各種增、劃編原住民保留地及權利賦予計畫，目的是為回復原住民族傳統土地，保障原住民族土地權利，輔導原住民依法登記使用其土地，促使原住民保留地回歸現行土地管理法規，維護國土保安，並且授權地方政府及鄉鎮公所，積極輔導具有傳統淵源關係之土地原使用人，經審查認定後辦理土地權利之登記。被告遵循行政法上之信賴利益保護原則、公平原則，本於實踐原住民保留地政策核心價值，努力輔導被告所轄原住民以公平、合法方式取得土地權利，乃將系爭土地等原屬林務局之林班土地，經奉行政院核定增編為原住民保留地後，配予當時列冊在案之受配戶或原墾戶，審查程序嚴謹，唯恐疏漏，戒慎恐懼，豈敢專擅；而審查認定傳統淵源關係，將國有土地配與原住民，涉及民眾權益與國家法益，更不能恣意浮濫，仍應符合法定要件，輔以積極之證明文件，才能核處。
㈤原告於準備程序中，其所指定到庭作證之證人證詞，皆證明
其父親當時係因受僱於林務局，於該區域之林班地護管所房屋周邊墾園種菜，顯係其藉職務之便所為，並未與林務局訂立租賃契約，尚不能逕予認定具有傳統淵源關係。縱然原告自認其於護管所周邊土地容有相當之可能，得爭取土地權利，亦非本案系爭土地，與本案無關，應另案處理，方屬妥適，不應與系爭土地無端聯結，張冠李戴。原告強詞辯稱其因部落資訊欠缺，不諳法令為由，意圖博取同情，混淆視聽，編造不實之四鄰證明，足陷被告於錯誤而為不實之登載，致生他人權益之損害，原告居心可議，所為陳詞，俱與事實不符，洵無足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有原告陳情書（本院卷第47、50、65-67、74頁）、原告申請書（本院卷第75-81頁）、戶籍謄本（本院卷第58-61頁）、沈容妹繼承系統表（本院卷第62頁）、101年8月16日、同年12月26日2次會勘資料（本院卷第70-73、87頁）、系爭土地登記公務用謄本（本院卷第334頁）、被告102年1月7日牡鄉農觀字第10230026800號函（本院卷第86頁）及屏東縣政府102年4月16日屏府行法字第10204286800號訴願決定書（本院卷第8-11頁）附卷可稽，洵堪認定。
六、本件兩造之爭點為：㈠原告先位之訴，依原住民保留地開發管理辦法第8條第1款規定，就系爭土地申請設定耕作權，是否有據？㈡原告備位之訴，訴請確認原處分為違法之行政處分，有無理由？茲將本院之判斷分述如下：
㈠按「本辦法所稱主管機關：在中央為行政院原住民族委員會
；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。有關農業事項，中央由行政院農業委員會會同中央主管機關辦理。本辦法之執行機關為鄉（鎮、市、區）公所。」「本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」「原住民保留地合於下列情形之一者，原住民得會同中央主管機關向當地登記機關申請設定耕作權登記：一、本辦法施行前由原住民開墾完竣並自行耕作之土地。二、由政府配與該原住民依區域計畫法編定為農牧用地、養殖用地或依都市計畫法劃定為農業區、保護區並供農作、養殖或畜牧使用之土地。」原住民保留地開發管理辦法（下稱管理辦法）第2條、第3條及第8條分別定有明文。又該管理辦法係依山坡地保育利用條例第37條授權訂定有關原住民保留地之開發管理及原住民取得原住民保留地農地耕作權、林地地上權、建地地上權等細節性、技術性之法規命令，並未逾越授權之目的與範圍，核與母法規定意旨無不合，自得予以適用。