高雄高等行政法院判決
102年度訴字第252號104年8月20日辯論終結原 告 台灣環境保護聯盟代 表 人 林文印原 告 劉烱錫
廖秋娥賴進龍林金蒂鄭萬全陳藍姆洛周蘭妹余忠國共 同訴訟代理人 柯劭臻律師被 告 臺東縣政府代 表 人 黃健庭訴訟代理人 陳修君律師
參 加 人 美麗灣渡假村股份有限公司代 表 人 黃春發訴訟代理人 劉昌坪律師上列當事人間有關建築事務事件，原告不服內政部中華民國102年4月25日台內訴字第1020146534號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文確認被告99年8月11日府城建字第Z0000000000號建造執照及99年9月21日府城建字第Z0000000000號使用執照均無效。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、本件原告經合法通知，無正當理由未於言詞辯論期日到場，查無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條之規定，准被告及參加人聲請，由其一造辯論而為判決。
二、關於確認行政處分無效之先行行政程序部分：
(一)按「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」行政訴訟法第6條第2項定有明文。其目的在於先由原處分機關自行審查及自行確認其所作成之行政處分是否無效。是以此種行政程序之踐行，並無嚴格遵守請求確認、未被允許或不為確答等流程之必要，而係以在起訴前經原處分機關為實質審查確認行政處分並非無效為已足。
(二)本件原告就其提起確認被告民國99年8月11日府城建字第Z0000000000號建造執照（下稱原處分一）、99年9月21日府城建字第Z0000000000號使用執照（下稱原處分二）無效訴訟，已於起訴前在其所提出之訴願請求書主張原處分一、二均無效（見訴願卷第206頁筆錄），且被告亦已於訴願答辯書主張原處分一、二均為有效（見訴願卷第153頁），足徵在原告起訴前，原處分一、二業經被告為實質審查確認並非無效，依前述說明，應認原告在提起本件確認原處分一、二無效之訴訟前，已向被告請求確認無效而未被允許，被告及參加人主張原告未踐行行政訴訟法第6條第2項規定之行政程序，其提起本件確認訴訟不符實體判決要件，尚有誤解。
三、關於訴之變更、追加及訴之聲明部分：
(一)按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1、2項定有明文。原告於起訴時其訴之聲明原為：1、訴願決定及原處分一、原處分二均撤銷；2、被告應遵照本判決之法律見解對於原告申請拆除參加人所有臺東縣○○鄉○○段○○○號即門牌衫原2號建築物（下稱系爭建物）作成決定。嗣於103年12月12日（詳見本院卷第248頁、第302頁）變更及追加其訴之聲明為：1、先位聲明：⑴、確認原處分一及原處分二均無效；⑵、被告應依原告之申請，就系爭建物作成訂定拆除計畫限期拆除之行政處分。2、備位聲明：⑴、訴願決定及原處分一、原處分二均撤銷；⑵、被告應依原告之申請，就系爭建物作成訂定拆除計畫限期拆除之行政處分。被告對於原告上述聲明之變更及追加並無異議，而為本案之言詞辯論，應視為同意原告訴之變更及追加。又原告上開訴之聲明，僅確認執照無效之訴與撤銷執照之訴有先備位可言，拆除系爭建物部分應為另一合併提起之獨立訴訟，並無先備位之必要，斟酌原告真意，其訴之聲明應為：(一)1、先位聲明：確認原處分一及原處分二均無效；2、備位聲明：訴願決定及原處分一、原處分二均撤銷。(二)被告應依原告之申請，就系爭建物作成訂定拆除計畫限期拆除之行政處分。另本件原告先位聲明係確認原處分一及原處分二均無效，並非確認原處分一及原處分二違法，並無違確認訴訟之補充性原則之問題，參加人主張原告違反確認訴訟之補充性原則，本件確認之訴顯不具備合法之起訴要件，依法應予裁定駁回，並不足採。
(二)又本件原告訴之聲明(一)為提起互相排斥而不能併存之預備合併之訴，係以先位之訴不合法或無理由，為後位之訴之判決條件，先位之訴有理由，後位之訴即無庸審究判決。本件原告先位之訴，既如主文所示，獲勝訴判決，本院自無庸就備位之訴關於撤銷訴訟部分再為審究，以下就當事人關於撤銷訴訟部分之主張，即不再贅述，均合先敘明。
乙、實體方面：
一、事實概要︰
(一)緣參加人於93年12月14日與被告簽訂「徵求民間參與杉原海水浴場經營案興建暨營運契約」，以BOT方式於臺東縣○○鄉○路○段346及346-2地號土地（面積合計59,956平方公尺，編定為風景區遊憩用地之山坡地，所有權人為台東縣，管理機關為被告，94年5月2日前揭土地合併分割為同段346及346-4地號，96年11月15日經地籍圖重測編為富山段459及499地號，98年6月4日再將富山段459及499地號合併為富山段459地號）進行開發（即美麗灣渡假村開發案），依行為時「開發行為應實施環境影響評估細目及範圍認定標準」（下稱認定標準）第31條第1項第13款第5目規定，應實施環境影響評估。其後參加人以「因應開發需要」為由，於94年2月21日以（94）灣字第09402001號函請被告所屬旅遊局（已更名為臺東縣政府城鄉發展處）合併當時之加路蘭段346及346-2地號土地，再分割成加路蘭段346及346-4地號土地，將參加人實際之建築基地（即346-4地號土地，面積9,997平方公尺）分割出來，經被告以「配合開發需要」理由，以94年3月8日府旅企字第0940015147號函同意辦理土地合併及分割作業，並於94年5月2日完成分割登記，因346-4地號土地面積未達1公頃，經認定免實施環境影響評估，參加人於94年10月7日取得在上開346-4地號土地興建旅館之府城建字第0947005050號建造執照後，隨即進行施工。