高雄高等行政法院判決
102年度訴字第110號民國102年10月8日辯論終結原 告 世昌加油站有限公司代 表 人 劉守德被 告 嘉義縣政府代 表 人 張花冠 縣長訴訟代理人 李鴻明
江禹興鄭淑娥上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國102年2月25日台內訴字第1020086931號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：㈠按「解散之公司除因合併、分割或破產而解散外，應行清算
。」「解散之公司，於清算範圍內，視為尚未解散。」「前條解散之公司在清算時期中，得為了結現務及便利清算之目的，暫時經營業務。」「公司經中央主管機關撤銷或廢止登記者，準用前3條之規定。」「公司（有限公司）變更章程、合併、解散及清算，準用無限公司有關之規定。」「公司（無限公司）之清算，以全體股東為清算人。但本法或章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限。」「清算人有數人時，得推定一人或數人代表公司，如未推定時，各有對於第3人代表公司之權。」公司法第24條至第26條、第26條之1、第113條、第79條及第85條第1項前段分別定有明文。次按「法人、中央及地方機關、非法人之團體，應由其代表人或管理人為訴訟行為。」「地方自治團體、法人、非法人之團體應由其代表人或管理人為訴願行為。」行政訴訟法第27條第2項及訴願法第20條第2項亦分別定有明文。準此，有限公司應由其代表人代表公司為訴訟行為或訴願行為，而有限公司經中央主管機關廢止登記者，應行清算，原則上並以全體股東為清算人，於清算範圍內，視為尚未廢止，惟清算人有數人，如未推定代表有限公司之清算人時，各清算人各有對外代表有限公司之權。經查，本件原告業經經濟部以民國101年7月6日經授中字第1013415564號函（本院卷第23頁、訴願卷第24-27頁）廢止其公司登記，而其經廢止登記後，清算人雖為全體股東劉守德（原公司負責人）、劉守仁2人，惟因渠等未推定代表原告之清算人，此為兩造所不爭執（本院卷第63頁），是依上揭所述，劉守德、劉守仁各有對外代表原告之權限。則本件由劉守德代表原告為訴訟行為或訴願行為，自屬合法。被告及訴願決定所稱原告已經廢止登記，其清算人應為全體股東即劉守德與劉守仁2人，劉守德1人無權代表原告單獨提起行政訴訟或訴願云云，容有誤解。
㈡次按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起
30日內為之。」「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」訴願法第14條第1項及行政程序法第98條第3項分別定有明文。本件原告係對被告101年2月15日府經建字第1010035004號函（下稱101年2月15日函，本院卷第45頁）及101年9月11日府經工商字第1010300504號函（下稱101年9月11日函，本院卷第20頁）所載之處分不服，經核上揭2函之內容，並未載明訴願救濟期間，揆諸上揭規定，原告於同年10月19日對上揭2函所載之處分，提出訴願（訴願卷第31頁），並未逾越訴願救濟期間，要屬合法，合先敘明。
二、事實概要︰原告為籌設世昌加油加氣站（下稱系爭加油站），經被告核發96年7月19日（96）嘉府城管執字第094號建造執照（下稱系爭建照），並以98年7月8日府城工商字第0980106806號函（下稱98年7月8日函）核准原告籌建系爭加油站。嗣原告委託訴外人鄭丁壬建築師就系爭建照於98年9月28日向被告申請第1次變更設計，被告受理後即依建築法第33條規定予以審查，並依同法第35條規定，先後以98年10月9日府城建字第0980146392號函（下稱98年10月9日函）、99年4月20日府城建字第0990067603號函（下稱99年4月20日函）令原告改正，而鄭丁壬建築師依照通知改正事項改正後，亦先後於99年3月、同年8月3日、同年月27日送請被告復審。嗣被告以101年2月15日函復原告略以：復審仍未補正，系爭建照亦於100年10月23日因逾期失效為由，而否准原告系爭建照第1次變更設計之申請。其後，被告另以101年7月16日府經工商字第1010272105號函（下稱101年7月16日函）略以：原告如有不可歸責之事由，未於法定期限依規定申請核發經營許可執照，得檢具相關文件申請延展或陳述意見，逾期逕依規定廢止原籌建核准等語通知原告，原告隨即於101年7月18日向被告說明其因遭公司股東惡意阻撓建造執照核發，籌建無法順利完成，有不可歸責之事由，申請延展系爭加油站籌設許可期限等情，然經被告以原告主張系爭加油站籌設許可逾期之事由，非屬不可歸責於原告之事由，乃以101年9月11日函否准原告延展籌建期間之申請。原告對上揭101年2月15日函及101年9月11日函所載之否准處分不服，提起訴願，遭訴願機關以劉守德1人無權代表原告提起訴願，經命補正，逾期未補正為由，而為訴願不受理之決定，原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張︰㈠被告以101年7月16日函任意認定籌建期限問題時，原告於同
