高雄高等行政法院判決
102年度訴字第1號民國102年5月30日辯論終結原 告 峨濘.莎里嵐訴訟代理人 楊櫻花 律師被 告 屏東縣政府代 表 人 曹啟鴻 縣長訴訟代理人 林鴻吉
張慰堅上列當事人間免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國101年11月20日101公審決字第0455號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文復審決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告任職屏東縣瑪家鄉北葉國民小學（下稱北葉國小）幹事，負責北葉國小員工出納及健保繳納業務。於民國95年、96年間，將北葉國小預定用於繳納員工健保費支票提領兌現後挪作私用，觸犯貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）101年6月26日101年度上更㈠字第33號刑事判決，主文：「．．．
峨濘‧莎里嵐依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，侵占公有財物，免刑。」（下稱刑事確定判決）於101年7月23日確定。被告乃依102年1月23日修正前公務人員任用法（下稱行為時公務人員任用法）第28條第1項第4款及第2項規定，以101年9月13日屏府人任字第10129059200號令核定免職處分（下稱原處分)，並溯自判決確定日即000年0月00日生效。原告不服，提起復審，經公務人員保障暨培訓委員會以101公審決字第045 5號復審決定書駁回復審；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、行為時公務人員任用法第28條第1項第4款規定：「曾服公務有貪污行為，經『判刑』確定或通緝有案尚未結案。」所指「經判刑確定」一語，解釋上，應不包括免刑判決。
⒈行為時公務人員任用法第28條第1項各款係規定擔任公務人
員之消極資格，若於任用後有該各款情事之一者即予免職，涉及對人民工作權、生存權之剝奪，法律規範自律應符合明確性原則，其規範對象、規範行為及法律效果應明確，亦即構成要件應使受規範者能夠預見，否則即屬無效。又依罪刑明確性原則，法條之規範必須清楚嚴謹，茍語意不明時，應做有利於人民之解釋。該條項第4款法律明文指「判刑確定」，而非「判決確定」或「判罪確定」，顯係限縮在「判刑確定」。解釋上，「判刑」係指「判了科刑判決」，「免刑」並非「判刑」，如此解釋始合乎一般人民之法感情。又依「處罰性法律須從嚴解釋」之一般解釋法律原則，上開攸關限制人民基本權之免職規定，自應採限縮而有利於人民之解釋。為本件刑事確定判決之高雄高分院為讓原告免於喪失公務員資格，才會改判免刑判決，其理由謂：「然被告的大兒子於99年1月31日因車禍死亡，配偶於99年6月間罹患癌症，被告飽受內心煎熬，對於自己之犯行後悔不已，如褫奪公權，『將無法保住公務員工作之機會』，爰依貪污治罪條例第8條第1項前段之規定，免除其刑」等語，可見刑事法院亦認原告受免刑判決，蓋不符合免職規定之條件。
⒉公務人員任用法第28條第1項第4款已於102年1月23日修正為
「四、曾服公務有貪污行為，經有罪判決確定或通緝有案尚未結案。」，益見修正前之法文不明確，而有解釋之空間。又依中央法規標準法第18條規定，法律之適用係以行為時之法律為準。按法律不溯既往原則，政府機關適用法律應遵守法律之時間界限，亦即新訂生效之法規，對於法規生效前「已發生事件」，原則上不得適用（最高行政法院99年度判字第4號判決意旨參照），故本件自應適用102年1月23日修正前之行為時法律。況修正後上開法律，只要公務員因貪污行為，遭判決有罪確定，不分行為輕重、情節之差別，一律予以免職，顯有違反憲法第23條比例原則。蓋假設公務員將辦公室公用的文具，例如鉛筆、原子筆、紙張．．．等物，拿回家給小孩使用，依法構成貪污治罪條例第4條第1項第1款之罪。倘該公務員去自首，法院判決免刑，依102年1月23日修正後法律屬「有罪判決確定」，須予以免職處分，顯有不合理之處。
⒊按「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」、「人
