高雄高等行政法院判決
102年度訴字第258號民國103年4月29日辯論終結原 告 喜願建設股份有限公司代 表 人 陳建助訴訟代理人 蔡文斌 律師
高華陽 律師曾獻賜 律師被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德 市長訴訟代理人 葉誌明
陳建邦上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服內政部中華民國102年5月28日台內訴字第1010394276號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰
（一）緣坐落於臺南市○區○○路○○○號之天都金寶塔（原名天都福座萬壽塔，於民國95年12月7日更為現名）為訴外人有龍建設開發股份有限公司（下稱有龍公司）於84年11月27日與被告簽訂「興建台南市主要計畫『墓一』公墓用地中『納三』納骨塔契約書」（下稱納骨塔契約書）而興建之納骨塔殯葬設施。嗣有龍公司依納骨塔契約書第5條規定向被告申請與原告共同出資興辦，經被告以89年12月5日89南市社行字第239209號函（下稱89年12月5日函）核准後，原告乃與有龍公司及被告簽訂「興建台南市主要計畫『墓一』公墓用地中『納三』納骨塔補充契約書」（下稱補充契約書），而與有龍公司成為契約乙方當事人並同意遵守有龍公司與被告簽訂之納骨塔契約書。嗣有龍公司於95年6月13日以該塔單獨申請殯葬設施經營業設立許可，並經被告以95年7月24日南市民宗字第09510516890號函核准在案（下稱95年7月24日函）。嗣原告於96年9月17日陳報該公司94、95年度「私立天都金寶塔管理費」之財務報告暨會計師查核報告書函送被告備查，被告因認原告未申請殯葬設施經營業設立許可，即擅自經營此類業務，違反修正前殯葬管理條例第38條第1項規定，乃以96年10月25日南市民宗字第09610526460號函退還原告，並命原告自即日起停止營業，否則依同條例第62條處以罰鍰。原告不服，循序提起行政救濟，經本院97年度訴字第722號及最高行政法院99年度判字第936號判決原告之訴駁回確定。
原告另於96年11月13日申請經營「天都金寶塔」為殯葬設施經營業設立許可登記，被告因認原告不得以「同一殯葬設施」另外申請許可設立登記，乃以96年11月28日南市民宗字第09610529840號函否准其申請，原告不服，循序提起行政救濟，經本院97年度訴字第528號及最高行政法院99年度判字第935號判決原告之訴駁回確定。
（二）本件被告因接獲民眾檢舉原告未經許可而經營殯葬設施，乃於101年8月3日會同臺南市殯葬管理所人員查獲原告於「天都金寶塔」內1樓設有接待處、佛堂、金銀紙販賣部、3樓設有骨灰存放設施及頂樓設有會議室等殯葬設施，因認原告違反殯葬管理條例第6條第1項、第20條第1項、第22條及第42條規定，乃依同條例第73條第1項、第3項、第84條及行政罰法第24條第1項規定，以101年8月23日府民生字第1010688645號處分書（下稱原處分）處以原告新臺幣（下同）30萬元罰鍰，並應即停止營業或販賣骨灰(骸)存放單位，如發現再次違反，得按次處罰。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）原告並無違反殯葬管理條例第6條規定，被告以之為裁罰依據，顯有認定事實錯誤及適用法規不當之違誤：