年月18日即以說明書向被告發文表示不服，被告以101年9月11日函表示展延案不同意，依行政程序法第98條第3項規定，未告知救濟期間者，於1年內聲明不服者，視為法定期間內所為，故被告101年9月11日函所載之行政處分，因被告故意未告知救濟期間，原告之訴訟仍在法定期間內。又依公司法第108條第l項規定，公司董事負責執行業務，並代表公司，即公司對外意思表示，應由公司董事為之，系爭加油站董事僅劉守德l人，故原告向被告申請加油站作業程序中，僅能以該董事為代表，與其他股東無關，不能因原告其他股東有不同意見有所影響。
㈡依加油站設置管理規則第17條第1項規定，加油站於核准籌
建後，應檢具文件送被告審查，其中首要文件即為「建築物使用執照」。被告以99年5月26日府城工商字第0990088496號函准予系爭加油站申請會客室等空間變更案後，依法定程序，原告於送審案件完備後，被告應依法核發執照，以為後續建設，被告卻未依加油站設置管理規則規定程序，故意拖延未發建築物執照，係為99年5月26日核定後之不作為，即不核發建築物執照不作為處分，此責任全在於被告，係屬「不可歸責於原告之事由」。關於建築物執照之核發，被告固得於職權內審查，惟至99年5月26日起，審查至原告於101年10月19日提出訴願案止，已有2年多時間。因此，本件所謂「法定期間」至101年10月19日止仍屬之。則依訴願法第2條第l項規定，地方機關對其依法申請之案件，於法定期間應作為而不作為，損害原告權利，提起訴願後，依行政訴訟法第5條第l項規定提出訴訟。
㈢政府權力行使本應「依法行政」，此為現代法治國之基本原
則，但被告相關人員卻全然未依法行政，罔顧加油站設置管理規則與公司法之規範，一意孤行，既先以遲不作為之拖延方式，嚴重耽誤原告設置之進度，隨之又受理另一加油站之申請，此種損害原告藉以圖利他人方式，顯違反行政程序之正當性。行政權力固可正當行使，惟不法者若濫用其權利，藉以損害他人重大權利，法院即有依法介入之必要，訴訟之真諦本在於事實之查明與公平正義之落實，並採取必要之作為等情。並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分（被告101年2月15日府經建字第1010035004號函、101年9月11日府經工商字第1010300504號函）均撤銷。2.被告應依原告98年9月29日之申請，作成准許核發96嘉府城管執字第94號建造執照第1次變更設計之行政處分。3.被告應依原告之申請，作成准許原告設置世昌加油加氣站籌建期限延展6個月之行政處分。
四、被告則以︰㈠依經濟部商業司之公司資料查詢，原告已經經濟部101年7月
6日經授中字第1013415564號函廢止，原告廢止登記前之董事為劉守德、股東為劉守仁，又原告尚未辦理清算事件，依公司法第26條之1準用同法第24條及第25條規定，公司經廢止登記者應行清算，公司於清算範圍內，視為未解散；復依公司法第113條準用同法79條規定，有限公司之清算以全體股東為清算人，但章程另有規定或經股東決議，另選清算人者，不在此限；則原告之法定清算人應為劉守德、劉守仁2人，劉守德1人無權代表原告提起行政訴訟，而本件起訴書上亦無劉守德、劉守仁2人之印鑑，爰此本件原告資格不符規定，而有當事人不適格之情形。
㈡原告委託鄭丁壬建築師事務所於98年9月29日向被告辦理系
爭建照第1次變更設計之申請，被告受理後依建築法第33條規定予以審查，並於規定時間內（供公眾使用30日）審查完竣，被告並依建築法第35條規定，以98年10月9日函通知原告，令其改善；鄭丁壬建築師爰依據上揭被告之函文，於99年3月份提出補正單。被告依補正單內容於99年4月8日會辦包括被告所屬城鄉發展處工商發展科（下稱工商發展科）等相關單位，該相關單位表示系爭加油站不可設置更衣室、會客室及娛樂室；地下儲槽容量與被告登錄不符；申請書請加註加油機、加氣機個別數量。