嗣經原告台灣環境保護聯盟發現上情，乃於96年5月11日依環境影響評估法（下稱環評法）第23條第8項規定，函請被告應依同法第22條規定，對參加人裁罰及命其立即停工，因被告未依其請求執行，遂向本院提起訴訟請求判命被告執行，經本院96年度訴字第647號判決被告應命參加人停止在加路蘭段346-4地號土地上之一切開發施作工程行為且被告應給付原告6萬元後，被告與參加人不服，提起上訴，經最高行政法院99年度判字第403號判決廢棄發回本院更為審理。嗣經本院99年度訴更一字第8號判決被告應命參加人停止在加路蘭段346-4地號（重測後併入富山段459地號）土地上之一切開發施作工程行為且被告應給付原告6萬元，被告與參加人仍不服，再提起上訴，復經最高行政法院100年度判字第1451號判決將本院上開判決廢棄，發回本院更為審理。嗣經本院100年度訴更二字第36號判決「被告應作成命參加人停止在坐落臺東縣○○鄉○路○段○○○○○○號（重測後併入富山段459地號）土地上實施開發行為之行政處分。被告應給付原告新臺幣6萬元。」被告與參加人猶表不服，再提起上訴，經最高行政法院101年9月20日101年度裁字第1888號裁定「上訴駁回」確定。
(二)另參加人於94年10月7日取得上開建造執照後，旋於94年10月13日與被告簽訂「杉原海水浴場經營案第一次變更投資執行計畫書」，將客房數由73間增為80間，基地位置則因土地重新分割，變更為「本基地包含加路蘭段346及346-4地號等2筆土地」，參加人並於95年9月26日以擴建規劃別墅區增加開發範圍為由，申請開發「美麗灣渡假村新建工程」（全區開發範圍包括加路蘭段346及346-4地號土地，面積合計59,956平方公尺），並檢具環境影響說明書送審，經被告環境影響評估審查委員會審查後，於97年6月15日第5次審查會議作成「有條件通過環境影響評估」之結論（下稱97年環評審查結論），被告並以97年7月22日府環水字第0000000000B號公告之。原告劉烱錫等8人不服，循序提起撤銷訴訟，經本院98年度訴字第47號判決「訴願決定及原處分均撤銷。」被告及參加人不服，提起上訴，經最高行政法院101年1月19日101年度判字第55號判決「上訴駁回」確定（其後，參加人再於101年4月20日申請進行環境影響評估，被告環境影響評估審查委員會於101年12年22日第7次會議作成「有條件通過環境影響評估審查」之審查結論，被告以102年2月1日府授環水字第0000000000B號公告之，林淑玲等14人循序提起訴訟，經本院102年度訴字第228號判決「訴願決定及原處分(被告民國102年2月1日府授環水字第0000000000B號公告)均撤銷。」被告及參加人不服，提起上訴，現繫屬於最高行政法院審理中）。
(三)又參加人前獲被告核發94年10月7日府城建字第0947005050號建造執照興建地上5層地下1層之系爭建物，因該建造執照有效期間經過（96年8月29日）尚未申報完工，經參加人之申請，被告乃再於99年8月11日核發原處分一建造執照，並於99年9月21日核發系爭建物之使用執照即原處分二。原告等9人因上開97年環評審查結論，業經本院98年度訴字第47號及最高行政法院101年度判字第55號判決撤銷確定，且本院100年度訴更二字第36號判決「被告應作成命參加人停止在坐落臺東縣○○鄉○路○段○○○○○○號（重測後併入富山段459地號）土地上實施開發行為之行政處分」，亦經最高行政法院101年度裁字第1888號裁定被告及參加人之上訴駁回確定，而認依環評法第14條第1項規定，原處分一及原處分二已失所附麗而為無效，系爭建物屬違章建築應予拆除，乃繕具訴願書經由被告向內政部提起訴願，請求確認原處分一及原處分二無效，並請求被告應命參加人於102年1月5日內拆除系爭建物，逾期即強制拆除，被告如怠於強制拆除，內政部應代行處理。經內政部102年4月25日台內訴字第1020146534號訴願決定不受理，原告遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)環評法第14條第1項規定：「目的事業主管機關於環境影響說明書未經完成審查或評估書未經認可前，不得為開發行為之許可，其經許可者，無效。」被告於97年7月22日以府環水字第0000000000B號公告「有條件通過環境影響評估」之結論，而據以核發原處分一即99年8月11日建造執照及原處分二即99年9月21日使用執照，惟上開於97年7月22日公告之97年環評審查結論已經最高行政法院101年1月19日101年度判字第55號判決撤銷確定，被告於99年8月11日及同年9月21日所核發之原處分一及原處分二，依上開環評法第14條第1項規定亦失所附麗而無效確定。