查「天都金寶塔」內1樓之接待處、佛堂、金銀紙販賣部、3樓之骨灰存放設施等系爭殯葬設施，係由訴外人有龍公司合法設立、啟用，此為有龍公司與被告於84年11月27日簽訂之納骨塔契約而興建之納骨塔殯葬設施，並經被告於89年8月11日以89南市社行字第225810號函准予啟用，此有上開納骨塔契約、臺南市政府89南市社行字第225810號函及殯葬設施使用執照影本可稽。系爭設施為有龍公司合法申請設立、啟用後，再由原告取得60%之所有權，原告並非原處分所稱之殯葬設施設立人甚明。至「天都金寶塔」之頂樓會議室，並非殯葬管理條例第2條、第16條規定之殯葬設施，其僅供內部員工開會及休息之用，未對外開放為殯葬服務，故系爭納骨塔之頂樓會議室非殯葬設施。況且，原告於本件訴訟中均否認有違法設置、啟用，原告代表人陳建助於102年12月2日準備程序到庭陳稱除咖啡供應處外，其他部分均自始即全部設置完成，並非嗣後增設，被告卻未就違法增設、啟用之事實負舉證責任，以實其說，且就同一殯葬設施天都金寶塔既早經被告核准設立許可啟用，又焉得以同一殯葬設施未經許可設立啟用而予以裁罰，原處分顯有違反經驗法則、論理法則及理由矛盾之違誤。是以，被告依殯葬管理條例第6條、第73條規定所為之裁罰處分，顯與事實不符，應予撤銷。
（二）殯葬設施經營業得共同合夥經營，有殯葬服務業申請經營許可辦法（下稱殯葬經營許可辦法）第3條第1款可按，原處分及訴願決定不察，同有不適用法規、適用法規不當及理由矛盾之違誤：
殯葬經營許可辦法係依殯葬管理條例第42條第6項規定訂定之，該辦法第1條及第3條第1款明定，申請經營殯葬服務業應檢具之相關文件，除本辦法另有規定外，指下列文件：一、申請人及公司或商業之負責人身分證明文件；公司有選任董事者應檢附董事名冊，商業屬合夥者應另檢附合夥契約。足證，殯葬設施經營業得共同合夥經營，為殯葬經營許可辦法第3條第1款所明定。查「天都金寶塔」係有龍公司依納骨塔契約書第5條規定向被告申請與原告共同出資興辦，共同合夥經營一事，於被告核准設立許可時，即為被告所明知。依殯葬經營許可辦法第3條第1款規定，同一殯葬設施「天都金寶塔」既經設立許可且得共同合夥經營，則原告與有龍公司自應均為合法之經營殯葬服務業者。據上，同一殯葬設施「天都金寶塔」既經設立許可，共同合夥經營之原告即不須再向被告申請經營許可。原處分及訴願決定不察，均有不適用法規及適用法規不當之違誤。
（三）原處分違反公益原則：
１、按所謂違法處分，係指行政處分之違反法規者而言，若於法規並無違反而實際上有害公益者，即屬不當處分，司法院院解字第354號解釋足資參照。據此，行政機關之作為除受法律支配外，並應注意公共利益之維護。再參酌殯葬管理條例第42條第2項固規定，本條例施行前已依公司法或商業登記法辦理登記之殯葬場所開發租售業及殯葬服務業，並已報經所在地直轄市、縣（市）主管機關備查者，視同取得前項許可。參酌其立法意旨，係為維持殯葬服務交易之秩序，乃將殯葬服務業之規範法制化，俾利管理，並維持服務品質，並於101年修法時，將原規定於殯葬管理條例施行細則第24條之殯葬管理條例施行前已依公司法或商業登記法辦理登記之殯葬服務業之備查程序，提升至法律位階，一併納入殯葬管理條例規範，以貫徹殯葬服務業行政管理之目的。
２、查系爭殯葬設施完工後，訴外人有龍公司即履行合建契約，將納骨塔百分之60之所有權移轉予原告，並由有龍公司與原告共同經營管理系爭納骨塔，因當時有效之台灣省喪葬設施設置管理辦法並無禁止兩間公司共同經營管理同一殯葬設施之規定，原告亦合法取得經營納骨塔設備器材買賣業務、葬儀用品買賣業務及代辦喪葬事宜業務之營利事業登記證)，是於殯葬管理條例修法將該條例施行前已依公司法或商業登記法辦理登記之殯葬服務業納入規範前，原告經營管理系爭納骨塔均屬合法，且亦有長期負責系爭納骨塔管理維護工作之事實，服務之家屬親友人數亦已逾萬人。
３、目前系爭納骨塔之塔位並非由有龍公司自行銷售，而是由有龍公司之股東自行對消費者販售塔位，而納骨塔主要之管理及服務工作亦均由原告負責執行，目前安奉於系爭納骨塔之骨灰(骸)數量業已逾萬位，原告服務之家屬親友人數已逾萬人，若貿然停止一切經營管理行為，使用系爭納骨塔之親屬受有之損害勢將無法估算，對於公益所造成之損害至鉅。此外，天都金寶塔之建物分割共有物之訴，業經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院)100年度上更