被告遂依相關單位所提之意見，以99年4月20日函通知原告補正；原告於99年5月14日向被告所屬工商發展科申請系爭加油站之變更，經被告以99年5月26日府城工商字第0990088496號函同意原核准站屋空間會客室、更衣室、娛樂室、餐廳變更為員工休息室及增設無障礙廁所；鄭丁壬建築師另於99年8月3日及99年8月27日分別提出補正申請單；本件被告係依建築法第33條規定予以審查，並於規定時間內審查完畢，發文通知補正，惟本件復審仍不合規定，且逾被告通知後6個月，被告乃依建築法第36條規定，以101年2月15日函將原告系爭建照第1次變更設計之申請，予以駁回，係於法有據，程序上尚無不符。又上函之處分僅駁回系爭建照第1次變更設計之申請，並未撤銷原告原領之系爭建照，原告仍可依原設計興建建築物。本件雖遭駁回，原告如仍有申請變更設計之需，可再依建築法規定，申請建照變更設計，本件駁回乃行政程序上之需，實質上並無損害原告之權利。故被告於法定期間內均有所作為，造成原告認為損害其權利或利益，係因原告所檢附之建築工程圖說，未能依規定改善完成，導致被告未能核發系爭建照第1次變更設計。另原告僅於97年4月24日申報開工，其餘基礎及各樓層勘驗均未依規定申報，且本件原核准系爭建照業於100年10月23日逾期，依建築法第53條規定失其效力，被告始於101年2月15日，以本件系爭建照已逾期失效，且原告未補正完成，而將本件變更設計案予以駁回。
㈢被告另以101年7月16日函通知原告，系爭加油站籌建期限將
逾期，原告得檢具不可歸責於其之事由申請延展。原告於101年7月18日來函說明，理由略以：「…遭公司股東傾全力惡意阻撓建造核發…致建造執照無法核發…。」被告以101年9月11日函通知原告，系爭加油站籌設許可逾期，係因原告股東問題所造成，非屬「不可歸責於原告之事由」，而不同意系爭加油站籌設期限之展延，並通知原告系爭加油站籌設已逾期失效。又被告以101年2月15日函，將本件變更設計申請予以駁回後，原告未再向被告提出申請系爭建照變更，導致被告101年9月11日通知原告加油站籌設許可逾期等事由，均因原告未再提出申請所致，不可歸責於被告，被告亦無行政上之不作為造成原告損失之實等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有原告第1次變更設計申請書（本院卷第34-36頁）、101年7月18日說明書（本院卷第49-50頁）、被告98年7月8日函（本院卷第102頁）、98年10月9日函（本院卷第37頁）、99年4月20日函（本院卷第13頁〈被告內部函稿發文日期為99年4月19日《本院卷第40頁》，實際對外發文日期為99年4月20日〉）、101年2月15日函（本院卷第45頁）、101年7月16日函（本院卷第47-48頁）、101年9月11日函（本院卷第51頁）、鄭丁壬建築師事務所99年3月、同年8月3日、同年月27日補正單（本院卷第38、43、44頁）及訴願決定書（本院卷第10-12頁）等附卷可稽，堪以認定。
六、本件兩造之爭點為：㈠原告是否具備當事人適格之要件？㈡被告否准原告系爭建照第1次變更設計之申請，是否有據？㈢被告否准原告延展系爭加油站籌建期限之申請，是否適法？茲將本院之判斷分述如下：
㈠按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所
定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條所明定。由此可見課予義務訴訟，有同條第1項之對怠為行政處分之課予義務訴訟及同條第2項之對否准（駁回）行政處分之課予義務訴訟之別。查，本件被告係以101年2月15日函所載之處分，否准原告所提系爭建照第1次變更設計之申請，而經原告循序提起本件訴訟，則本件應屬行政訴訟法第5條第2項所規定之訴訟類型，而非原告所稱同條第1項所規定之訴訟類型，先予敘明。另被告雖主張原告業經廢止登記，應由全體股東為清算人，並代表原告提起本件訴訟，但事實上僅由劉守德代表原告提起本件行政訴訟，故其當事人不適格云云；然查，原告之清算人固有劉守德、劉守仁2人，惟渠等各有代表原告之權限，故劉守德1人以原告代表人之身分為原告提起本件訴訟，係屬合法，已如前述，又原告為被告作成否准系爭建造第1次變更設計之申請及否准系爭加油站籌建期限延展之申請之行政處分相對人，原告據此認為其權利或法律上利益受違法損害，揆之行政訴訟法第5條第2項規定，自享有以自己名義擔任訴訟當事人，而具有實施本件訴訟之權能，並無欠缺當事人適格要件之情形。被告誤將原告代表人之代表權限與原告當事人適格之要件混為一談，而辯稱原告當事人不適格云云，應有誤會，難謂可採。
㈡關於系爭建照第1次變更設計申請案部分：
⒈按「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛
生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。」「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關依本法規定核發之執照，僅為對申請建造、使用或拆除之許可。」「建築執照分左列4種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。」「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。但供公眾使用或構造複雜者，得視需要予以延長，最長不得超過30日。」「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，一次通知起造人，令其改正。」「起造人應於接獲第1次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限。前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期1年，並以1次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於6個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。起造人因故不能於前項期限內開工時，應敘明原因，申請展期1次，期限為3個月。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未開工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」建築法第1條、第2條第1項、第25條第1項、第26條第1項、第28條第1款、第30條、第33條、第35條、第36條、第39條前段、第53條第1項、第2項及第54條分別定有明文。準此，建築許可及施工管理，事涉主管機關對於建築之管理，而與公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容瞻觀之公益有關，則取得建造執照之起造人須依照核定工程圖樣及說明書施工。又依建築法第53條第1項之規定，可知建築期限，應為主管建築機關發給建造執照或雜項執照時所為之附款，與同法第54條所規定開工期限，均係對於取得執照之起造人所為之期限限制，起造人自須於該期限內完工或開工，否則所核准之建造執照，自期限屆滿之日起當然失其效力。而建築法第54條所稱之開工，係指起造人會同承造人、監造人依建築法之規定向該管主管建築機關申報開工，並在現地實際開始工作，如挖土，整地，打樁，從事安全措施等而言，若僅搭建工寮或圍籬及呈送開工報告而尚無其他實際工作者，不得視為開工。另起造人如於興工前或施工中變更設計者，仍應依法具備申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書等文件，且應於原建造執照有效期間內向直轄市、縣（市）（局）主管建築機關申請變更設計許可，始得落實主管建築機關實施建築管理之目的，避免起造人規避法定建築期限及開工期限之管制。再如起造人之變更設計申請不合規定者，主管建築機關得將其申請案件予以駁回，但其情形可以補正時，主管建築機關應於法定審查期間內一次詳為列舉，要求起造人改正，改正後復審仍不合規定者，主管建築機關始得將該申請案件予以駁回。
⒉經查，原告為籌設系爭加油站，經被告於96年7月19日核發
系爭建照，核准竣工日期為98年10月23日，原告於96年7月31日領得系爭建照，並申報於97年4月24日開工，嗣又於98年10月19日向被告提出系爭建照建築工程竣工展期之申請，經被告以98年10月27日府城建字第0980146518號函（下稱被告98年10月27日函）核准建築工期展延2年，展期至100年10月23日，逾期執照失其效力，有開工申請資料（本院卷第87頁）、被告98年10月27日函（本院卷第88頁）及建築工程竣工展期申報書（本院卷第89頁）在卷足憑。再原告於98年9月28日委託鄭丁壬建築師向被告申請系爭建照第1次變更設計時，依鄭丁壬建築師提出建造執照及雜項執照簽證案件拍攝日期98年9月26日現況彩色照片顯示：系爭建照變更設計案坐落之建築基地完成進度為0%（本院卷第141頁），且原告亦自承其於領得系爭建照後並未開工乙情（本院卷第100頁），可見系爭建照依建築法第54條之規定，至多應於9個月內（自領得建造執照之日起6個月加計展期期限3個月）實際開工，若未實際開工，原應於97年4月30日期限屆滿之日起即失其效力。