其次，原民會為辦理原住民保留地各種用地之申請案件及授權，並簡化作業程序，乃訂定原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知，其中第2條前段規定：「原住民保留地開發管理辦法第8條第1項規定，原住民會同本會向當地登記機關申請設定耕作權登記之申請案件，由鄉（鎮、市、區）公所核定；…。」第12條規定：「原住民保留地土地分配、改配、權利拋棄、權利混同等事項，由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」又按原民會96年12月11日原民地字第0960051797號函釋（本院卷第153頁）略以：「主旨：有關貴府函為原住民保留地開發管理辦法第8條及第9條適用疑義乙案…。說明：…二、…有關本辦法施行前（民國79年3月27日）已由原住民開墾完竣之認定，應依該土地所轄鄉公所留存之山地保留地使用清冊、土地歸戶表證明或相關可資證明土地清冊所登載之資料予以認定，如無上述相關文件可資證明，應依上開第8條、第9條第2款規定，由鄉（鎮、市）公所，擬定分配計畫，並參酌上開管理辦法第20條第1項規定研訂分配順序，提經原住民保留地土地權利審查委員會審查後，經層報縣（市）政府核轉本會核定後據以配與原住民，…。」係原民會本於職權為執行有關管理辦法第8條及第9條之規定，依行政程序法第159條規定，對於法令條文之適用作成解釋性行政規則，與相關法令之意旨無違，亦得予以援用。
㈡經查，系爭土地原為林務局所轄恒春事業區18林班地範圍內
土地，嗣於80年7月6日辦理第1次登記，並經行政院核定增編為原住民保留地，係屬山坡地保育區之農牧用地，又依牡丹鄉受配18林班地增編原住民保留地名冊記載計畫分配對象為廖瑞月。惟廖瑞月嗣於101年3月17日死亡，廖新丁與廖瑞華為其繼承人，其二人乃書立遺產分割協議書，將系爭土地之他項權利分割歸由廖新丁所有，廖新丁再將該權利贈與其女廖亞惠所有，而廖亞惠即於102年5月9日檢附相關證明文件，向被告提出就系爭土地為耕作權設定之申請，經被告102年第3次原住民保留地土地權利審查委員會審查通過後，被告即囑託地政機關辦理審查登記，並於102年8月19日完成耕作權設定登記等情，有系爭土地登記第2類謄本（本院卷第84頁）、土地登記公務用謄本（本院卷第334頁）、牡丹鄉受配18林班地增編原住民保留地名冊（本院卷第46頁）、被告102年6月24日牡鄉農觀字第10230841900號函附屏東縣牡丹鄉102年5月份他項權利設定審查清冊（本院卷第271-273頁）、被告原住民保留地土地權利審查委員會102年第3次審查會會議紀錄（本院卷第274-278頁）、廖亞惠申請書（本院卷第280-282頁）、被繼承人廖瑞月繼承系統表、遺產分割協議書、贈與書及戶籍謄本（本院卷第283-293頁）在卷足憑，堪予認定。
㈢次查，參酌被告陳述：「過去列冊管理時是認為受配18林班
土地的是附近村莊的居民優先受配，將相關人等列入後各戶逐一審查，經過審查之後若土地已經很多或辦理計畫之前已經完成分戶的，就不列入優先分配」、「（只要有在東源村、牡丹村、石門村這三個村落設籍的原住民都會自動編入調查清冊、再逐戶審查？）是的，以戶為單位。」、「（廖瑞月當時住在石門村8鄰163號，戶內人口數為8人，依戶內人口數獲配面積是2公頃？）是的。」、「（其名下並無任何使用土地面積，可獲配2公頃土地，土地分配次序是14？）是的。」、「（當時有無就本件原告父母部分為調查？）當時是由原告弟弟張廷斌名義申請。」、「（調查清冊編號60東源村2鄰29-1號這戶是與原告同戶的家人？）是的。」、「（當時張廷斌代表申請，被告審核結果可獲受配面積為1.2公頃，當時使用土地面積為何？不足面積為何？）當時保留地規定，一個人受配最高面積是3公頃，張廷斌戶內人口4人，受配面積以人口計算為12公頃，又全戶受配上限是20公頃，廖瑞月部分受配面積是20公頃（更正之前陳述）。張廷斌該戶田地使用面積0.323公頃加計林地使用面積0.37公頃合計為0.71公頃，不足額面積是11.29公頃，土地分配次序為『不符合優先分配條件』，故無列土地分配次序。」、「（此調查清冊係何時調查？）應是79年到80年間為調查的。