(二)環評法第23條第8項及第9項規定：「開發單位違反本法或依本法授權訂定之相關命令而主管機關疏於執行時，受害人民或公益團體得敘明疏於執行之具體內容以書面告知主管機關，主管機關於書面告知送達之日起60日內仍未依法執行者，人民或公益團體得以該主管機關為被告對其怠於執行職務之行為，直接向行政法院提起訴訟，請求判令其執行。」又違章建築處理辦法第11條之1前段規定：「既存違章建築影響公共安全者，當地主管建築機關應訂定拆除計畫限期拆除。」本件原告先位聲明既係依環評法第14條第1項規定，主張被告於99年8月11日及同年9月21日核發之原處分一及原處分二無效，系爭建物即為既存於山坡地之違章建築，應有立即危險或致生水土流失之虞而影響公共安全，被告為建築主管機關，其疏於依違章建築處理辦法第11條之1執行拆除，受害人民或公益團體自得敘明疏於執行之具體內容(應訂定拆除計畫限期拆除)，以書面對被告提起訴願，被告於書面告知送達之日起60日內仍未依法執行者，原告自得對被告怠於執行職務之行為，直接向行政法院提起訴訟，請求判令其執行。
(三)水土保持法第12條第1項規定：「水土保持義務人於山坡地或森林區內從事下列行為，應先擬具水土保持計畫，送請主管機關核定，如屬依法應進行環境影響評估者，並應檢附環境影響評估審查結果一併送核。」同法第33條第2項規定：
「違反第12條經繼續限期改正而不改正者或實施仍不合水土保持技術規範者，按次分別處罰，至改正為止，並令其停工，得沒入其設施及所使用之機具，強制拆除及清除其工作物，所需費用，由經營人、使用人或所有人負擔。」臺東縣違反水土保持法案件裁罰基準第5條第1項第1款規定：「山坡地違規工作物拆除及清除裁量基準如下：經本府認定山坡地違規工作物有妨礙水土保持處理與維護且有立即危險或致生水土流失之虞者，應令水土保持義務人或違規者限期拆除及清除。若期限屆滿仍未完成者，由本府強制拆除及清除完成。」系爭建物既係未經通過環境影響評估之山坡地違規建物，且有立即危險或致生水土流失之虞，被告裁量權已萎縮至零，經原告提出檢舉、遞交陳情書主張系爭建物為違章建築，請求被告應予折除未果，經依訴願程序後，自得起訴請求判命被告應依原告之申請，就參加人所有系爭建物，作成訂定拆除計畫限期拆除之行政處分等情，並為如上之聲明。
三、被告則以︰
(一)「依行政訴訟法第6條第1項規定提起確認原處分無效訴訟，須其有即受確認判決之法律上利益者，始得為之，否則，即欠缺權利保護必要。所稱『有即受確認判決之法律上利益』係指原處分有效與否不明確，衍生爭議，致原告之權利或法律上利益有受侵害之危險，而有訴請法院為確認判決之必要而言。是故，若原告就原處分不具利害關係，因原處分有效與否與其權益不生影響，即無即受確認判決之法律上利益，顯欠缺原告之適格。」為臺中高等行政法院103年度訴字第140號判決所揭示。原告等就原處分一、二皆不具利害關係，因原處分一、二有效與否與其權益不生影響，即無即受確認判決之法律上利益。
(二)縱認原告等得提起先位聲明之訴訟，亦無理由：
１、系爭原處分一及原處分二係被告基於許可建築主管機關，依據建築法所核發之合法處分，而非基於目的（旅館）事業主管機關所為開發行為之許可，依最高行政法院100年度判字第2263號及103年度判字第694號判決所持之法律見解，原即無環評法第14條第1項規定之適用，原告先位聲明主張系爭原處分一及原處分二因違反環境影響評估法而無效，顯屬誤解。
２、況縱認原處分一及原處分二為環評法第14條第1項所規範「目的事業主管機關」之「開發行為之許可」，亦因其並非「環境影響說明書未經完成審查」後所為之處分，而無該條項之適用：立法院議案關係文書清楚提到「依本法第7條規定，環境影響說明書作成審查結論後，即完成審查」，據此已足顯示環評法第14條第1項規定係指「自始從未經完成環評審查」之環評案件。本件情形並非自始從未完成環評審查，而係完成「97年環評審查結論」後，被告始作成原處分一及原處分二，嗣因最高行政法院判決撤銷「97年環評審查結論」之公告，而使原處分一及原處分二處於尷尬之狀態，惟此狀態並非環評法第14條第1項規定之無效狀態。另法務部99年6月25日法律字第0999020964號函亦採取相同見解，略以「主管機關公告環評審查結論之法律性質，自最高行政法院92年度裁字第519號裁定作成後，實務上認其性質屬於行政處分。惟在此之前，實務見解則認其並非行政處分，無從對之提起行政爭訟，自亦無由因行政法院判決而撤銷。據此，似可認本法第14條第1項於83年12月制定及92年1月修正當時，立法者並未慮及環評審查結論公告可能因法院判決而撤銷，故本條項之立法意旨應僅限於自始未辦理環評之情形，而不及於環評審查結論公告嗣後經撤銷之情形。貴署來函說明三所述見解：『本署認依環境影響評估法第14條規定的立法原旨及法條文義所規範者，係指『自始未經完成環評審查』之環評案件情況』，本部敬表贊同。基於相同之推論，對於本法第22條規定：『開發單位於未經主管機關依第7條或依第13條規定作成認可前，即逕行為第5條第1項規定之開發行為者，處．．．。』亦應解為係指自始未經環評認可之開發行為而言，而不包括環評審查結論公告嗣後經撤銷之情形在內」。
３、綜上，縱屬「目的事業主管機關」之「開發行為之許可」，亦不因環評審查結論遭法院撤銷而無效，遑論被告依據建築法所核發之原處分一及原處分二。
(三)原告等訴請被告對於其申請限期拆除系爭建物作成決定部分，亦無理由，應予駁回：