而參酌證人即系爭建照變更設計申請案及建築工程竣工展期案承辦人廖明哲證稱：「這個案子從核准執照到變更設計過程中，印象中並未施作，因關於施工管理部分，嘉義縣政府有要求要做基礎勘驗，當初有請建築師再補施工進度說明，但都沒有補進來，故事實上並未施工，依建築法規定要申報開工，申報開工完之後一定要做，但本件申報開工完之後並未進行，若本案並無實際施作情況下，建築管理機關發這個執照會有疑慮，我當下審核過程有這樣的疑慮，所以請他補正，他沒有補，我未依建築法規定退件，後來整個建照期限滿了而未補正我才退件。」等語（本院卷第110-111頁），亦可見被告於原告98年9月28日申請系爭建照第1次變更設計案時，應已知悉原告並未實際開工，惟對原告98年10月19日申請系爭建照建築工程竣工展期案，仍以98年10月27日函作成核准系爭建照建築工期展期至100年10月23日，逾期執照失其效力之行政處分，則於該處分依法撤銷前，雙方仍應受該處分存續力之拘束。
⒊次查，原告就系爭建照於98年9月28日向被告申請第1次變更
設計內容，略以：「…土地增加2筆○○○鄉○○段752-1、754地號，…。原申請辦公室為1層，變更為3層。…。增設地下液化石油氣儲氣槽：面積57.15平方公尺。原加油加氣機數量：2槍2台、4槍1台、6槍3台。變更為2槍6台、6槍4台（加油機2槍2台、6槍4台）（加氣機2槍4台）。…。」（本院卷第35-36頁），經被告以98年10月9日函通知原告補正事項（本院卷第37頁），嗣經原告補正後（本院卷第38頁），被告會商相關單位（本院卷第39頁），再以99年4月20日函通知原告補正項目包括：營業站屋不可設置更衣室、會客室及娛樂室；地下儲槽容量與主管機關登記不符；申請書請註明加油機、加氣機個別數量；上列事項涉及特定目的事業容許變動，請向主管機關辦理異動申請，並取得核准文件（本院卷第13頁）。原告旋於99年5月14日向被告申請變動系爭加油站之會客室、更衣室、娛樂室及餐廳變更為員工休息室，及廁所增設無障礙設施，經被告審核符合加油站設置管理規則，而以99年5月26日府城工商字第0990088496號函准予變更（本院卷第42頁）。嗣原告委託之鄭丁壬建築師即分別於99年8月3日及同年月27日提出補正單及補正事項送請被告復審（本院卷第43-44頁），迄至被告以101年2月15日函（本院卷第45頁）駁回原告系爭建照第1次變更設計申請案件時，其間並未再以任何公文通知原告應改正事項，亦據被告陳明：被告最後1次命原告補正函為99年4月20日函，原核准建造執照是96年7月19日，經展期到100年10月23日基本上無論如何建築物要完成，沒有完成整個建築執照就作廢，與有無准予變更設計是兩回事，至於被告當初程序通知上可能有行政瑕疵，但與原告應盡之義務即原核准建照要在期限內完成是兩回事。縱使變更設計核准，也不會使建照期限重新起算，須依附原來有效期限效力之下。本件行政作業期間長達1年8個月，為被告之行政缺失等語（本院卷第96、134、173頁），足徵被告對原告委託之鄭丁壬建築師於99年8月3日及同年月27日送請復審事項，應有遲未於建築法第35條或第36條所定通知改正或復審期限內續為處理之情形。
⒋又參酌證人鄭丁壬與廖明哲之證言：
⑴證人鄭丁壬證稱：「（收到該函〈被告99年4月20日函〉
之後有無就說明二、三、四、五點為補正？）有補正。」、「（補正資料何時送被告機關？依據該函補正之補正資料是否為99年8月3日、8月27日補正單〈提示被告機關提出之附件七〉？公文所載補正事項4點是否全部都完成？）公文的補正事項都已補正完成，但因為有時圖面要改的可能很多，建管單位不會全部列在公文上，可能會另外說明何部分要修正，比較重要的才會列在公文上。8月3日補正單第1點『圖說索引修正』部分，因變更設計會把之前送建照部分抽換，變更設計時整個圖面張數改變，會與原先索引建照的張數不同，故建管單位希望重新製作索引，方便建管單位檢視；補正單第2點『辦公室用途單元名稱修正』部分，就是針對補正公文說明二之補正，站務裡面本來有做會客室、更衣室、娛樂室及餐廳，建管單位認為不能有這樣的空間名稱，希望改成員工休息室，因這部分需經工商科准許更正，後來工商科有准許更正即被告99年5月26日府城工商字第0990088496號函；補正單第3點『圖說結構計算名稱配合結構計算書修正』部分，結構圖上的空間名稱要與結構計算書名稱一致，故這部分為修改；補正單第4點『有關加油站之用途免做節能計算檢討』部分，那時加油站不需節能設計，故將當時法規附進來，第1次的補正就是這些，建管單位看完之後認為有其他部分要再修正，審圖時直接在圖面上以鉛筆標示應修正之處，當面對圖時通知事務所人員，事務所人員將圖面帶回修正，就對圖時應修正的部分於99年8月27日提出補正單。」