」等語（本院卷第131-133頁），佐以卷附屏東縣牡丹鄉分配增編山胞保留地各戶人口收及現使用保留地情形調查清冊（本院卷第163-180頁）及增編山胞保留地東源段（18林班）原租用者調查表（本院卷第184-188頁）等書證資料，顯非無據，堪信屬實。準此，揆諸前揭規定及函釋，可認訴外人廖亞惠係依管理辦法第8條第2款規定及繼承、贈與之法律關係，而取得系爭土地耕作權設定登記之權利甚明。
㈣原告雖主張其父母於管理辦法施行前，即在系爭土地上自行
耕作並開墾完竣，系爭土地至今從未被拋棄耕作云云；惟查：
⒈觀之原告101年5月9日（101年5月10日收文）、101年6月8日
（101年6月11日收文）、101年7月13日（101年7月16日收文）陳情書雖載稱：原告之父即原耕作人張南鼎就系爭土地原與林務局簽訂租賃契約，不慎遺失，但從未拋棄耕作，原告父母確實有在系爭土地耕作種植造林等語（本院卷第47、50、65-67頁）；然稽之被告為處理原告之陳情案，乃訂於101年8月16日辦理會勘作業，並請原告協助現場領勘（本院卷第68頁），惟經會勘結果，原告領勘土地係屬林務局恒春事業區18林班地土地範圍內，現況為人工造林，毗鄰東源段17
39、1739-6、1739-9地號土地，並非原住民保留地，亦非系爭土地所在位置，有被告101年8月21日牡鄉農觀字第1010008638號函附會勘紀錄表及勘查照片（本院卷第70-73頁）在卷足憑。又參酌原告於101年9月7日向屏東林管處陳情時，亦據林管處101年10月15日屏政字第1016212913號函復原告略以：台端陳情之土地位處18林班地內，經查為57年6月更人字第25號桉樹造林地，並無出租紀錄且亦無張南鼎、沈容妹承租之國有林地契約書等語甚詳（本院卷第345頁），則原告主張其第1次領勘土地之地號即為系爭土地，而其現況即係原耕作人造林之成果云云，要難採信。
⒉原告嗣於101年12月6日提出本件設定耕作權之申請（本院卷
第75-81頁），並於101年12月7日（101年12月12日收文）陳情書仍載稱：原告之父張南鼎、母沈容妹為系爭土地之原耕作人，系爭土地至今尚未拋棄耕作，為此申請設定耕作權等語（本院卷第74頁），惟衡酌被告為辦理原告之申請暨陳情案，復訂於101年12月26日辦理現場勘查作業，並請原告到場協助領勘（本院卷第85頁），然經現場會勘結果，原告領勘指界之土地係東源段1743-1地號土地，亦非系爭土地，且該土地另有他項權利人在案，此有被告102年1月7日牡鄉農觀字第10230026800號函附會勘紀錄表及地籍圖謄本（本院卷第86-87、93-94頁）在卷可參，而原告對其第2次會勘土地並非系爭土地乙節亦不爭執（本院卷第125-126頁），則原告與系爭土地是否具有傳統淵源關係，難謂無疑。
⒊是由上述2次會勘情形以觀，倘若原告之父張南鼎、母沈容