１、按「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」行政程序法第168條定有明文。準此，人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向行政主管機關陳情，至於行政機關基於職權之行使如何執行，則視各該陳情內容及相關法律規定而定。又「故建築法第25條、第73條第1項及違章建築處理辦法第5條及第6條等規定，係國家有關建築物建造之管理規定，人民向主管機關檢舉違章建築，係告發性質，僅使主管機關得以實施勘查、認定拆除與否之權限，並未賦予人民得請求主管機關拆除他人違章建築之公法上權利，因此，縱或因他人違反建築法第25條之規定建築建築物，且其結果亦足以影響他人。然因人民對於建築法第25條規定之遵守結果，所造成他人利益之情形，究屬反射利益。而現行法中，又無法律規定人民於第三人違反建築法第25條規定時，得由可能利益受影響之第三人以主管機關為被告，請求主管機關對於違章之建築物予以拆除之權利。是依前開說明，於違章建築發生時，第三人僅得以檢舉之方法，促使主管機關依相關法令之規定處理，而不得逕行據以提起行政訴訟，訴請拆除，為最高行政法院93年度判字第1585號判決、99年度裁字第4號裁定及本院99年度訴字第534號判決所明示。故本件即便確有原告所述遞交違章建築檢舉函等情，惟依前揭法令及實務見解，亦非謂原告有請求被告為一定作為之法律上依據，或得逕提起行政訴訟，訴請拆除系爭建物，況被告係合法核發建築執照及使用執照，原告等無由主張被告應予拆除系爭建物。
２、又關於原告等訴請被告對於原告等申請限期拆除系爭建物作成決定部分，除因系爭建物非違章建築而顯無理由外，依本院101年度訴字第67號判決所揭「建築法規僅是對建造人或建築物所有人課以一定之作為或不作為義務，及課以主管機關拆除違章建築之作為義務，但行政機關就如何執行之先後次序除有裁量減縮至零之情事外，應具有裁量餘地，即此等法規規範目的並未要賦予其鄰近之土地所有人或居住者有請求行政機關拆除他人違章建築之公法上權利，除非鄰近居民因該違章建築之存立，有明顯急迫之危險且不堪忍受之打擊，方可謂其權利或法律上之利益遭受侵害，而享有請求拆除之公法上請求權存在」之見解，原告等並未因系爭建物而有明顯急迫之危險且不堪忍受之打擊，故未享有請求拆除系爭建物之公法上請求權存在。
(四)退步言之，縱認原處分一及原處分二因系爭開發行為原環評審查結論經法院撤銷而有狀態上之變化，原告等亦無由主張系爭建物應予拆除：
１、按環評法第23項第8項及第9項規定為環評公民訴訟之依據，而非建築法公民訴訟之依據，且參加人前已依環評法提出環境影響說明書，經被告環境影響評估審查委員會依法審查通過，該97年環評審查結論之公告嗣雖經行政法院判決撤銷確定在案，然被告已通知參加人停工並重為環評審查，並無疏於環評主管機關職權之執行，合先陳明。
２、又本件系爭開發行為之水土保持計畫早經核定，並無原告所指違反水土保持法第12條規定之情事，原告所稱「具有立即危險或致生水土流失之虞」亦無憑據，原告主張被告應依水土保持法第33條第2項及臺東縣違反水土保持法案件裁罰基準第5條第1項第1款等規定拆除系爭建物，並無理由。
３、再者，系爭建物領有合法之建造執照與使用執照（即原處分一及原處分二），並非違章建築。退步言之，縱認原處分一及原處分二因97年環評審查結論經法院撤銷而有狀態上之變化，依前所舉最高行政法院103年度判字第324號判決所揭「實則，原核發建造執照之行政處分，倘屬違法，主管建築機關本得依行政程序法第117條規定撤銷之；惟建築法第58條特別明定建築物施工中，發現有妨礙區域計畫者，即應命停工、修改，其規範意旨無非係本於比例原則之考量，亦即倘得停工、修改（包含變更設計之修改）即得達到回復合法狀態之行政目的，自無須採取對人民損害最大之撤銷原核發建造執照之手段，此時主管建築機關依法命停工、修改，洵屬適法有據」及99年度判字第709號判決所揭「惟查原判決業已審認第一階段書面審查作成不須進行第二階段環評實質審查之結論，如屬違法而予以撤銷，僅是回歸至環評第一階段重為審查之程序，不代表已完成之工程不當然因此必須立刻拆除」之見解，原告並無由主張系爭建物應予拆除等語，資為抗辯，並聲明判決：駁回原告之訴。
四、參加人則除被告前開之主張外，另主張：
(一)原告請求確認原處分一及原處分二無效，無非係援引環評法第14條第1項規定，主張原處分一及原處分二均為環評法第14條第1項所稱開發行為之許可，且「97年環評審查結論」之公告嗣後遭行政法院撤銷確定，亦該當同項所稱環境影響說明書未經完成審查或評估書未經認可之情形。惟查：
１、基於法律安定性之要求，目前實務及學者見解均肯認僅有瑕疵程度已達重大明顯，如同貼在額頭上一望即知，方該當無效之行政處分，如其瑕疵並非重大或明顯，即不得指該行政處分為無效，此有最高行政法院95年度裁字第1444號裁定及97年度判字第1157號判決足資參照。
２、原處分一及原處分二並非環評法第14條第1項所稱目的事業主管機關所為開發行為之許可：臺北高等行政法院99年度訴字第1179號判決，已明確揭示環評法第14條第1項所稱之開發許可，僅限於目的事業主管機關所核發之許可，而不及於其他執照、同意或許可：「．．．依環評法第7條、第14條規定，開發單位申請許可開發時，應檢具環境影響說明書向目的事業主管機關提出，並由目的事業轉送主管機關審查；目的事業主管機關於環境影響說明書未經完成審查前，不得為開發行為之許可，其經許可者，無效。上開所稱目的事業主管機關究何所指，環評法雖無明文，然實務運作上，悉以依上開規定轉送環境影響說明書至主管機關環保署審查及規範該開發行為相關法規之機關，為目的事業主管機關（即開發行為許可機關）」、「被告國科會始為環評法第7條及第14條所指之目的事業主管機關，其核發之開發許可，如違反第14條第1項規定，始生無效之問題；被告內政部既非環評法第7條及第14條所稱目的事業主管機關，並無上開規定之適用。」此一見解嗣亦經最高行政法院100年度判字第2263號判決明文肯認，益徵目的事業主管機關所核發之許可，方屬環評法第14條第1項所指之開發許可，非由目的事業主管機關所核發之許可，縱與開發行為有關，亦不能無限上綱，而主張一律有環評法第14條第1項規定之適用。本件開發案之目的事業主管機關為被告旅遊局（現已更名為臺東縣政府城鄉發展處），然原處分一及原處分二卻係由被告建設處建築管理科核發，是原處分一及原處分二顯非環評法第14條第1項所稱由目的事業主管機關作成之開發行為許可，原告主張本件開發案之環評審查結論經行政法院撤銷後，原處分一及原處分二依環評法第14條第1項規定應為無效云云，顯係將本件開發案之目的事業主管機關與作成原處分一及原處分二之主管機關混為一談，實無足採。