、「（8月27日的補正單不是依據4月19日的補正函，而是依據8月3日補正單對圖的結果所為之補正？）是的。」、「（8月27日補正單送圖說過去之後，建管單位如何處理？）事務所人員也會去看，我有打電話問承辦人員，承辦人員表示大致上沒什麼問題，可能業主自己私人的事情需要去處理。業主這邊他們的股東去擋這個案件，承辦人員希望他們自己能夠協調好，這個案子大概就沒問題了。圖面部分沒有再跟我講說有其他還要修正的部分。」、「（99年8月27日補正單送進去之後有無通知補正？）送進去之後建管單位就沒有說要補正的事項，我們也有打電話去問承辦人員是否要補正，承辦人員表示大致沒問題，只要原告與股東的事情處理好就好。」、「（從99年8月27日補正單送進去，直到101年駁回，中間1年多的時間，有無催促被告機關？）我一開始也希望原告股東之間協調好，以後工作進行也比較順利，我的工作與縣府都會有關係，不希望這個案件讓我其他案件在縣府的作業不順利，故我就順承辦人員的意見讓他們去協調，至於業主私底下有無去動作我就不清楚。我有向業主報告案件承辦人已經沒有什麼意見，股東的問題自己要去協調。」、「（就駁回函所載『仍未補正』未提出不同意見？）當時是沒有提，但我覺得該補正的都有補正，當時並無駁回函所稱『仍未補正』之情形。」等語（本院卷第122-125頁）。
⑵證人廖明哲證述：「（依據鄭建築師所述，其於99年8月
27日提交承辦人補正單及相關圖說後，事務所人員詢問結果，承辦人表示圖說沒有問題、沒有需要補正，是原告公司內部股東之間的糾紛，承辦單位有壓力，故無法核照，情形是否如此？）壓力是有，但當初對圖時還有一些細節沒有討論完，所以我發文的內容如建築師所述，會以重點、影響執照重要性為主，細節的部分按照法規的規定與建築師或事務所人員詳細核對。庭提股東異議申請書影本供參（附卷）。」、「（這部分有無影響證人為核照的決定？）內部與長官討論，還是依法辦理。因有涉及印鑑的部分，對印鑑的部分還會詳細了解。」、「（99年8月27日補正之後，還有何事項應補正？〈請證人鄭丁壬提出本件變更設計申請案圖說，請證人廖明哲檢視〉）印象我通知的事項建築師是有補正，但補正過程並未與他們公司詳細討論，現在經初步檢視，因建造執照的審查有分為形式與實質，形式部分會針對書件的部分先檢察，剛剛我發現土地同意書沒有蓋章，現在想起來當時是有些狀況，那時是希望可以與建築師或事務所人員當面討論，因有些書件沒有列清楚：1.土地同意書沒有用印。2.現況照片的進度是0%，這開工申報會有問題，因從照片來看現場並沒有按照開工的要求施作施工圍籬等設施，這些缺失並沒有在發文通知上面說明，因如同原告所述，他們想要整個弄完再一起做，但在建築管理上可能會有疑慮。3.建築師的自主檢查表需建築師簽名，這部分建築師有漏了。4.鑽探資料部分，原本附的鑽探報告的鑽孔位置與後來建築師所附的鑽孔位置不一致，原本建照裡面有鑽探資料，變更設計的孔數與位置與第1次申請建造執照的鑽孔報告不符，這是屬於比較技術性的，在圖說上建築師必須補充說明這個位置與前一次的差異性，鑽探報告是由專業技師簽證的。5.另平面圖說部分，依建築執照實質審查部分，重視的是結構安全與防火，圖面上會要求依建築技術規則的規定標示防火檢討，所以會要求建築師在圖面上說明，本件變更設計案建築師在圖面上並未就防火部分說明，因這些是屬於比較細節的部分，在補正通知上不會交待，是針對比較大的缺失通知。另這個圖說我不確定是否是當初送件的圖說，目前看來圖面上還需要補充法規的一些檢討，就書件的部分，土地同意書沒有用印就構成無法發照的要件。」、「（目前圖說上還有缺失的部分就是證人剛才所述內容？）是的。關於無障礙設施部分，無障礙設施從停車位到殘障廁所有一些細節的要求，建築師應依建築技術規則第10章無障礙建築物之規定為檢討及標示，但目前圖說上並未說明，他是有畫，但有些細節要再補強，包括停車位與無障礙廁所的位置要交代一下，比如扶手的部分會要求要能上升，他是有細節的圖，但馬桶設備的扶手是要能抬上來的，他要補一個文字說明表示這個設施扶手是能抬上來的，不能是水平的。」、「（這些缺失有無通知起造人或建築師應補正？）沒有印象，因那時工作比較忙，案件比較多，他沒有繼續追，我就忙碌其他案件。」、「（有無向事務所人員表示圖說大致沒有問題，只剩下股東內部糾紛的問題？）印象是沒有。」、「（若有應補正事項，何以1年8個月都未通知補正？）我們手上有很多這樣的案件，人民陳情案件數量很多，不會個別通知，加上這個案件從建管機關的立場來看，本案施工進度記載為零，到我們手上都沒有開工的跡象，這個執照在我們建管單位是比較謹慎的案件，因我們擔心會被糾正，從96年到現在，都沒有興建，也沒有做施工圍籬，這個案件到底有無要興建？以我承辦的立場，當然就不主動通知。」等語（本院卷第127-130頁）。
