高雄高等行政法院判決
102年度訴字第2號民國102年12月5日辯論終結原 告 馮國治訴訟代理人 許樹欣 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 洪文彥
鄭妃靜
參 加 人 高雄市第五十二期岡山區富貴自辦市地重劃區重劃
會代 表 人 蔡淵泉上列當事人間土地重劃事件，原告不服內政部中華民國101年11月29日台內訴字第1010263993號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、事實概要︰緣合併改制前高雄縣政府（下稱前高雄縣政府）以民國99年5月28日府地劃字第0990141724號函核准成立之高雄縣岡山鎮富貴自辦市地重劃區籌備會（下稱籌備會），於99年6月2日申請核定「高雄市岡山鎮富貴自辦市地重劃區」之重劃範圍，經前高雄縣政府以99年8月31日府地劃字第0990171472號函核定重劃範圍在案，而將原告所有坐落高雄縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）納入重劃區。嗣籌備會於99年9月11日舉辦座談會後，於99年12月29日檢具市地重劃計畫書、重劃區土地清冊、土地所有權人同意書等文件向被告申請核准實施市地重劃。案經被告於100年3月3日、100年5月19日、100年9月7日召開聯合審查會議，確認系爭重劃區範圍內私有土地所有權人82人、同意重劃47人，占土地所有權人總人數57.32％，私有土地總面積為1.983803公頃、同意重劃之私有土地所有權人所有土地面積為1.192503公頃，占私有土地總面積60.11％，符合平均地權條例第58條第3項規定，乃以100年10月19日高市府四維地發字第1000115829號函（下稱原處分）核定准予照辦，並定名「高雄市第52期岡山區富貴自辦市地重劃區」，並請籌備會依獎勵土地所有權人辦理市地重劃辦法（下稱獎勵重劃辦法）之相關規定辦理。籌備會遂以100年11月1日富貴自劃籌字第026號公告暨第027號函通知重劃區內土地所有權人，重劃計畫書於籌備會（高雄市○○區○○路○○號）、高雄市岡山區公所及被告所屬地政局公告，公告期間自100年11月7日至100年12月7日止計30日。嗣籌備會於101年1月19日召開會員大會，並成立「高雄市第52期岡山區富貴自辦市地重劃會」即參加人。
原告不服原處分，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
貳、本件原告主張︰
一、先位聲明部分：
㈠、原處分之內容為籌備會所送系爭重劃計畫書准予照辦等語，函文對外已直接發生將系爭土地劃入系爭自辦市地重劃區範圍之法律效果，依行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定為行政處分。原告為系爭自辦市地重劃區之地主，為該行政處分之利害關係人。惟原處分屬書面行政處分，卻未依行政程序法第96條第1項第2款載明「主旨、事實、理由及其法令依據」，未依第6款規定「表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」，亦未依同法第100條第1項前段規定，將該行政處分及所核准之系爭重劃計畫書送達原告，使原告有知悉該處分及救濟之機會。故原處分之作成及送達程序，均有重大且明顯之瑕疵，依行政程序法第110條第4項、第111條第7款規定，應屬無效。
㈡、籌備會違法將系爭土地劃入系爭重劃區範圍，被告核准系爭重劃計畫書之原處分，有重大且明顯瑕疵而無效，原告自有即受確認判決之法律上利益。原告以訴願書向被告請求確認原處分無效後，被告於101年7月20日訴願答辯書已明確表示：「訴願人（即原告）主張本府核准實施重劃程序有重大瑕疵云云，委無足採。」依行政程序法第113條第2項及行政訴訟法第6條第1項前段及第2項之規定，原告提起本件確認行政處分無效之訴，於法有據。