民有應考試、服公職之權。」、「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障。」為憲法第15條、第18條及第22條所明定。原告服公職具有上開各種基本權利之性質，自應受憲法保障。次按公務員懲戒法第32條規定：「同一行為已為不起訴處分或免訴或無罪之宣告者，仍得為懲戒處分；其受免刑或受刑之宣告而未褫奪公權者，亦同。」，原告於事發後，已經被記一大過懲戒處分，未至休職、撤職處分之程度。亦即就比例原則而言，原告不至於遭受免職處分。
⒋司法院釋字第66號解釋謂：「考試法第8條第1項第2款及公
務人員任用法第17條第2款（75年4月21日修法前）所列情事，均屬本院釋字第56號解釋所謂他項消極資格，其曾服公務而有貪污行為經判決確定者，雖受緩刑之宣告，仍須俟緩刑期滿而緩刑之宣告並未撤銷時，始得應任何考試或任為公務人員。」受緩刑宣告者尚能擔任公職，依舉重以明輕之法理，受免刑判決之公務員，應解釋無免職規定之適用。
㈡、依行政程序法第110條第1項規定：書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起發生效力。本件免職令係於101年9月21日送達原告，處分書卻記載追溯自000年0月00日生效，顯然有違上開法律規定。另依銓敘部96年12月18日部法二字第0962864756號令釋：「其免職應溯自各該款所定情事發生之日起生效。是公務人員於任用後，如有貪污行為經判刑確定者，即應予免職，且處分機關依上開規定發布之免職令，應溯自判決確定之日起發生免職之效力。」，但銓敘部93年7月7日部法二字第0932370713號令釋原為「現職公務人員有公務人員任用法第28條第1項第3款至第5款前段所定情事之一，並依同條第2項前段規定予以免職時，其免職生效日期應為權責機關發布免職令合法送達之日；本部歷次函釋與此未合者，均自即日起停止適用。…」其前後令釋內容相左，且有違反法律明文規定，自應不予適用。
㈢、「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」行政程序法第102條定有明文。本件處分機關並未給原告陳述意見之機會，於法有違。
㈣、原告係篤信天主教之原住民，服公職年資已經超過23年，不到2年時間就可自願退休。95年間因丈夫購買高價房屋，為協助丈夫資金調度，因而挪用學校健保費。但96年5、6月起即陸續繳回款項，早已全數繳回完畢。嗣因原告大兒子車禍死亡，丈夫罹患癌症，原告認為是自己做錯事遭上帝懲罰，基於虔誠宗教信仰，乃於99年7月19日自行前往調查局屏東縣調查站自首，犯行可罰性甚低，此參見刑事確定判決理由即可詳知。被告對原告所為免職處分，於法有違誤。爰起訴聲明求為判決復審決定及原處分均撤銷。
三、被告則以︰
㈠、公務人員於任公職後有貪污行為，經判刑確定免刑者，仍屬有罪判決確定。依銓敘部88年9月14日（88）台審四字第1795170號函釋略以，公務人員雖獲判決免刑，以其「服公務有貪污行為」，「且經判決確定」已構成公務人員任用法第28條第4款之適用，即不得任用為公務人員，於任用後有此一情事者應予免職。另該部101年5月4日部法三字第1013596313號函，復認：「公務人員於任用後因貪污行為經判刑確定者，均應予以免職。另獲判決免刑者已構成任用法第28條第1項第4款之適用，自不得再任公務人員」。準此，公務人員因貪污案經判決確定宣告免刑者，仍屬任用法第28條第1項第4款所定不得任用之情事，應依規定予以免職。
㈡、依行為時公務人員任用法第28條第2項規定，公務人員於任用後，有前項第1款至第7款情事之一者，應予免職。另依銓敘部96年12月18日部法二字第0962864756號令釋，公務人員依公務人員任用法第28條第2項規定應予免職者，其免職應溯自各該款情事發生之日起生效。從而，依此有效之函釋意旨，原處分記載原告免職溯及自刑事判決確定時生效，並無違誤。
㈢、原告因犯貪污罪，業經高雄高分院判決免刑確定，免職處分所根據之事實，客觀上明白足以確認，依行政程序法第103條第5款規定，未給予原告陳述意見之機會，並無不合。依前揭法律及銓敘部函釋，被告據以核布原告免職處分，於法有據等語。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，為兩造所不爭執，復有刑事確定判決書（46頁）、判決確定證明函（90頁）、原處分令函（18頁）在卷可證，應可信為真實。兩造爭點厥為：原告因違反貪污治罪條例案件，獲判免刑判決確定，是否該當行為時公務人員任用法第28條第1項第4款規定：「曾服公務有貪污行為，經『判刑』確定．．．」之要件？被告依同法條第2項對原告所為免職處分，是否適法？本院論斷如下：