３、「97年環評審查結論」係嗣後遭行政法院撤銷，與環評法第14條第1項所規範自始未辦理環評或未能通過環評審查之情形迥異：
（1）按，針對環評法第14條第1項明定「環境影響說明書未經完成審查或評估書未經認可」，是否包含開發案已通過之環評審查結論嗣後遭撤銷之情形，臺北高等行政法院99年度訴字第1179號判決曾分別就環評法第14條第1項之制訂及修正過程、立法及修正理由之說明，修法當時立法委員之發言，以及法律安定性及行政處分相對人之信賴利益詳為審酌，最終肯認於完成環境影響評估審查後方作成之開發許可，即使該環境影響評估審查嗣後遭撤銷，亦無環評法第14條第1項規定之適用，前開見解亦經最高行政法院100年度判字第2263號判決引為確定判決之見解。茲扼要說明判決理由如下：我國環評法係於83年間制訂，同年12月30日公布施行，其第14條原規定：「（第1項）目的事業主管機關於環境影響說明書或評估書未經完成審查前，不得為開發行為之許可，其經許可者無效，並由主管機關函請目的事業主管機關註銷之。（第2項）經主管機關審查認定不應開發者，目的事業主管機關不得為開發行為之許可。但開發單位得另行提出替代方案重新送主管機關審查。」；嗣為配合行政程序法之施行，92年1月8日修正第14條為：「（第1項）目的事業主管機關於環境影響說明書未經完成審查或評估書未經認可前，不得為開發行為之許可，其經許可者，無效。（第2項）經主管機關審查認定不應開發者，目的事業主管機關不得為開發行為之許可。但開發單位得另行提出替代方案，重新送主管機關審查。（第3項）開發單位依前項提出之替代方案，如就原地點重新規劃時，不得與主管機關原審查認定不應開發之理由牴觸。」（即現行法條文）。修正理由略以：「一、依本法第7條規定，環境影響說明書『經主管機關作成審查結論後，即完成審查』；至於評估書部分，依本法第13條規定，應『經主管機關認可後，才視為完成審查』。爰將第1項修正為『未經完成審查或評估書未經認可前』。二、有關『許可後無效之處理，應回歸行政程序法規定』，故將第1項後段『並由主管機關函請目的事業主管機關註銷之』予以刪除。．．．」。又依立法資料顯示，環評法第14條於制訂之初，行政院所提草案條文內容原係：「目的事業主管機關於環境說明書或評估書未經完成審查前，不得為開發行為之許可，其經許可者，由主管機關函請目的事業主管機關撤銷之。」；行政院之說明則為：「明定開發行為之目的事業主管機關於評估程序終結前，不得為開發行為之許可，以免忽略環境因素之考量」。案經立法院審查後，始變更其內容如上開83年12月30日公布施行之第14條原條文所示。．．
．揆諸前揭環評法第14條制定、修正之過程，以及各該立法及修正理由之說明，並參以制訂當時立法委員彭百顯委員發言稱：「本條的主要精神，是避免目的事業主管機關在水土保持及環境影響評估未完成之前，即許可進行開發，以免再發生類似過去教育部在環境影響評估未完成前，即開放高爾夫球場開發許可的情形。．．．不致產生在環境影響評估未完成前，目的事業主管機關即已許可開發，在民間投入大量資本及人力、物力進行開發後，主管機關才發現會對環境造成影響，致使人民權利受到重大損害。．．．」、立法委員趙少康發言稱：「第14條是環境影響評估法中非常重要的條文，因為政府各部會或各政府間協調常會發生問題，特別是目的事業主管機關有時環境影響評估未審查完成前就准許開發，有時主管機關制止，它還置之不理，甚至環境影響評估通過，其他政府機關也已承諾了，它還是置之不理。．．．另外，有時主管機關認為不應開發時，目的事業主管機關置之不理還是許可，所以，第2項明定：『經主管機關審查認定不應開發者，目的事業主管機關不得為開發之許可。』．．．」（立法院公報第83卷第43期院會紀錄，見本院卷1第116頁），可知，環評法第14條立法本意，在於應先完成環境影響評估審查，目的事業主管機關始得為後續之開發許可，亦即時間上有其先後順序，主管機關不得在未完成環境影響評估審查前，逕為開發許可，否則，該開發許可自始無效，不待撤銷，以促使目的事業主管機關尊重環境影響評估之審查判斷。至於「已完成環境影響評估審查後」，作成之開發許可，嗣後因環境影響評估審查結論遭撤銷，產生如何之影響，該開發許可是否亦屬無效，無論是環評法於83年制訂時，抑或於92年修正時，顯然均非立法者所預見，亦無相應之規定，類此情形無論依文義解釋或立法解釋，均難認屬環評法第14條第1項規範之範疇。．．．本件被告國科會係在環保署完成環境影響評估審查並公告95年環評審查結論後，始核發95年開發許可，此與環評法第14條第1項規定「未經完成環境影響評估審查」即為開發許可，該開發許可無效之情，已屬有別；且被告國科會核發95年開發許可時，原與環評法第14條第1項規定無違，開發單位即參加人中科管理局復據以著手進行相關之開發行為，被告環保署95年環評審查結論係事後始經最高行政法院以99年度判字第30號判決「撤銷」確定，由此益徵被告國科會95年開發許可並非自始即確定不能發生法律效力之行政處分。