二、備位聲明部分：
㈠、被告未於原處分表明不服該處分之救濟方法、期間及其受理機關，且原處分及系爭重劃計畫書均未送達原告知悉，原告為瞭解系爭重劃案之審核過程，於101年5月29日向被告所屬地政局土地開發處（下稱土地開發處）申請閱覽、抄錄及複製系爭重劃案相關資料，經該處通知於同年6月18日影印時系爭重劃計畫書（其他資料則不准原告閱覽影印），始知悉被告已於100年10月19日以原處分核准系爭重劃計畫書，依行政程序法第98條第3項及第110條第1項規定，原告雖於101年6月28日始聲明不服而提起訴願，仍應視為在法定期間內所為而屬適法。
㈡、依行政程序法第7條規定之比例原則，及最高行政法院99年度判字第684號、93年度判字第213號判決意旨，行政機關作成行政處分時，應依「比例原則」作為裁量權行使之依據，若行政機關依裁量權所為之行政處分違反比例原則，即屬濫用權力，應得撤銷之。經查，獎勵重劃辦法係依平均地權條例第58條第2項之授權制定，其授權事項僅限於自辦市地重劃會之組織、職權、重劃業務及獎勵措施等事項，至於重劃業務之實施方式，另於平均地權條例第58條第3項規定，是重劃會自行辦理市地重劃時，除須經重劃區內私有土地所有權人半數以上及其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意外，仍應經主管機關核准後始得實施之。故平均地權條例第58條第2項及第3項規定，仍賦予主管機關對自辦市地重劃業務有實質裁量審核之權限。是系爭重劃計畫書除須符合過半數之人數及面積同意外，尚須經被告核准後始得實施之。而被告審核時非僅有形式審查權，而有實質裁量審核之權限。若系爭重劃計畫書之內容及重劃範圍，有嚴重侵害土地所有權人權益等明顯不當之處時，被告理應要求籌備會修改系爭重劃計畫書。惟被告卻限縮其審核權限，僅憑籌備會提出之重劃計畫符合「重劃區內土地所有權人及面積過半數以上之同意」即予核准，完全未審酌該重劃計畫將原告等反對地主所有之土地畫入重劃範圍是否合法妥當，原處分顯有裁量怠惰及濫用權力之違法。
㈢、系爭重劃計畫確無必要將富貴段902、896、890（系爭土地）、948、896-1、948-1、949、948-2地號土地（下稱系爭區塊）劃入重劃區範圍內：
1、系爭區塊之土地所有權人均反對參加重劃，○○○區○○○○道路而構成一個完整區塊，即使剔除該區塊，系爭重劃案仍可構成一完整之重劃土地區塊而得申請重劃。故就達成重劃之目的性，實無必要將系爭區塊劃入重劃範圍。惟籌備會枉顧系爭區塊土地所有權人之反對意見，執意將該區塊土地劃入，被告亦僅以重劃區內達到過半數人數及面積之同意，即以原處分准籌備會將系爭區塊劃入重劃範圍內，亦未說明劃入理由，已違反行政程序法第96條第1項第2款規定，亦有裁量怠惰之違法。
2、籌備會堅持將上開土地納入重劃範圍之目的係為減輕其應負擔之公共設施費用，此與系爭重劃案欲達成目的之利益顯失均衡。反之，即便將上開土地排除在重劃範圍外，系爭重劃案仍得申請及實施。兩相權衡後，被告對於籌備會提出之重劃計畫，理應曉喻其將上開土地排除在重劃範圍外，否則即不予核准之，始符合行政程序法第7條之比例原則。詎被告怠於為實質審查，對於將原告等反對地主之土地強行納入重劃範圍是否適法妥當等情，完全未審慎審酌是否符合比例原則，即以原處分核准系爭重劃計畫，被告裁量之行使亦有違反比例原則，而構成濫用權力之違法，依法應予以撤銷。
3、被告雖辯稱系爭土地不符合最小畸零地規範，須與富貴段896地號合併才可能使用；若參加重劃則可分配完整方正土地供建築，且重劃後土地第一次移轉之土地增值稅可打6折，均為參加重劃之利益云云。然原告如何利用系爭土地非被告所得置喙，且系爭土地為原告祖傳土地，原告不一定會出售，故土地增值稅之優惠對原告非絕對享有之利益。更何況，被告既不否認系爭土地有與896地號土地合併興建房屋之可能，系爭土地即非絕對需要透過重劃方式始得建築房屋，參加重劃非原告欲使用系爭土地建築房屋之唯一選擇。