⑶證人鄭丁壬對於證人廖明哲之證詞，再補充證稱：「因增
加加氣站部分，土地有增加，鑽探的孔數就必須增加。」、「（原來加油站的鑽孔位置有無變更？）沒有變更位置，是新增加的土地新增鑽探孔，後面做的鑽探報告可能位置有點落差。加油站有它的鑽探位置，後來增加加氣站，土地增加，增加這邊鑽探的孔數。」、「後來是補充BH-3這個鑽孔，故與原先加油站的孔數不一樣，因這份報告是後來才做的，所以要標示之前的兩孔，可能位置有些誤差。另土地使用權同意書部分，因土地都是業主的，印章是他自己的，不需要透過他人，蓋個印章並不困難。至於施工的照片，其實當時是有個默許的情況，如果沒有默許，我申請展期也不能展期，因必須開工之後才能展期，業主也表示既然要蓋就一起蓋，因那些管線要在站務裡面一起控制，站務有更動就無法這樣施工，現場沒有蓋是沒錯。
一開始加油站是不需要做無障礙設施，因變更過程中，法令將加油站納入，廁所部分要做無障礙設施，故就圖面把廁所修正為無障礙廁所。」等語（本院卷第132頁）。
⑷是以，勾稽上揭證人之證述情節，並斟酌卷附地質鑽探位
置圖（本院卷第140頁）、鑽孔位置圖（本院卷第143、144頁）、建造執照及雜項執照簽證案件現況彩色照片（本院卷第141頁）、土地使用權同意書（本院卷第142頁）、被告98年10月27日函（核准系爭建照建築工期展期至100年10月23日，逾期執照失其效力，本院卷第88頁），及原告股東劉守仁於99年12月9日提出之申請書，其內容略以：原股東同意申請為加油站，而後公司董事劉守德私自變更附設加氣站，又要變更用地範圍，均未召開股東會，且未取得股東同意便私自更改，且原始起造印鑑為其父劉世海所保管，並無遺失，建請暫緩受理任何變更申請案等語（本院卷第139頁），可知原告委託之鄭丁壬建築師於99年8月27日提出補正單及補正事項送請被告復審後，當時承辦系爭建照第1次變更設計申請案件之審照人員廖明哲對原告提出之土地權利證明文件及變更設計工程圖說，縱認有上揭漏未蓋章或細節性事項尚須補正，惟此等事項參照被告99年4月20日函文內容，既尚未經被告依建築法第35條規定通知原告令其改正，則被告仍應先踐行命原告改正之程序，若原告於接獲改正通知之日起6個月內未送請復審或復審仍不合規定時，依同法第36條規定雖得予以駁回。然依上開調查證據之結果，被告適因原告內部股東發生爭議及其他情形，而未於同法第35條所定通知改正期限內積極審查，嗣復因系爭建照已逾同法第53條所定建築期限而當然失其效力之情形下，被告依法亦僅能否准原告對系爭建照第1次變更設計之申請，因而乃以101年2月15日函作成否准原告上揭申請之行政處分。
⒌綜此以觀，原告委託訴外人鄭丁壬建築師於98年9月28日向
被告申請系爭建照第1次變更設計案，被告受理後，先後以98年10月9日函、99年4月20日函令原告改正，經鄭丁壬建築師於99年3月、同年8月3日、同年月27日依照通知改正事項改正送請被告復審後，被告未於建築法第35條規定通知改正期限內積極審查以令其改正，固有未當，惟因系爭建照已逾同法第53條所定建築期限而失其效力，是其變更設計申請案件亦已失所附麗，縱被告自承其行政作業期間長達1年有餘，不無行政缺失之情形，惟此部分應由被告另行檢討處理，尚難據此推翻系爭建照於100年10月23日建築展期期限屆滿之日起即已失其效力之事實。是故，被告以101年2月15日函否准原告有關系爭建照第1次變更設計案之申請，難謂無據，尚難認係違法之行政處分。
㈢關於系爭加油站延展籌建期間申請案部分：
⒈按「加油站經核准籌建後，應於核准次日起3年內完成各項
營運設備，並檢具下列文件送直轄市、縣（市）主管機關審查：一、建築物之使用執照影本。二、消防主管機關核發之合格證明文件。三、環境保護主管機關核發之合格證明文件。直轄市、縣（市）主管機關對於前項完成建站送審之案件，應會同各該供油廠商依加油站加儲油設施查驗表檢查加油站，審查合格後，報請中央主管機關核發加油站經營許可執照。申請人未於第1項期限內依規定申請核發經營許可執照，有不可歸責於申請人之事由時，得檢具相關證明文件，於期限屆滿前，向直轄市、縣（市）主管機關申請延展，延展期限每次不得逾6個月。」加油站設置管理規則第17條第1項至第3項定有明文。次按「經核准籌建加氣站者，應於核准次日起3年內完成各項營運設備，並檢具下列文件送直轄市、縣（市）主管機關審查：一、建築物使用執照影本。二、加氣站及其儲氣槽經勞動檢查機構檢查合格之證明文件。三、消防安全設備經當地消防主管機關檢查合格之證明文件。直轄市、縣（市）主管機關對於前項完成建站送審之案件，應會同各該供氣廠商依加氣站加儲氣設施查驗表檢查加氣站，審查合格後，報請中央主管機關核發加氣站經營許可執照。申請人未於第1項期限內依規定申請核發經營許可執照，有不可歸責於申請人之事由時，得檢具相關證明文件，於期限屆滿前，向直轄市、縣（市）主管機關申請延展，延展期限每次不得逾6個月。」加氣站設置管理規則第16條第1項至第3項亦定有明文。揆諸前揭規定可知，加油站、加氣站經核准籌建後，其籌建期限為3年，申請人應於此3年內須完成各項營運設備，並檢具包括建築物使用執照等各項文件，申請經營許可執照，如有不可歸責於申請人之事由，致未能於法定期限內依法申請核發經營許可執照者，則應於期限屆滿前向主管機關申請延展。