㈠、按行為時公務人員任用法第28條第1項、第2項規定：「有下列情事之一者，不得任用為公務人員：一、未具或喪失中華民國國籍。二、具中華民國國籍兼具外國國籍。但其他法律另有規定者，不在此限。三、動員戡亂時期終止後，曾犯內亂罪、外患罪，經判刑確定或通緝有案尚未結案。四、曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案。五、犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限。六、依法停止任用。七、褫奪公權尚未復權。八、受監護或輔助宣告，尚未撤銷。九、經合格醫師證明有精神病。」「公務人員於任用後，有前項第1款至第7款情事之一者，應予免職；有第8款及第9款情事之一者，應依規定辦理退休或資遣。任用後發現其於任用時有前項各款情事之一者，應撤銷任用。」上開條文第1項係規定擔任公務員之消極條件，亦即能力欠格條件，公務員於構成欠格條件之基準時點，原則上即當然發生喪失職務之效果，主管機關依同條第2項作成免職處分，即屬事後確認性質。次按，依公務員服務法第1條、第2條、第7條規定，公務員有忠實、勤勉、執行職務之義務，為勤勉服務以實現公共利益之公僕，如具有上開欠格條件，不僅有損害國民對該公務員個人所執行公務之信賴，且對一般公務之執行亦有損害國民信賴之虞，必須排除該公務員繼續執行公務，始能確保國民信賴公務執行之目的。
㈡、行為時公務人員任用法第28條第1項第4款規定「曾服公務有貪污行為，經判刑確定或通緝有案尚未結案」，所指「經『判刑』確定」，究係指受有何種判決確定，法律概念容有未明，茲解釋如下：
⒈按刑事判決之種類，依刑事訴訟法第299條、第301條、第30
2條、第303條、第304條規定，包括有罪判決（含科刑判決、免刑判決2種類型）、無罪判決、免訴判決、不受理判決、管轄錯誤判決。刑事訴訟第299條第1項規定：「被告犯罪已經證明者，應諭知科刑之判決。但免除其刑者，應諭知免刑之判決。」是科刑判決與免刑判決，兩者同屬有罪判決。前者係論罪科刑，後者論罪而不科刑，其差別在於判決主文內有無為刑之宣告（朱石炎，刑事訴訟法，三民書局，2007年9月，361頁）。次按判決主文乃判決主旨所在，且係據以刑事執行之基礎，是則所謂「經判刑確定」之「判刑」，自係指主文中有「判刑」之判決而言。再者，考諸刑法關於刑之定義解釋規定，刑法第32條規定：「刑分為主刑及從刑。
」第33條規定：「主刑之種類如下：一、死刑。二、無期徒刑。三、有期徒刑：．．．。四、拘役：．．．。五、罰金：．．．。」第34條規定：「從刑之種類如下：一、褫奪公權。二、沒收。三、追徵、追繳或抵償。」是就「判刑」之文義解釋而言，自係指於刑事判決主文中，至少包含上開其中一種刑，否則，即已逸脫文義解釋之界限。是以，免刑判決之主文中，既無刑之宣告，自與所謂「判刑」意義相違。本件原告所犯之刑事案件，於刑事確定判決主文中，並無上開任何一種刑之宣告，就文義上解釋，自應認非屬「經判刑確定」之判決。
⒉行為時公務人員任用法第28條第1項公務員欠格條件規定之
立法目的，在於確保一般國民對公務執行之信賴，已如前述。其中第3款、第4款、第5款情事，公務員因刑事犯罪，將損害官箴之信用性，以及全體官職之名譽，基於公務員地位之特殊性及職務之公共性，參照我國刑事審判制度，於公務員遭受判刑時，剝奪其擔任公務員之資格，衡諸一般國民感情，具有其合理性。然刑事審判就犯罪判刑時，須考量刑罰之必要性、適當性，作成是否科刑、科以何種類及何刑度之刑罰裁量，亦即就犯行之社會責難程度，予以符合國民感情之適度評價。就公務員犯罪情形，刑事判決之刑罰裁量，亦同時反映出其損害官箴信用性、全體官職名譽、國民對公務執行之信賴性的嚴重程度，此徵之上開條文第5款規定：「犯前二款以外之罪，判處有期徒刑以上之刑確定，尚未執行或執行未畢。但受緩刑宣告者，不在此限。」亦即公務員有第3款、第4款以外之其他一般犯罪，須遭判處有期徒刑以上之刑，始認其損害國民對公務執行之信賴，達到須剝奪擔任公務員資格之程度；如僅判處拘役、罰金之輕度刑者，則認其損害國民對公務執行之信賴，情節輕微，並無剝奪擔任公務員資格之必要。