4、被告又稱參與重劃之土地於實施市地重劃期間得免徵或減徵地價稅云云，然參與重劃之土地於重劃期間內無法任意使用，給予免徵或減徵地價稅自屬當然，絕非原告因參與重劃所能獲得之利益。
5、原告能否分得完整方正且符合原有價值之土地，取決於籌備會之分配決議，但系爭重劃計畫案核准通過後，將任由籌備會自行決議分配，被告並無權干涉其決議內容，倘原告對重新分得之土地有異議時，尚須另對籌備會提起訴訟，不僅增加原告負擔之訴訟成本，亦浪費社會成本及增加司法負擔。被告僅憑原告對重新分得之土地有異議時，仍有對系爭籌備會提起訴訟之救濟途徑為由，即稱核准通過系爭重劃計畫案對原告並無不利益云云，顯屬率斷。
6、被告又稱系爭重劃區內已規劃兒童遊樂場等公共設施用地，若原告不參加重劃卻與其他參加重劃者均享有公共設施之利益，於社會公益而言並不公平，且將富貴段902、896、890地號土地排除在重劃範圍外，使原核定重劃區之共同負擔暴增，對原地主會有相當大之影響云云。惟系爭重劃案非由原告發起，被告亦自承政府鼓勵自辦土地重劃之目的，係因政府缺乏經費開闢公共設施，希望參與重劃之土地所有權人能共同負擔該公共設施之興建費用，理應由發起及同意參與重劃之地主自行斟酌是否負擔該公共設施之興建費用後，再擬定重劃計畫，始為公平合理。更何況，倘系爭重劃案應將公共設施用地附近土地均納入重劃，始符合社會公益，為何不將富貴段677、677-18、678、681、682-1、683-2、796、80
3、806、808、808-1地號土地納入該重劃範圍？足證籌備會堅持要將原告等反對地主之土地納入重劃範圍，絕非係基於公益考量，其真正目的係為減輕公共設施費用之負擔，嚴重損害包含原告等反對地主之權益，且與系爭重劃案欲達成目的之利益顯失均衡。
7、被告又稱系爭重劃區內之公共設施於重劃前大多未開闢，致無法建築或難以建築使用，亦不適合居住，經由辦理市地重劃開闢公共設施，使重劃區於重劃後能有完善公共設施，可提升土地價值云云，惟系爭土地本即非用來居住，對原告而言亦無重劃利益。
8、被告於庭訊時自承：本件重劃案應有建商與地主交換之條件在內，且政府鼓勵自辦土地重劃之目的，係因政府沒有經費開闢公共設施，故希望參與自辦重劃之地主能共同負擔該公共設施之興建費用，而因自辦重劃事項均由籌備會自行召開會議並作成決議，被告亦省去規劃重劃事項及應付人民抗爭之麻煩。籌備會與被告未顧及原告等反對地主權益，仍將其土地劃入重劃範圍。換言之，被告監督籌備會自行辦理市地重劃時，參雜自身利益之考量，當籌備會希望納入更多之土地參與重劃，以減輕負擔時，被告顯然無法基於客觀及公正之立場進行監督及審核。
㈣、系爭重劃案並未得重劃區內土地所有權人及面積過半數以上之同意：
1、本件自辦市地重劃案非由真正之土地所有權人主導發起，而係建商為開發土地始發起。故重劃區內部分土地所有權人極有可能係建商之人頭戶。系爭重劃案是否確係經重劃區內私有土地所有權人半數以上，及其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意？是否符合上開計算方式之規定？均非無疑。
2、獎勵重劃辦法第25條第1項、第2項之立法目的，係為使土地所有權人充分明瞭重劃範圍及其須負擔之公共設施用地項目、重劃經費及比率後，作出同意或不同意重劃之表示，以保障土地所有權人之權益。換言之，獎勵重劃辦法第25條第1項規定土地所有權人在同意參加重劃所簽立書面文件中，其應記載事項屬於強制規定，且在土地所有權人同意重劃前，即應完整記載在該書面中，否則該書面即非適法。