（2）此外，為解決環評法第14條第1項究竟是否適用於環評審查結論嗣後遭撤銷之爭議，部分立法委員業已提案修法，於第14條第1項增訂但書規定：「但審查結論經訴願決定或行政法院裁判撤銷確定者，開發行為之許可依行政程序法第117條規定辦理。」並於第14條增訂第2項規定：「前項開發行為之許可經權責機關判斷無行政程序法第117條但書規定不得撤銷之情形而撤銷者，自撤銷之日起失其效力，主管機關及目的事業主管機關應依第22條規定命開發單位停止實施開發行為。」益證環評審查結論嗣後遭法院撤銷確定者，與環評法第14條第1項所稱「未經完成環境影響評估審查」之情形不同，開發行為之許可亦不因環評審查結論嗣後遭撤銷而當然無效，至為顯然。
（3）本件被告係在完成環境影響評估審查並於97年公告環評審查結論後，始核發原處分一及原處分二，系爭環評審查結論嗣後雖遭最高行政法院101年度判字第55號判決撤銷，然此與環評法第14條第1項規定「未經完成環境影響評估審查」之情形，顯然有別。
(二)原告請求被告應作成訂定拆除計畫限期拆除之行政處分，顯不符合環評法第23條第8項及第9項所規定之構成要件：
１、本件並無開發單位之開發行為違背法令，而主管機關怠於執行之情形：
（1）按「人民為維護公益，就無關自己權利及法律上利益之事項，對於行政機關之違法行為，得提起行政訴訟。但以法律有特別規定者為限。」乃行政訴訟法第9條所明定，即已明揭公益訴訟之提起須以法律有特別規定為限，方屬適法，且公益訴訟乃屬行政訴訟之例外情形，對於起訴是否符合法定要件，自應嚴格加以檢驗。茲查，行政訴訟法第9條結合環評法第23條第8項、第9項規定所提起之公益訴訟，乃須以開發單位有違反環評法或該法授權訂定之相關命令情事，而主管機關疏於執行為法定要件，倘所執理由非屬開發單位之開發行為有違反「環評法或該法授權訂定之相關命令」，而主管機關怠於執行之情形，即不符環評法第23條第8項、第9項之起訴要件，此業經最高行政法院101年度判字第980號判決明揭在案。
（2）細繹原告主張其得提起公益訴訟之理由，無非係以被告於97年環評審查結論經最高行政法院判決撤銷確定後，竟未依水土保持法等相關規定，拆除系爭建物。姑不論原告前開主張是否於法有據，惟此等事由顯與參加人之開發行為違反「環評法或依環評法授權訂定之相關命令」，而被告疏於執行無涉，顯見本件原告提起公益訴訟，實不符合環評法第23條第8項及第9項之要件，而有起訴不合法定程式之違法。
２、97年環評審查結論嗣後雖經最高行政法院101年度判字第55號判決撤銷確定，然依同院99年度判字第709號判決意旨，亦僅係回復至須重新進行環評審查之事實狀態，絕非表示已興建之工程應予以拆除。被告未拆除美麗灣渡假村，並命參加人補正後再進行本開發案之環評審查程序，不僅合法有據，更無任何怠於執行之情事可言。
３、又受害人民或公益團體依環評法第23條第8項及第9項提起公益訴訟，請求主管機關應為之行政處分，須與渠等書面告知主管機關應依法執行之內容一致，始符合環評法第23條第9項規定主管機關怠於執行職務行為之構成要件，業經最高行政法院101年度判字第973號判決闡釋甚明。依原告訴願階段於102年3月22日「訴願補充說明書」所提出違章建築檢舉書之記載，原告於書面告知階段，僅通報系爭建物屬違章建築，要求被告「派員查報轉知主管建築機關處理」，從未要求被告作成應訂定拆除計畫限期拆除之行政處分。原告提起本件訴訟要求被告應為之行政處分，既與其書面告知被告應依法執行之內容不一致，自不符合環評法第23條第9項規定「主管機關疏於執行」之要件等語。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造各陳在卷，並經本院調取本院98年度訴字第47號及100年度訴更二字第36號卷宗核閱屬實，且有被告94年10月7日府城建字第0947005050號建造執照（本院卷第320-322頁）、原處分一即被告99年8月11日府城建字第Z0000000000號建造執照（本院卷第324-327頁）、原處分二即被告99年9月21日府城建字第Z0000000000號使用執照（訴願卷第199-200頁）可稽，洵堪認定。兩造之爭點為：（一）原處分一及原處分二是否無效？（二）原告訴請被告應依其申請，就系爭建物作成訂定拆除計畫限期拆除之行政處分，有無理由？經查：
(一)關於原處分一及原處分二是否無效之判斷？
１、有關原告當事人是否適格之審查：按「大巨蛋案為單一具體之開發個案，建設大巨蛋體育館之目的單一，對開發行為之管制具有一致性，應整體視之，不宜切割，故其開發行為可能影響範圍內之當地居民，不應該因行政行為所涉及之法規不同或所作成之行政處分不同，而有差異。抗告人既為大巨蛋案之開發行為可能影響範圍內之當地居民，應保障渠等之個人權益，則渠等不僅為先前作成之系爭環評審查結論處分之利害關係人，具有當事人適格，得聲請停止執行系爭環評審查結論處分，亦應係後續作成之系爭都審核備處分及建照處分之利害關係人，具有當事人適格，得聲請停止執行系爭都審核備處分及建照處分，如此方得以保障渠等之個人權益。」（最高行政法院101年度裁字第2217號裁定參照）本件原告劉烱錫、廖秋娥、賴進龍、陳藍姆洛、周蘭妹、林金蒂、鄭萬全及余忠國等8人，既為先前作成之97環評審查結論處分之利害關係人，業經本院98年度訴字第47號及最高行政法院101年度判字第55號判決確定在案。