(一)字第7號民事判決確定。又內政部97年10月6日台內民字第0970163251號函僅認「不宜由不同殯葬設施經營業共同或切割經營。」既係「不宜」而非「不應」，則主管機關即被告即有裁量之權。因為「裁量未萎縮至零」，詎被告裁量怠惰，將「不宜」當作「不應」。尤其，該函既指出，符合殯葬管理條例規定並依第31條規定辦理分割變更者不在此列，系爭殯葬設施既已分割確定，有龍公司自應依殯葬管理條例第6條及第22條等規定報請主管機關核准變更，原告則得就分割取得之部分另行依法報請殯葬設施經營備查，被告之行政管理目的亦可達成。綜上所述，主管機關就系爭殯葬設施之處置，當應綜合審酌上開情事而為裁量，惟被告未審酌是否有其他方式(在分割判決確定之情況下，應輔導各所有權人分別使其等分割所得部分，皆能合法服務，以避免已購買塔位之消費者之權利受損)得達到其管理殯葬服務業、維護交易及服務品質之行政目的，亦未衡量原告停業後可能造成之公益損害與貫徹行政管理所得之利益，即貿然處以罰鍰並勒令停業，原處分自有悖於公益原則之違法等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
（一）原告並非系爭「天都金寶塔」之合法殯葬設施經營業者：
１、查原告與訴外人有龍公司間系爭建物合建契約第3條第2節第2項第10款明文約定，由原告負責於系爭建物完工後報驗並依法向被告所屬工務局申請取得使用執照，但取得使用執照，不盡即指原告為天都金寶塔之所有人。另被告89年8月11日89南市社行字第225810號函准予啟用之核發對象係有龍公司，而依原告與有龍公司簽訂之合建契約第7條第2項後段略以「‧‧‧且甲方（有龍公司）得將建物之產權登記60％持份予以乙方（喜願公司），或統籌組成管理委員會或法人機構。另本塔向客戶取得各項管理費用，乙方享有60％之權益及義務，甲方享有40％之權益及義務。」第12條第4項「乙方（喜願公司）係以負責出資承建本標示土地內建築工程及至啟用前各項行政管理費為代價，以『換取』本案土地建物『產權利益』6/10持分比率，甲方（有龍公司）在本塔啟用前不負擔任何費用。」是「天都金寶塔」之原始所有權係屬有龍公司100％所有，嗣原告完工取得使用執照後，有龍公司移轉60％應有部分予原告，以為代償。故原告並非系爭殯葬設施「天都金寶塔」之設置申請人。
２、本件原告於96年11月13日遞件申請（營業據點地址臺南市○區○○路○○○號即天都金寶塔）殯葬設施經營業者，惟查「天都金寶塔」被告已於95年7月24日以南市民宗字第09510516890號函核准有龍公司為殯葬設施經營業在案，倘該殯葬設施經被告核准事項有所變更者，有龍公司應依修正前殯葬管理條例之規定，備妥相關文件向被告辦理核准變更許可登記，於此之前，原告並不得以同一殯葬設施另外申請殯葬設施經營許可設立登記。據此，被告另於96年11月28日南市民宗字第09610529840號函，否准原告申請之處分，原告即循法定程序提起行政救濟，業經貴院97年度訴字第528號及最高行政法院99年度判字第935號判決原告之訴駁回確定。
３、又，原告於102年7月1日行政訴訟起訴狀中自承「經查，系爭殯葬設施天都金寶塔係訴外人有龍公司於95年6月13日，以該塔單獨申請殯葬設施經營業設立許可，並經被告以95年7月24日南市民宗字第09510516890號函核准在案。
‧‧‧」「‧‧‧申請者未必為嗣後之經營者」等語，足證原告自始不具「殯葬設施經營業」資格。至於原告辯稱「殯葬設施經營業得共同合夥經營」「同一殯葬設施天都金寶塔既經設立許可，共同合夥經營之原告即不須多此一舉，再向被告申請設立許可」云云，則屬原告事後之卸詞；不論原告與有龍公司於「天都金寶塔」有何內部業務經營上之合夥契約關係，不影響有龍公司係天都金寶塔唯一依殯葬管理條例等相關法律規定，向被告申請取得合法「殯葬設施經營業」許可業者之事實。