3、查籌備會係於99年5月28日成立，經被告於99年8月31日核定系爭重劃範圍後，籌備會再於99年9月3日發函給重劃區內全部土地所有權人，訂於99年9月11日舉辦座談會，並隨函檢附重劃同意書及意見表等文件。是重劃同意書等文件，係籌備會於99年9月3日始寄發給土地所有權人。然籌備會提供之47紙同意書中，卻多係於99年8月31日前就已經簽訂，與籌備會寄發重劃同意書之時間（99年9月3日）明顯不符。又該同意書內容均係電腦打字，惟「重劃經費概算」及「預計重劃平均負擔比率」兩個欄位所記載「66,349,020元」及「43.6％」數字卻係手寫，且筆跡極為相似，顯為同一人所為，手寫數字旁亦未見土地所有權人再用印確認，足證手寫數字係土地所有權人簽訂同意書後，再由不知名之人士（推測應為籌備會之人員）補填上去，且手寫數字未再給土地所有權人閱覽並簽名確認同意。是該47紙同意書無法證明土地所有權人簽訂同意書時已明知且同意該「重劃經費負擔之概算金額」及「預計重劃之平均負擔比率」。是籌備會給土地所有權人確認是否同意之書面中，未完整記載獎勵重劃辦法第25條第1項規定事項，該書面應非適法。
4、再對照獎勵重劃辦法第25條第3項於101年2月4日修法前後之規定，其修正理由係為避免不肖人士利用人頭收購土地，達到同意重劃之人數及土地面積比例，致侵害其他土地所有權人之權益。故被告審核自辦市地重劃案時，理應注意同意重劃案之人數及土地面積比例，有無人為操作等不公平現象。
5、又富貴段911地號土地原於73年6月28日經地籍圖重測，並於87年10月2日經分割轉載為王俊雄單獨所有。然籌備會理事長戊○○等10人（其餘9人分別為李金宏、李金城、陳美月、王隆裕、沈俊龍、蔡宏俊、林柏廷、周冬梅及黃瓊慧）於99年3月31日購買富貴段911地號土地後，籌備會即於99年5月28日成立，被告並於99年8月31日核准重劃範圍，於100年10月19日再以原處分核准系爭重劃計畫書後，戊○○等10人隨即於100年12月23日將富貴段911地號之部分土地分別贈與給陳泓旭、蘇原巧、鍾金水、黃承富、吳弘庭、吳庭輝、劉秀琴及陳淑華等8人；另戊○○、蘇原巧及鍾金水等3人於101年6月29日再購買富貴段818、944及944-1地號土地。此外，依101年1月19日第一次會員大會會議紀錄內容，上述購買或受贈富貴段911、818、944及944-1地號土地者，除戊○○為籌備會主席，並於該次會員大會中被推選為理事長外，蘇原巧、鍾金水、吳弘庭、吳庭輝等4人被選任為理事及後補理事；出售富貴段911地號土地之王俊雄被選任為監事。換言之，戊○○、王俊雄、蘇原巧、鍾金水、吳弘庭及吳庭輝目前均擔任參加人理事長、理事及監事等要職。再參以李金宏等9人係籌備會成立前2個月始以買賣名義購入富貴段911地號土地，於重劃計畫書核准後2個月再贈與給陳泓旭等8人。此不尋常買賣及過戶方式使人質疑李金宏等9人僅為戊○○等人的人頭，目的為增加同意重劃之人數，以達到通過重劃案之半數比例。被告放任此不公平且嚴重損害其他土地所有權人權益之情形，亦有裁量怠惰之違法。
㈤、系爭重劃計畫書未說明「預估公共設施用地負擔」中為何須設置「兒童遊樂場用地」？於「預估費用」中亦未詳列其計算依據及相關憑證。又「土地所有權人平均重劃負擔比率」及「財務計畫」部分，系爭重劃費用所需資金係以區內土地所有權人未建築之土地折價抵付之抵費地出售償還，如無未建築土地，改以現金繳納，且土地所有權人平均重劃負擔之比率，高達百分之39.17。原告能分配土地將剩原有土地之百分之60，且無法獲得任何補償，不啻強制無償徵收原告之土地作公共設施用地，而嚴重侵害原告之權益至明。
㈥、平均地權條例第58條第3項及第60條第1項規定，僅須半數人同意，即得強制將未同意參加重劃之土地納入重劃範圍，及實施市地重劃時，重劃區內供公共使用之道路、溝渠等用地，其不足土地及工程費用、重劃費用與貸款利息，由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例共同負擔，並以重劃區內未建築土地折價抵付。上開規定侵害原告受憲法第15條所保障之財產權，且係以鼓勵自辦重劃為名，而行強制「無償」徵收人民土地供作公共用地，實已違憲。
㈦、依司法院釋字第709號解釋意旨，獎勵重劃辦法有關獎勵自辦市地重劃計畫之核准程序，亦違反憲法要求之正當行政程序而屬違憲：