則參照前開最高行政法院101年度裁字第2217號裁定意旨，系爭開發案之開發行為應先後接續辦理環境影響評估及申請建造執照、使用執照等，其雖涉及不同之法律即環境影響評估法、建築法等，惟系爭開發案為單一具體之開發個案，參加人興建系爭建物之目的單一，對開發行為之管制具有一致性，應整體視之，不宜切割，故其開發行為可能影響範圍內之當地居民，不應該因行政行為所涉及之法規不同或所作成之行政處分不同，而有差異。原告劉烱錫等8人既為系爭開發案之開發行為可能影響範圍內之當地居民，應保障渠等之個人權益，則渠等不僅為先前作成之97年環評審查結論處分之利害關係人，具有當事人適格，得請求撤銷97年環評審查結論處分，亦應係後續作成之系爭原處分一及原處分二之利害關係人，具有當事人適格，得請求確認原處分一及原處分二無效，如此方得以保障渠等之個人權益。被告主張原告劉烱錫等8人就原處分一及原處分二皆不具利害關係，故無即受確認判決之法律上利益一節，並不可採。至原告臺灣環境保護聯盟因非系爭開發案之開發行為可能影響範圍內之當地居民，並無個人權益受損之事實，自非原處分一及原處分二之利害關係人，其提起本件訴訟請求確認原處分一及原處分二無效，即非適格原告，自應予駁回。
２、次按環評法第4條第1款規定：「本法專用名詞定義如下：1、開發行為：指依第5條規定之行為。其範圍包括該行為之規劃、進行及完成後之使用。」第5條第1項第6款及第2項規定：「下列開發行為對環境有不良影響之虞者，應實施環境影響評估：．．．。」「前項開發行為應實施環境影響評估者，其認定標準、細目及環境影響評估作業準則，由中央主管機關會商有關機關於本法公布施行後1年內定之，送立法院備查。」第14條第1項規定：「目的事業主管機關於環境影響說明書未經完成審查或評估書未經認可前，不得為開發行為之許可，其經許可者，無效。」行為時認定標準第31條第13款第5目規定：「其他開發行為，有下列情形之一者，應實施環境影響評估：．．．十三、觀光（休閒）飯店、旅（賓）館興建或擴建，符合下列規定之一者：．．．（五）位於山坡地，申請開發面積一公頃以上者。」綜合觀察上述規定，可知環評法第14條所稱之「開發行為之許可」，係指同法第4條第1款暨第5條第1項所列各種開發行為依法所需之各種許可，至於何種開發行為應依何種法律取得何種許可，則屬各該專業法規（例如水污染防治法、建築法、原子能法等）的規範範疇及各該目的事業主管機關的權責領域。換言之，環評法乃係在既有各種開發行為有關的專業行政法律之外，基於環境保護之目的所特設的篩選機制，而構成各種專業許可程序的前提樞紐，故凡與開發行為有關之任何許可、核准、同意等行政處分（包括允許建築之建造執照及使用執照之發給），皆應屬環評法第14條第1項所稱開發行為之許可（最高行政法院98年度判字第1119號判決亦採相同見解）。又環評法第14條第1項所稱「環境影響說明書未經完成審查或評估書未經認可」，不僅適用在「自始未通過環境影響評估」之情況，尚包括「環評審查結論經行政法院撤銷」之情形，換言之，環評審查結論既經法院判決撤銷，溯及既往失效，即屬環評法第14條第1項所稱「環境影響說明書未經完成審查或評估書未經認可」之情形。蓋如被告及參加人所稱環評法第14條第1項，只能適用在自始未通過（完成）環評的案件上，則該條項規定，乃至於整部環評法的規範功能將大為減損，因為只要進入環評程序，不管程序如何草率進行，也不問審查結論有無違法，皆無法阻止目的事業主關機關為開發行為之許可。
３、經查，本件參加人前以擴大開發範圍為由，於95年9月26日申請開發「美麗灣渡假村新建工程」（下稱系爭開發案，全部發開範圍包括加路蘭段346及346-4地號土地，面積合計59,956平方公尺），並檢具環境影響說明書送審，經被告環境影響評估審查委員會審查後，於97年6月15日第5次審查會議作成「有條件通過環境影響評估」之97年環評審查結論，被告並以97年7月22日府環水字第0000000000B號公告之，然經原告劉烱錫等8人循序提起撤銷訴訟，案經本院98年度訴字第47號判決撤銷被告公告之97年環評審查結論，被告及參加人不服，提起上訴，業經最高行政法院101年度判字第55判決駁回其上訴確定，為兩造所不爭執。是被告縱使曾經針對系爭開發案作成有條件通過環境影響評估之97年環評審查結論，然該結論既經本院及最高行政法院認為違法而撤銷確定，系爭開發案即屬未通過環境影響評估，參加人自不得在加路蘭段346及346-4地號土地上實施開發行為，應可認定（此業經本院100年度訴更二字第36號判決「被告應作成命參加人停止在坐落臺東縣○○鄉○路○段○○○○○○號(重測後併入富山段459地號)土地上實施開發行為之行政處分）。再查，本件系爭開發案之整體開發面積高達59,956平方公尺，依行為時認定標準第31條第1項第13款第5目及第33條規定，應實施環境影響評估，否則不得為開發許可。而依前開行為時認定標準第31條第13款第5目之規定，於山坡地興建旅館申請開發面積1公頃以上者，屬應實施環境影響評估之開發行為，故其所需之建造執照及使用執照，亦屬應獲許可之事項，於環評審查完成前，亦不應核發。本件系爭開發案之97年環境審查結論既經本院及最高行政法院判決撤銷確定，揆諸前揭說明，應屬環評法第14條第1項所稱「環境影響說明書未經完成審查或評估書未經認可」之情形，被告所核發之建築執照（即原處分一及原處分二），依環評法第14條第1項規定，自屬無效。則原告劉烱錫等8人就此先位聲明訴請確認原處分一（99年8月11日府城建字第Z0000000000號建造執照）及原處分二（99年9月21日府城建字第Z0000000000號使用執照）均無效，即有理由，應予准許。