妹為系爭土地之原耕作人，而其2人過世後，該土地仍由其子女繼續耕作乙情屬實，何以原告於2次會勘時均未能正確指出系爭土地所在位置？況且，原告之父張南鼎、母沈容妹均未曾向屏東林管處租用土地，該處亦未提供使用，且亦查無張南鼎、沈容妹無權占用增編為原住民保留地前之屏東縣牡丹鄉恒春事業區18林班土地之情。又原告曾於101年9月間向屏東林管處查詢張南鼎、沈容妹之土地租賃契約，惟業經該處函復張南鼎、沈容妹未曾向該處租用土地等情，此亦有屏東林管處102年8月12日屏政字第1026212197號函（本院卷第311頁）及102年9月10日屏政字第1026212539號函附資料（本院卷第344-347頁）在卷可考，足徵原告上開主張，委難憑信。
⒋原告雖又提出保證書，並舉證人鄭連金明、洪炳輝、白添財
、古瑞拾、宋末男為證，資為主張其父母於管理辦法施行前，確在系爭土地上自行耕作並開墾完竣云云；然查，依原告提出立保證書人高月蓉、白添財、洪炳輝、連金明之保證書內容，固均略以：坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地，確為張南鼎、沈容妹夫婦耕作使用，立保證書人願提出保證書，保證屬實等語（本院卷第51、55、56、57頁）；惟觀高月蓉具名之保證書雖記載其為東源段1738地號土地所有人，然依土地登記謄本之記載（本院卷第89頁），該地號土地係中華民國所有。且參證人鄭連金明、洪炳輝、白添財、古瑞
拾、宋末男於本院審理時分別具結證述如下：⑴證人鄭連金明（東源段1736-1地號土地原為立保證書人鄭
連金明所有，嗣其將該土地贈與並移轉登記與其子鄭達雄、鄭達旺所有〈本院卷第88、156-159、307頁〉）證稱：
伊於20歲至70歲之間在東源段1736-1地號土地上耕作，原告父母耕作之土地靠西邊，伊土地靠東邊，中間隔著河流，相距約3百公尺，原告父母在那裡種植水田、蔬菜、地瓜、芋頭、相思樹，原告父親過世之後，就沒有人在那邊耕作，伊不知原告父母耕作土地之地號。保證書上記載「立保證書人連金明，就屏東縣○○鄉○○段○○○○號林地，…為張南鼎、沈容妹耕作使用」之內容，除簽名、出生年月日、地址係由伊所寫外，其他內容係原告事先擬好，原告有向伊解釋保證書之內容，伊才同意簽名。伊無法在原告庭提地籍圖上指出伊耕作位置與原告父母耕作位置等語（本院卷第143-149頁）。
⑵證人洪炳輝（獲配東源段1748-1地號土地之原所有人〈本
院卷第404、412-413頁〉，保證書誤繕為同段1739地號土地所有人）證述：原告父親以前是林務局之護管員，離伊水田很近，約於70年間看過原告父母在林務局護管所周圍附近種菜、種稻，面積不大，為一般小菜圃，約半個籃球場。保證書之內容為原告所寫，伊只是簽名，伊不知原告父母耕作土地地號為何，伊簽保證書係保證有看到原告父母在那邊耕作等語（本院卷第353-359頁）。
⑶證人白添財（獲配東源段1739-2地號土地之原所有人〈本
院卷第403、415-416頁〉，保證書誤繕為1739-9地號土地所有人）證稱：伊約10幾歲時因剛好經過，有1次看過原告父母在林務局護管所四周拔草種菜，伊不知原告父母耕作之土地地號。保證書之內容係伊簽名時即已寫好，伊不清楚保證書內容為何人所寫，保證書係高義芳拿給伊簽名的。伊對於保證書上記載伊土地地號及原告父母耕作土地之地號其實並不清楚，但因當時高義芳有問伊有無看到原告父母在那邊耕作，如果有看到就簽名，伊說伊有看到原告父母在林務局護管所四周拔草種菜，伊就簽名，所以伊是保證有看到原告父母在林務局護管所四周拔草種菜，並不是保證他們耕作之土地是1743地號土地。（提示本院卷第296頁地籍圖謄本，可否指出證人之土地及原告父母耕作土地的位置？）因伊土地距離護管所很近，在地籍圖的北邊（箭頭標示，沒有在地籍圖上），護管所在1743地號土地之西邊（鉛筆標示）等語（本院卷第359-363頁）。
⑷證人古瑞拾證述：其約於16、17歲時見過原告父母，原告