1、獎勵重劃辦法關於獎勵自辦市地重劃計畫之核准程序部分，與都市更新條例關於都市更新事業計畫之核定程序相較，兩者除立法目的均明定係為促進土地利用外，亦均明顯造成限制人民財產權及居住自由之法律效果。司法院釋字第709號解釋對後者之核定程序，既作成部分規定違反憲法所要求之正當行政程序之解釋，則獎勵重劃辦法之自辦市地重劃計畫之核准程序，若有違反憲法要求之正當行政程序時，應為相同之解釋。
2、參酌司法院釋字第709號解釋之內容精神，市地重劃之實施，不僅攸關重要公益之達成，且嚴重影響眾多重劃土地所有權人之財產權及居住自由，並因其利害關係複雜，容易產生紛爭。為使主管機關於核准自辦市地重劃計畫時，能確實符合重要公益、比例原則及相關法律規定之要求，並促使人民積極參與，建立共識，以提高其接受度，除應規定主管機關應設置公平、專業及多元之適當組織以行審議外，並應按主管機關之審查事項、處分之內容與效力、權利限制程度等之不同，規定應踐行之正當行政程序，包括應規定確保利害關係人知悉相關資訊之可能性，及許其適時向主管機關以言詞或書面陳述意見，以主張或維護其權利。而關於自辦市地重劃計畫之核准，其限制人民財產權及居住自由尤其直接、嚴重，理應規定由主管機關以公開方式舉辦聽證，使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後，並斟酌全部聽證紀錄，且說明採納及不採納之理由作成核定，始無違憲法保障人民財產權及居住自由之意旨。
3、然關於納入重劃之土地所有權人如何參與重劃及對重劃如何表示意見程序，95年6月22日修正之獎勵重劃辦法第25條第1項僅規定籌備會以舉辦「座談會」方式聽取重劃區內土地所有權人之意見，而非由主管機關以公開方式舉辦聽證，並使利害關係人得到場以言詞為陳述意見及論辯，且未規定主管機關應審酌土地所有權人提出之意見。就審議程序，亦未規定主管機關應設置公平、專業及多元之適當組織以審議自辦市地重劃計畫，均已違反憲法所要求保障之正當行政程序，要無疑義。
4、關於主管機關核准自辦市地重劃計畫之程序，95年6月22日修正之獎勵重劃辦法第27條第2項規定：「籌備會應於重劃計畫書核定後公告30日，並通知土地所有權人。」本條規定重劃計畫書於「核定後」始公告，而非於送主管機關「核定前」先予公告，並送達所有利害關係人，亦未規定該重劃計畫於「核定前」應由主管機關以公開方式舉辦聽證，使利害關係人於核定重劃計劃前得到場以言詞陳述意見及論辯，再由主管機關斟酌全部聽證紀錄，並說明採納及不採納之理由後始能作成核定。是現行獎勵重劃辦法有關主管機關核准自辦市地重劃計畫之程序規定，未確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會，與憲法要求之正當行政程序明顯不符，被告依此程序作成核准系爭重劃計畫之原處分，自屬無效或應予撤銷。
㈧、原處分除有程序明顯重大瑕疵外，亦有違憲及違法之處。倘鈞院審理後認撤銷或變更原處分於公益有重大損害時，懇請鈞院依行政訴訟法第198條及第199條第1項之規定，將原告因該違法處分所受之損害，命被告賠償之。賠償金額為系爭土地納入重劃時之單價為15,500元/平方公尺，乘以面積310平方公尺，再乘以系爭重劃計畫所定之土地所有權人平均重劃負擔比率百分之39.17，故賠償金額應為1,882,119元等。
並聲明求為判決：（1）先位聲明：確認原處分無效。（2）備位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
參、被告則以︰
一、系爭重劃案經重劃區內私有土地所有權人半數以上，且所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上之同意，依獎勵重劃辦法第26條規定檢附重劃計畫書、重劃區土地清冊、土地所有權人同意書等相關文件，報請被告核准實施市地重劃。案經被告召開審查會議，依獎勵重劃辦法第27條第1項規定審認符合平均地權條例第58條第3項規定要件，乃以原處分准予實施市地重劃，於法自屬有據。系爭重劃案經核准實施後，籌備會遂依獎勵重劃辦法第27條第2項規定，自100年11月7日起至100年12月7日止公告計30日，公開閱覽重劃計畫書等書圖資料，同時函知富貴重劃區內全部土地所有權人，並於100年11月2日送達原告，由原告之妻代收，有富貴市地重劃籌備會100年11月1日富貴自劃籌字第026號、第027號函及郵件收件回執可稽。原告主張其於101年6月18日始知悉被告核准實施市地及重劃計畫書內容，顯非事實。