法理上可導出公務員犯罪損害國民對公務執行之信賴性，是否達到須剝奪其擔任公務員資格之必要性程度，須參照刑事法院刑罰裁量之結果。在上開條文第3款、第4款情形，公務員觸犯內亂、外患、貪污等罪名，由於罪質之特性，多屬重刑度罪，且損害官箴信用性、官職名譽、國民對公務執行之信賴感，較之觸犯一般罪名，損害性較高，固更具有剝奪其擔任公務員資格之必要性。惟依同一法理，刑事法院在判刑時，就符合免刑要件之被告，須審酌犯行之社會責難程度，考量刑罰之必要性，就科刑與否予以裁量。從而，刑事法院就公務員貪污犯罪為刑罰裁量時，在被告符合免刑要件情況，如認為社會責難性甚低，並無施予刑罰之必要性，作成免刑判決，可認為刑事法院已評價該犯行損害國民對公務執行之信賴性甚低，參照上開條文之立法目的，即無剝奪其擔任公務員之必要性。因此，綜合上開條文第3款、第4款、第5款之合目的性解釋，公務員因貪污行為受有免刑判決，尚不構成欠格條件。
⒊75年4月21日修正前公務人員任用法第15條第2款條文，係規
定：「有左列事情之一者，不得為公務人員：．．．二、曾服公務有貪污行為，經『判決確定』或通緝有案，尚未結案者。」嗣於75年4月21日修法時，始將該條文「經判決確定」修正為「經判刑確定」（改列第28條第2款），固無表明有意排除免刑判決之適用的立法理由說明，但修正前舊法「經『判決』確定」之文義射程範圍，顯然比修正後新法「經『判刑』確定」較廣，蓋不論科刑判決、免刑判決、甚至包括免訴判決等各種類判決，均為判決。故從由寬趨嚴之立法技術觀之，無法完全排除立法者有限縮適用範圍之意思又本件行為後，於訴訟進行中，於102年1月23日公務人員任用法第28條第1項第4款之「經判刑確定」業經修正為「經有罪判決確定」其立法理由謂：「第1項第3款及第4款中之『判刑確定』均修正為『有罪判決確定』，以使法律用語更為明確。」由此可徵行為時規定之「經判刑確定」，確有語意未明產生疑義之處，立法者有意使之明確化，以減少適用上紛爭。惟立法者僅有制訂新法，而無解釋舊法之權限，況「判刑確定」與「經有罪判決確定」在文字構成上，顯有不同，解釋上尚非完全一致，因此，上開立法理由所謂「使法律用語更明確」，尚不足以構成新舊法兩者應做同一解釋之基礎理由。綜合上開立法解釋之分析，尚不足以合理形成行為時法所指「經判刑確定」包括免刑判決之結論。是不得以非明確性之規定而為當事人不利之認定。
⒋銓敘部88年9月14日（88）台審四字第1795170號函釋、101
年5月4日部法三字第1013596313號函，雖謂免刑判決亦屬有罪判決，因法律上之原因，而免除其刑。公務員犯貪污罪，經獲免刑判決確定者，仍構成公務人員任用法第28條第4款「經判決確定」應予免職之規定等語。然查，免刑判決屬有罪判決其中一種類型，並無爭議，亦非本件爭點所在。本件爭點在於條文所指「經判決確定」之解釋，除包括有罪判決類型中之科刑判決外，是否包括免刑判決。上開函釋似認條文所指「經判決確定」，屬於有罪判決；而免刑判決亦屬有罪判決，遽爾推論免刑判決為「經判刑確定」之判決，然有罪判決包括科刑判決、免刑判決2種類型，上開論證存有邏輯上謬誤，並無理由。又上開函釋結論，將條文所指「經判決確定」之範圍，擴張解釋及於免刑判決，已逸脫文義解釋範圍，核與前揭法條規定之意旨尚有不同，自非允當，應不予援用。
㈢、經查，本件原告因貪污行為，觸犯貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪，經高雄高分院刑事判決確定，判決
主文：「．．．峨濘‧莎里嵐依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員，侵占公有財物，免刑。」經認定為事實，已如前述。其判決主文中，並無任何一種類主刑、從刑之宣告，核與行為時公務人員任用法第28條第1項第4款「經判刑確定」之要件，顯不相符合，揆諸上開說明，不構成公務員免職之欠格條件，被告據以適用該條文對原告為免職處分，顯然不適法。
五、綜上所述，原告所受刑事確定判決，非屬行為時公務人員任用法第28條第1項第4款情事，被告援引上開規定對原告為免職處分，其適用法律即有違誤；復審決定未予糾正，亦有未合；原告起訴意旨求為均予撤銷，為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無關，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
書記官 宋 鑠 瑾