（二）原告既非該「天都金寶塔」殯葬設施設置申請人，也非登記有案之合法殯葬設施經營業者，嗣因被告接獲民眾檢舉，原告有未經許可而經營殯葬設施等違法情事，並於101年8月3日派員偕同臺南市殯葬管理所前往現場稽查，結果發現，原告於「天都金寶塔」1樓設有接待處、佛堂、金銀紙販賣部、3樓設有骨灰（骸）存放設施、頂樓設有會議室。其中接待處、佛堂、金銀紙販賣部、頂樓會議室等，性質符合殯葬管理條例第2條、第16條第2款、第3款、第7款所列之各項殯葬設施，該等設施均係為服務消費者（家屬），而設於殯葬設施場所內之殯葬設施附屬設施，應認屬殯葬設施之一部分。綜上，原告既非合法登記有案之殯葬設施經營業者，未經核准於「天都金寶塔」內設置接待處、佛堂、金銀販賣部、頂樓會議室，另擅自啟用販售骨灰（骸）存放設施，已違反殯葬管理條例第6條、第20條第1項、第22條、第42條之規定，被告依殯葬管理條例第73條第1項、第3項、第84條、行政罰法第24條第1項規定，從一裁處30萬元之罰鍰，並應即停止營業或販賣骨灰(骸)存放單位，並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳述在卷，並有本院97年度訴字第528號、722號判決及最高行政法院99年度判字第935號、936號判決、被告101年8月3日會勘紀錄表及現場照片、原告101年8月6日喜字第101080601號函（下稱原告101年8月6日函）、101年8月16日喜字第101081601號函（下稱原告101年8月16日函）、被告101年8月23日府民生字第1010688645號處分書等附卷可稽，洵堪認定。茲兩造之爭點厥為被告以原告擅自於系爭「天都金寶塔」1樓設有接待處、佛堂、金銀紙販賣部、3樓設有骨灰（骸）存放設施、頂樓設有會議室，未經許可而為殯葬設施經營之行為，認其違反殯葬管理條例第6條、第20條第1項、第22條、第42條之規定，乃依殯葬管理條例第73條第1項、第3項、第84條、行政罰法第24條第1項規定，裁處30萬元罰鍰，並命其停止營業或販賣骨灰(骸)存放單位，是否適法？爰分述如下：
（一）按殯葬管理條例第2條規定：「本條例用詞，定義如下：
一、殯葬設施：指公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場及骨灰（骸）存放設施。．．．六、骨灰（骸）存放設施：指供存放骨灰（骸）之納骨堂（塔）、納骨牆或其他形式之存放設施。．．．十四、殯葬設施經營業：指以經營公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者。．．．。」第6條第1項規定：「殯葬設施之設置、擴充、增建、改建，應備具下列文件報請直轄市、縣（市）主管機關核准；其由直轄市、縣（市）主管機關辦理者，報請中央主管機關備查：．．．。」第16條規定：「骨灰（骸）存放設施應有下列設施：一、納骨灰（骸）設施。二、祭祀設施。三、服務中心及家屬休息室。四、公共衛生設施。五、停車場。六、聯外道路。七、其他依法應設置之設施。」第20條第1項規定：「設置、擴充、增建或改建殯葬設施完工，應備具相關文件，經直轄市、縣（市）主管機關檢查符合規定，並將殯葬設施名稱、地點
、所屬區域、申請人及經營者之名稱公告後，始得啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位。其由直轄市、縣（市）主管機關設置、擴充、增建或改建者，應報請中央主管機關備查。」第22條第1項規定：「經營私立殯葬設施或受託經營公立殯葬設施，應備具相關文件經該殯葬設施所在地之直轄市、縣（市）主管機關許可。」第42條規定：「經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。