二、關於系爭重劃區同意人數之計算：
㈠、系爭重劃區內私有土地所有權人總人數計82人，同意人數為47人，占總人數百分之57.32，另私有土地總面積為1.983803公頃，同意重劃之上開私有土地所有權人所有土地面積為1.192503公頃，占私有土地總面積百分之60.11，核與平均地權條例第58條第3項規定相符。又戊○○等10名同意參加重劃之土地所有權人係於99年3月31日買賣取得富貴段911地號土地，為籌備會99年5月28日經核准成立前取得，符合獎勵重劃辦法第25條第2項但書規定，仍應計入同意及不同意人數、面積比例。原告質疑富貴重劃區是否滿足重劃區內私有土地所有權人半數以上，及其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者同意條件，誠難採憑。
㈡、依內政部97年10月24日內授中辦地字第0970724416號函規定，確認自辦市地重劃區土地所有權人參與重劃之真意，有下列三種方式：（1）檢附同意人印鑑證明書；（2）同意書經依法公證或認證；（3）由土地所有權人親自到各直轄市或縣（市）政府確認同意書無誤。經查籌備會所檢附同意人印鑑證明書（46份）及由土地所有權人（1人）親自到被告確認同意書無誤。被告依上開內政部函示規定確認土地所有權人同意參與自辦市地重劃之真意，並無違誤。
㈢、關於富貴段911、818、944及944-1地號土地移轉乙節，按相關權利人依據土地登記規則等相關規定，檢附相關必備文件向轄區地政事務所申請所有權移轉登記，一經登記即生效力，為民法第758條明文規定。被告審查系爭重劃案時，籌備會已徵得富貴重劃區內私有土地所有權人半數以上，且其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上之同意，符合獎勵重劃辦法第25條第2項規定。原告訴訟代理人亦承認被告提供土地所有權人之印鑑證明書符合規定，本件同意參與自辦重劃之土地所有權人及其土地面積符合平均地權條例第58條規定，事證顯明。至有關原告指稱系爭土地移轉係為不尋常之買賣及過戶涉及私權交易，行政機關無權判斷，況且所有權移轉登記准許與否，非重劃機關之權責，亦與裁量怠惰無涉。
㈣、原告指稱反對參加重劃之之土地，包含富貴段902、896、890（系爭土地）、948、896-1、948-1、949、948-2等地號，惟富貴段902地號持分2分之1之土地所有權人為同意參加重劃者。
三、關於系爭重劃區之範圍：
㈠、按追認或修正自辦市地重劃區重劃計畫書屬自辦市地重劃區會員大會權責之一，為獎勵重劃辦法第13條第2項第4款所明定。系爭重劃計畫書既經籌備會於101年1月19日召開會員大會追認，並決議照案通過，則原告有關修改重劃計畫書，並將表明反對參加重劃之土地剔除於本重劃區範圍等主張，自應依獎勵重劃辦法相關規定，請求重劃會召開會員大會辦理案關事宜，始為正辦。
㈡、原告雖主張剔除富貴段902、896、890（系爭土地）、948、896-1、948-1、949、948-2地號土地剔除於重劃範圍外仍可構成一完整重劃區塊云云。惟此8筆土地構成區塊之東側及南側已完成徵收取得開闢，惟北側及其西側之都市○○道路尚未完成徵收取得開闢，面臨該兩側之土地利用價值非常低。該區塊土地地籍凌亂、不方正，土地無法達到最有效利用，是該區塊不應單獨剔除於重劃區，平白享有重劃後效益，應共同參與市地重劃重新規劃計算分配，共同負擔重劃負擔並且享有重劃後效益，以符合社會公平原則。另按市地重劃實施辦法第7條第1項第1款規定有關重劃地區範圍邊界勘選劃定原則即為明顯之地形、地物，本案重劃區範圍之東側及南側即為已完成開闢取得之都市○○道路，故被告據以核定重劃範圍應無違誤。