⒉經查，原告於98年5月間向被告申請於嘉義縣○○鄉○○段
752-1、752-2、754、755地號土地上籌建系爭加油站，經被告以98年7月8日函核准原告籌建（本院卷第102頁），且參之證人鄭丁壬證稱：「（加油、加氣站核准籌建是否證人幫業主申請？）是的。」、「（證人何時收到98年7月8日核准籌建函？）通常是發文日期後的2、3天收到。」、「（有無印象確切收到日期？）因為是用平信寄的，確切日期無法記得，就是發文之後3天內會收到。」等語（本院卷第126頁），足認原告至遲應於98年7月11日即已收受該核准籌建函，是依前揭規定，原告應於98年7月12日起3年內完成各項營運設備，並檢具相關文件送交被告審查，若有不可歸責於己之事由，致未能於法定期限內依法申請核發系爭加油站經營許可執照時，亦應於期限屆滿即101年7月11日前向被告申請延展。惟觀原告係於被告以101年7月16日函（本院卷第47-48頁）通知原告略以：原告如有不可歸責之事由，未於法定期限依規定申請核發經營許可執照，得檢具相關文件申請延展或陳述意見，逾期逕依規定廢止原籌建核准等語，原告始於101年7月18日向被告說明其因遭公司股東惡意阻撓建造執照核發，籌建無法順利完成，有不可歸責之事由，為此申請延展系爭加油站籌設許可期限等情（本院卷第49-50頁），足徵原告並未依法於101年7月11日期限屆滿前向被告申請延展籌建期限。原告雖主張其曾於被告通知前，主動提出好幾次展延申請，其申請展延相關資料有請建築師帶來云云（本院卷第99、112、120頁），然依據證人鄭丁壬證稱：「（加油加氣站籌建許可在失效之前有無申請展延？）有的，但展延是展延建管這部分，加油站的主管機關是工商科，工商科這部分是沒有展延的。」、「（證人所稱建管部分的展延是否為建築工程竣工展期〈提示被告所提附件14〉？）是的。」等語（本院卷第125-126頁），經與被告陳述：原告並沒有在籌建期限內主動提出申請等語（本院卷第62頁）互核相符，顯見原告前揭主張，並非可採。
⒊準此，本件觀諸原告於系爭加油站3年籌建期限到期後，於
101年7月18日以說明書向被告申請延展籌建之理由，為「原告內部股東惡意阻撓系爭建照之核發，致建照無法核發許可，以致被退件，整個申請、籌建無法順利完成」之事由（本院卷第49-50頁），參照上述被告因原告內部股東發生爭議，而未於建築法第35條所定通知改正審查期限內積極審查系爭建照第1次變更設計申請案，嗣因申請文件中之土地使用權同意書漏未蓋章或設計圖說尚有細節性事項須補正，及系爭建照已屆期失效等情形，因而否准原告有關系爭建照第1次變更申請案之申請，可知原告所述固非全然無據。惟審究原告就系爭加油站雖已申報開工，然事實上係處於未動工之狀態，而原告未於法定期限內取得系爭加油站經營許可執照，是否可認全部均係不可歸責於原告之事由，尚非無疑。再者，原告亦未依法於101年7月11日籌建期限屆滿前向被告申請延展。則被告以101年9月11日函（本院卷第51頁）否准原告就系爭加油站延展籌建期限之申請，於法尚無不合。
七、綜上所述，原告之主張既非可採，則被告以原告系爭建照已逾建築期限失效，及系爭加油站經營許可執照未於3年內取得，非因不可歸責於原告之事由所致，而否准原告系爭建照第1次變更設計及系爭加油站延展籌建期限之申請，難謂違法。訴願決定以原告未經合法代表人提起訴願，經命補正而逾期未補正，因而為訴願不受理之決定，理由雖有不合，惟其結論並無二致，應予維持。從而，原告起訴意旨，請求㈠撤銷訴願決定及原處分（被告101年2月15日府經建字第1010035004號函、101年9月11日府經工商字第1010300504號函）；㈡被告應依原告98年9月29日之申請，作成准許核發96嘉府城管執字第94號建造執照第1次變更設計之行政處分；㈢被告應依原告之申請，作成准許原告設置世昌加油加氣站籌建期限延展6個月之行政處分，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 10 月 22 日
書記官 陳 嬿 如