本條例施行前已依公司法或商業登記法辦理登記之殯葬場所開發租售業及殯葬服務業，並已報經所在地直轄市、縣（市）主管機關備查者，視同取得前項許可。殯葬禮儀服務業於前2項許可設立之直轄市、縣（市）外營業者，應持原許可經營證明報請營業所在地直轄市、縣（市）主管機關備查，始得營業。但其設有營業處所營業者，並應加入該營業處所所在地之直轄市、縣（市）殯葬服務業公會後，始得營業。殯葬設施經營業應加入該殯葬設施所在地之直轄市、縣（市）殯葬服務業公會，始得營業。第1項規定以外之其他法人依其設立宗旨，從事殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可，領得經營許可證書，並加入所在地之殯葬服務業公會，始得營業；其於原許可設立之直轄市、縣（市）外營業者，準用前2項規定。第1項申請經營許可之程序、事項、應具備之資格、條件及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」第73條第1項、第3項規定：「殯葬設施經營業違反第6條第1項或第3項規定，未經核准或未依核准之內容設置、擴充、增建、改建殯葬設施，或違反第20條第1項規定擅自啟用、販售墓基或骨灰（骸）存放單位，處新臺幣30萬元以上150萬元以下罰鍰，並限期改善或補辦手續；屆期仍未改善或補辦手續者，得按次處罰，情節重大或拒不遵從者，得令其停止開發、興建、營運或販售墓基、骨灰（骸）存放單位、強制拆除或回復原狀。」「前2項處罰，無殯葬設施經營業者，處罰設置、擴充、增建或改建者；無設置、擴充、增建或改建者，處罰販售者。」第84條規定：「經營殯葬服務業違反第42條第1項至第5項規定者，除勒令停業外，並處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰；其不遵從而繼續營業者，得按次處罰。」及行政罰法第24條第1項規定：「一行為違反數個行政法上義務規定而應處罰鍰者，依法定罰鍰額度最高之規定裁處。但裁處之額度，不得低於各該規定之罰鍰最低額。」
（二）經查，系爭納骨塔殯葬設施「天都金寶塔」係訴外人有龍公司於95年6月13日以該塔單獨申請殯葬設施經營業設立許可，並經被告以95年7月24日函核准在案。嗣原告曾於96年9月17日函送該公司94、95年度「私立天都金寶塔管理費」之財務報告暨會計師查核報告書函送被告備查，被告即以原告未依規定申請設立許可，擅自經營此類業務，乃以96年10月25日南市民宗字第09610526460號函退還原告，並命原告自即日起停止營業；原告另於96年11月13日申請經營「天都金寶塔」為殯葬設施經營業設立許可登記，被告因認原告不得以「同一殯葬設施」另外申請許可設立登記，乃以96年11月28日南市民宗字第09610529840號函否准其申請，原告對被告上述2件處分均不服，分別提起行政救濟，迭經本院97年度訴字第528號、722號判決及最高行政法院99年度判字第935號、936號判決原告之訴駁回確定在案。足見原告並非「天都金寶塔」之殯葬設施合法經營業者，亦未經核准設置殯葬設施、販售骨灰（骸）存放單位，惟本件被告因接獲民眾檢舉原告未經許可而經營殯葬設施，乃於101年8月3日會同臺南市殯葬管理所人員查獲原告擅自於「天都金寶塔」內1樓設有接待處、佛堂、金銀紙販賣部、3樓設有骨灰存放設施及頂樓設有會議室等殯葬設施，因認原告違反殯葬管理條例第6條、第20條第1項、第22條、第42條之規定，依同條例第73條第1項、第3項、第84條之規定應予處罰，並依行政罰法第24條第1項規定，就法定罰鍰額度最高之規定，即依同條例第73條第1項規定，裁處原告30萬元之罰鍰，並應即停止營業或販售骨灰（骸）存放單位，如發現再次違反，得按次處罰，揆諸上開規定，並無不合。