(二)關於原告訴請被告應依其申請，就系爭建物作成訂定拆除計畫限期拆除之行政處分，有無理由之判斷？
１、按依環評法第22條規定：「開發單位於未經主管機關依第7條（說明書）或依第13條（評估書）規定作成認可前，即逕行為第5條第1項規定之開發行為者，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰，並由主管機關轉請目的事業主管機關，命其停止實施開發行為。必要時，主管機關得逕命其停止實施開發行為，其不遵行者，處負責人3年以下有期徒刑或拘役，得併科新臺幣30萬元以下罰金。」並未規定主管機關得命開發單位除去違法開發之結果或回復原狀。
２、又「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。但合於第78條及第98條規定者，不在此限。直轄市、縣（市）（局）主管建築機關為處理擅自建造或使用或拆除之建築物，得派員攜帶證明文件，進入公私有土地或建築物內勘查。」「建築物非經領得使用執照，不准接水、接電及使用。．．．。」「違反本法或基於本法所發布命令規定之建築物，其處理辦法，由內政部定之。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。
」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」雖分別為建築法第25條、第73條第1項、第97條之2及違章建築處理辦法第5條及第6條所規定。然建築法第25條之規定，係要求人民興建建築物時，須經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查，並經主管機關許可並發給執照後，始得建造或使用或拆除。此一法律係國家為維持建築之秩序所作之規定，而同法第73條第1項及依據建築法第97條之2訂定之違章建築處理辦法第5條、第6條規定則為人民違反此一規定時，主管機關所得據以處理之規定。故建築法第25條、第73條第1項及違章建築處理辦法第5條及第6條等規定，係國家有關建築物建造之管理規定，人民向主管機關檢舉違章建築，係告發性質，僅使主管機關得以實施勘查、認定拆除與否之權限，並未賦予人民得請求主管機關拆除他人違章建築之公法上權利，因此，縱或因他人違反建築法第25條之規定建築建築物，且其結果亦足以影響他人。然因人民對於建築法第25條規定之遵守結果，所造成他人利益之情形，究屬反射利益。而現行法中，又無法律規定人民於第三人違反建築法第25條規定時，得由可能利益受影響之第三人以主管機關為被告，請求主管機關對於違章之建築物予以拆除之權利。是依前開說明，於違章建築發生時，第三人僅得以檢舉之方法，促使主管機關依相關法令之規定處理，而不得逕行據以提起行政訴訟，訴請拆除（最高行政法院93年度判字第1585號判決、99年度裁字第4號裁定參考）。本件參加人所有系爭建物雖因其建造執照無效而屬違章建築，因被告遲未拆除，原告認為被告應作為而不作為，乃依訴願法第2條規定提起訴願，請求被告應命參加人於102年1月5日內拆除系爭建物，逾期即強制拆除，被告如怠於強制拆除，內政部應代行處理，經訴願決定不受理，遂提起本件訴訟請求判命被告應依原告之申請，就參加人所有之系爭建物，作成訂定拆除計畫限期拆除之行政處分。然如前所述，建築法第25條、第73條及違章建築處理辦法等規定係授權國家對建築管理所為之規定，而非屬授予人民得向主管機關為一定行政行為或請求拆除違章建築之法律依據。本件原告訴請判命被告應依原告之申請，就參加人所有之系爭建物，作成訂定拆除計畫限期拆除之行政處分，核係向被告檢舉系爭建物為違建之意，被告雖應依相關法規儘速處理，並將處理結果通知原告，不得推諉，然揆諸前開說明，尚難認原告有向被告請求為一定行為之請求權存在。從而，原告請求被告應就系爭建物作成訂定拆除計畫限期拆除之行政處分，應認為無理由。
六、綜上所述，原告劉烱錫等8人請求確認被告99年8月11日府城建字第Z0000000000號建造執照及99年9月21日府城建字第Z0000000000號使用執照均無效部分為有理由，應予准許；至其請求就系爭建物作成訂定拆除計畫限期拆除之行政處分部分，為無理由，應予駁回。另原告臺灣環境保護聯盟因非屬原處分一及原處分二之利害關係人，其提起本件訴訟請求確認原處分一及原處分二無效，即非適格原告，亦應予以判決駁回。又本件原告先位之訴既有理由，則其備位之訴關於撤銷訴訟部分即無庸再為審究，再以本件法律關係及事實已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明；至原告聲請再開言詞辯論，經核亦無必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第218條、第104條、民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 3 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 吳 永 宋法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 9 月 3 日
書記官 楊 曜 嘉