父親在18林班地種植蔬菜、稻子、生薑，伊曾幫忙原告父親割稻1次，土地在護管所附近等語（本院卷第138-142頁）。
⑸證人宋末男（獲配東源段1718、1721、1721-3、1723地號
土地所有人〈本院卷第403頁〉）證陳：伊於60幾年農作時，認識原告父母，約於67年間看到原告父母耕作，其耕作土地與伊土地距離約3百公尺，伊不清楚原告父母耕作土地之地號，原告父母耕作位置在護管所周圍，種植生薑、地瓜、芋頭、種菜。曾經有1次伊養的牛有侵犯原告父親種植之稻穀，原告父親有原諒伊等語（本院卷第364-367頁）。
⑹是依上開證人之證詞，可認渠等並不清楚原告父母耕作土
地之地號，僅知位於林務局護管所附近。而證人鄭連金明、洪炳輝、白添財亦明確證稱渠等在保證書上簽名，僅是保證有看過原告父母在耕作，該保證書之內容（坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○○○號」土地為張南鼎、沈容妹夫婦耕作使用）並非渠等所書寫等語，足徵依憑原告提出之保證書及證人鄭連金明、洪炳輝、白添財、古瑞拾、宋末男之證言，尚不足以證明原告主張其父母於管理辦法施行前，即在系爭土地上自行耕作並開墾完竣乙情為真實。
⒌再者，原告之父張南鼎原任職於恒春林區管理處，擔任護管
員，任職期間自66年9月19日至76年10月1日退休為止，此觀屏東林管處102年9月30日屏政字第1026212730號函附資料（本院卷第406-409頁）即明。而依被告提出林務局護管所所在位置及現況照片資料（本院卷第401-402頁），對照地籍圖謄本所顯示系爭土地與四鄰土地之相關地理位置（本院卷第93-94頁），可知林務局護管所所在位置係位於東源段1743-3地號土地左邊位置，目前仍屬於林務局18林班地，並非在系爭土地範圍內，而此情亦為原告所不爭執（本院卷第394頁），由此可見被告主張原告父親因曾擔任林務局護管員，本於職務之便，乃在林務局護管所四周耕作、使用土地等語，洵非虛妄。
㈤是故，綜合上開調查證據之結果，至多僅足認定原告父母曾
在林務局護管所附近種植作物，尚不足據以採認原告父母曾在系爭土地上耕作之事實。準此，原告主張系爭土地係其父母開墾完竣並自行耕作之土地，迄今仍未被拋棄耕作云云，既非有據，則被告依前揭規定及函釋，否准原告就系爭土地所為設定耕作權之申請，並無違誤。
七、綜上所述，原告之主張，並無可採。被告以原告不符合管理辦法第8條規定為由，而否准原告就系爭土地所為設定耕作權之申請，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，先位訴請撤銷訴願決定及原處分（被告102年1月7日牡鄉農觀字第10230026800號函），並請求命被告應依原告101年12月6日之申請書，就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號國有原住民保留地作成准許設定耕作權之行政處分；備位訴請確認被告102年1月7日牡鄉農觀字第10230026800號函所為否准原告設定耕作權申請之行政處分違法；均非有理由，應予駁回。至於原告訴請被告應依原告102年9月6日之準備書狀，作成准許塗銷訴外人廖亞惠就坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號國有原住民保留地耕作權設定登記之行政處分部分，另經本院裁定駁回，附此敘明。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 11 月 12 日
書記官 陳 嬿 如