（三）原告雖主張：系爭「天都金寶塔」內1樓之接待處、佛堂、金銀紙販賣部、3樓之骨灰存放設施等系爭殯葬設施，係由訴外人有龍公司合法設立、啟用，再由原告取得60%之所有權，原告並非上開殯葬設施之設立人。至頂樓會議室，並非殯葬管理條例第2條、第16條規定之殯葬設施，其僅供內部員工開會及休息之用，未對外開放為殯葬服務，故並非殯葬設施，被告依殯葬管理條例第6條、第73條規定所為之裁罰處分，顯與事實不符，應予撤銷云云。惟查，依有龍公司於83年12月2日向被告申請獎勵投資「興辦台南市主要計畫（通盤檢討）案中『墓一』公墓用地中之『納三』納骨塔公共設施案」申請書圖文件，及95年6月13日以「天都金寶塔」申請殯葬設施經營業設立許可，並經被告以95年7月24日函核准，其所檢附之「天都金寶塔」殯葬設施配置圖說，其中1樓係規劃為大廳、休息區、佛堂、牌位區、祭拜廳，並無設置接待室及金銀販賣部，至於佛堂僅是供業者擺設神明之祭祀造形，並未設置佛像；3樓則規劃為骨灰室、佛堂、休息室，而骨灰室亦未置放骨灰罐（本院卷第153頁、312頁反面、313頁反面），惟本件被告因接獲民眾檢舉原告未經許可而經營殯葬設施，乃於101年8月3日會同臺南市殯葬管理所人員至「天都金寶塔」現場會勘時，查獲原告於該塔1樓設有接待處、佛堂、金銀紙販賣部，而佛堂擺設5尊佛像，並有供奉神明之器皿及桌子，3樓則設有骨灰存放設施（抽檢義區230排2列2樓內安奉骨灰罐1罈；往生者吳廣公），此有會勘記錄表、現場照片及處分書等附卷可稽。且之後原告亦以101年8月6日函提出第1次補充意見，其中第四點說明「寶塔附屬設施係滿足家屬祭拜活動之需：天都禪寺金寶塔增設『家屬休息區』『咖啡供應處』乃配合家屬駕臨天都禪寺金寶塔時口渴之需；．．．祭拜廳附設金銀紙供應處為民間習俗所需，便利家屬祭拜所求。」等語（原處分卷3-1第23頁）；復以101年8月16日函提出第2次補充意見，其中第二點說明「本公司自民國89年1月1日於塔內一樓同時設立五方佛道場、祭拜廳及接待處（編制概分為客服組、晉塔組、行政作業組、客訴組、祭祀詢問及醫護援助組等單位）迄今，提供祭祀、進塔引領及其他諮詢服務，目前唯由喜願公司全責負擔。」等語，足見系爭接待處、佛堂、金銀紙販賣部原告已自承係其為服務家屬所擺設。另3樓骨灰室義區230排2列2樓內安奉骨灰罐1罈往生者吳廣公之納骨塔位，亦係原告於98年2月15日售予於訴外人吳宗憲使用，此有原告發給吳宗憲之天都金寶塔永久使用權狀附卷可憑（原處分卷3- 1第64頁），是原告代表人陳建助於102年12月2日本院準備程序中到庭陳稱：除咖啡供應處外，其他部分均自始即全部設置完成，並非嗣後增設云云，顯係事後卸詞，不足為採。至頂樓會議室，原告於101年8月6日函補充意見第四點後段亦說明「8樓增設空間只是作為員工受訓場地，僅添以簡陋設備，只求公司同仁上下力求精進提升服務品質及專業知識之自我成長的場所。」等語，足見頂樓會議室與1樓接待處、佛堂、金銀紙販賣部之性質，均符合殯葬管理條例第2條、第16條第2款、第3款、第7款所列之各項殯葬設施，該等設施均係為服務家屬，而設於殯葬設施場所內之殯葬設施附屬設施，應認屬殯葬設施之一部分。是被告以原告違反殯葬管理條例第6條規定，依同條例第73條規定予以處罰，並無違誤，原告上開主張，委無可採。
（四）原告雖又主張：依殯葬經營許可辦法第3條第1款規定，同一殯葬設施「天都金寶塔」既經設立許可且得共同合夥經營，則原告與有龍公司自應均為合法之經營殯葬服務業者，共同合夥經營之原告即不須再向被告申請經營許可，原處分及訴願決定不察，均有違誤云云。惟查，系爭納骨塔殯葬設施「天都金寶塔」係訴外人有龍公司於95年6月13日以該塔單獨申請殯葬設施經營業設立許可，並經被告以95年7月24日函核准在案，而該案有龍公司並未以原告為合夥人，依殯葬經營許可辦法第3條第1款規定，檢附合夥契約向被告申請合夥經營「天都金寶塔」殯葬設施，此有被告97年7月24日函核准有龍公司申請殯葬設施經營業設立許可案全卷附於本院卷可稽（第292-342頁）。嗣原告曾於96年11月13日申請經營「天都金寶塔」為殯葬設施經營業設立許可登記，被告因認原告不得以「同一殯葬設施」另外申請許可設立登記，乃以96年11月28日南市民宗字第09610529840號函否准其申請，原告不服，循序提起行政救濟，業經本院97年度訴字第528號及最高行政法院99年度判字第935號判決原告之訴駁回確定，已如前述，足見原告並非「天都金寶塔」殯葬設施之合法經營業者，其主張共同與有龍公司合夥經營「天都金寶塔」，被告原處分及訴願決定不察，均有違誤云云，亦不足採。