㈢、原告雖主張其所有土地參與重劃並無利益云云。惟系爭土地為原告單獨所有，其餘富貴段801、802、804及805地號土地係與他人共有（其中801、802及805地號土地屬都市○○道路用地），該5筆土地若未參加重劃重新規劃分配，均無法按建築法相關規定申請建築使用，土地利用價值非常低，現況為閒置空地，透過市地重劃重新規劃計算分配土地後，將可直接申請建築使用，該地區亦可改善交通、水利及公共設施，提高土地利用價值，改善居住環境，促進土地有效利用。另依土地稅法等相關規定，參與市地重劃之土地得享有土地稅賦優惠，包含實施市地重劃期間得免徵或減徵地價稅、重劃後分配之土地於第一次移轉時得減徵土地增值稅以及參與重劃土地之費用負擔得抵付土地漲價總額等。原告所有土地參與市地重劃時，均得享有土地稅賦優惠，以及提升土地價值。
㈣、原告質疑為何籌備會不將富貴路53巷西側之土地（富貴段67
7、677-18、678、681、682-1、683-2、796、803、806、80
8、808-1地號）亦一併納入該重劃範圍，惟富貴段677地號土地（面積2,277平方公尺）上有建物103筆於83年8月已辦竣建物所有權第一次登記，無辦理市地重劃之必要。
五、有關市地重劃區內共同負擔包括公共設施用地負擔（包含道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、國民小學、國民中學、停車場、零售市場等10項）及費用負擔（指工程費用、重劃費用及貸款利息）由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例共同負擔，並以重劃區內未建築土地折價抵付，分別為平均地權條例第60條及獎勵辦法第33條規定所揭明訂。系爭重劃區所在之都市計畫已規劃公共設施包含道路及兒童遊樂場，均屬市地重劃共同負擔之公共設施項目，系爭重劃計畫書將兒童遊樂場列為重劃區內土地所有權人共同負擔，且重劃會理事會就重劃地區之公共設施工程，應依有關規定規劃、設計及監造，並委由合格之相關工程技師簽證，其設計書圖及工程預算，並應於計算負擔總計表報核前，送請各該工程主管機關核定，始得發包施工，施工前並應提報經簽證之監造執行計畫，送請各該工程主管機關備查，由各該工程主管機關依各該地區所定公共設施工程費用規定予以審查核定。準此，有關重劃區工程預算等費用，經報請各該工程主管機關核定後，列入重劃費用由重劃區內土地所有權人共同負擔，於法自屬有據等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
肆、參加人則主張：
一、依平均地權條例第58條規定及其立法理由，並無原告所稱主管機關應對自辦市地重劃業務為實質裁量審核之內容。又土地所有人自辦市地重劃，只須重劃區內私有土地所有人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意，重劃計畫並經主管機關核准實施，縱令在該重劃區內少數所有人不同意，亦應視為自辦市地重劃會之會員，初無許其不同意之餘地，以免阻礙市地重劃之進行，此項規定具有強制性，至為明顯，此有有最高法院80年度台上字第2368號判決要旨可供參照。足見本條係強制規定，被告依第3項規定召開聯合審查會議，審查系爭重劃計畫書及重劃區土地清冊、土地所有權人同意書等文件，自應予以核准。
二、原告主張如令其參加重劃，因其將來能獲得分配之土地尚無法確定，如將來對土地分配異議時，尚須對參加人另行提起訴訟，將增加司法負擔，且被告主張原告將來尚有向參加人提起訴訟之救濟途徑，顯有本末倒置不合理之處。蓋本件重劃土地分配既尚未確定，原告無從得知是否會對土地分配結果聲明異議。況土地分配如有異議係屬私權糾紛，應由民事法院審理，與本件公法關係無涉。原告亦承認如其將來對重劃土地分配結果不滿意，仍可對參加人提起訴訟，被告陳稱原告尚有對參加人起訴之救濟管道，自無違誤。