（五）又原告訴稱：系爭「天都金寶塔」建物分割共有物之訴，業經臺南高分院100年度上更(一)字第7號民事判決確定，且內政部97年10月6日台內民字第0970163251號函既指出，符合殯葬管理條例規定並依第31條規定辦理分割變更者不在此列。則系爭殯葬設施既已分割確定，原告自得就分割取得之部分另行依法報請殯葬設施經營備查，被告之行政管理目的亦可達成，然被告未衡量原告停業後可能造成之公益損害，即貿然處以罰鍰並勒令停業，有悖於公益原則之違法云云。惟依內政部97年10月6日台內民字第0970163251號函（本院卷第359頁)：「主旨：有關同一地址同一殯葬設施（骨灰骸存設施），可否准予二家或二家以上公司，分別申請『殯葬設施經營業』設立許可登記（即分管範圍經營）疑義，復如說明，請查照。說明：．．．二、有關旨揭疑義，尚請貴府依本部97年1月31日台內民字第0970021353號函（諒達）『．．．故按本條例有關殯葬設施永續經營之立法意旨，殯葬設施經直轄市、縣（市）主管機關核准設置及啟用，除符合本條例規定並依第31條規定辦理分割變更外，不宜由不同殯葬設施經營業共同或切割經營』辦理。」之意旨，系爭「天都金寶塔」依殯葬管理條例第31條規定辦理分割變更後，原告仍須符合該條例之相關規定並向被告申請核准為殯葬設施經營業，始為正辦。然原告於臺南高分院100年度上更(一)字第7號分割共有物事件之民事判決確定後，迄未向被告申請以「天都金寶塔」為殯葬設施經營業之設立許可登記，此經被告陳明在卷（本院卷第371頁)，且為原告所不否認，是尚不能認原告於該分割共有物民事判決確定後，即已符合殯葬管理條例之規定而當然取得殯葬設施經營業設立許可。又按「為促進殯葬設施符合環保並永續經營；殯葬服務業創新升級，提供優質服務；殯葬行為切合現代需求，兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提升國民生活品質，特制定本條例。」為殯葬管理條例第1條所明定。揆其立法意旨係為兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提升國民生活品質，而規範殯葬設施、殯葬服務及殯葬行為等事宜，足認其立法已兼顧公眾利益。是被告以原告未取得殯葬設施經營業設立許可，擅自於「天都金寶塔」內設置系爭殯葬設施，經營業務，違反殯葬管理條例有關規定，乃處以罰鍰並命其停止營業，於法係屬有據，並無違公益原則，原告此之所訴，亦屬無憑。
五、綜上所述，原告上開主張，均無可採。從而，被告以原告未經許可而為殯葬設施經營之行為，因認原告違反殯葬管理條例第6條第1項、第20條第1項、第22條及第42條規定，乃依同條例第73條第1項、第3項、第84條及行政罰法第24條第1項規定，處以原告30萬元罰鍰，並應即停止營業或販賣骨灰(骸)存放單位，如發現再次違反，得按次處罰，其認事用法，洵無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併予敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 林 勇 奮法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
書記官 周 良 駿