三、原告雖主張強令其參與重劃且土地所有權人平均重劃負擔之比率竟達百分之39.17，顯侵害其財產權云云。惟系爭重劃計畫書係經參加人會員大會決議通過，且市地重劃之規劃，須視土地利用之方式而定，譬如整合畸零地等，而經規劃於重劃區內之土地，如多數土地所有權人同意參與市地重劃，為免阻撓市地重劃之進行，少數不同意參與重劃之所有權人亦應視為會員（最高法院80年度台上字第2368號判決要旨參照）。原告爭執其不欲參加重劃，顯有未合。又原告所有重劃前之土地，利用價值較低，原告參加重劃後，可獲分配完整、方正且可供建築使用之土地，其交通、水利及公共設施均有改善而能提高土地利用價值，原告亦能享有土地增值稅減免等優惠，並無原告所指侵害其財產權之問題且市地重劃既包含促進土地有效利用，健全都市發展等目的。原告徒憑其不一定出售土地且參與重劃並非其惟一選擇等理由，即謂其無參與重劃之必要云云，要無足採。況因土地所有權人需共同負擔公共設施興建費用，如原告不參與分配，又可享有重劃後的利益，顯不公平，原告遽指應由同意參與重劃之土地權人自行負擔重劃區內全部公共設施興建費用云云，亦不足採。
伍、前揭事實概要欄所載之事實，有前高雄縣政府99年5月28日府地劃字第0990141724號函、99年8月31日府地劃字第0990171472號函、被告100年10月19日高市府四維地發字第1000115829號函（原處分）、被告100年3月3日、100年5月19日、100年9月7日會同審查籌備會申請核定重劃計畫書會議紀錄（原處分卷第121、198、260頁）、系爭重劃計畫書（核定本）、籌備會市地重劃申請書、99年6月2日富貴自劃籌字第002號函、99年9月15日富貴自劃籌字第009號函暨座談會會議紀錄、99年12月29日富貴自劃籌字第012號函、100年11月1日富貴自劃籌字第026號公告及第027號函、系爭重劃區第一次會員大會會議紀錄附原處分卷及訴願卷可稽，且為兩造不爭執，應堪認定。是本件應審酌之爭點即為：原處分是否有無效之情形；如非無效，被告以原處分核定系爭重劃計畫書是否適法？
陸、先位聲明部分：
一、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」「確認行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。」為行政訴訟法第6條第1項前段及第2項所明定。上開行政訴訟法第6條第2項之規定，其目的在於先由原處分機關自行審查及自行確認其行政處分是否無效，此種行政程序之踐行，並無嚴格遵守請求確認、未被允許或不為確答等流程之必要，而以行政處分經原處分機關為實質審查確認並非無效為已足。如經訴願程序為實體審理後，提起確認訴訟，或提起撤銷訴訟後變更為確認訴訟，即不能認為欠缺行政程序（最高行政法院94年判字第199號判決意旨參照）。
經查，本件原告前於101年6月25日就原處分提起訴願，主張原處分之書面未依行政程序法第96條第1項第2款載明核准系爭重劃計畫書之「理由及其法令依據」，未依第6款於處分書內「表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」，且未依同法第100條第1項前段規定，將原處分及系爭重劃計畫書送達原告知悉，故原處分之作成及送達程序均有重大且明顯瑕疵，依行政程序法第111條第7款之規定，應屬無效等語。惟衡諸被告以原處分核定系爭重劃計畫書，核屬行政處分，原告主張其權利或法律上利益受此無效之原處分侵害，而有以確認判決除去之必要，自非無據。原告就提起本件行政訴訟，先位聲明確認原處分無效之請求，有即受判決之法律上利益。又原告以前揭訴願書向被告請求確認原處分無效，經被告自行審查後，於101年7月20日訴願答辯書稱：「訴願人（即原告）主張本府（即被告）核准實施重劃程序有重大瑕疵云云，委無足採。」（訴願卷第25頁參照），並經訴願機關實體審查後作成駁回訴願之決定（前揭訴願書參照），則原處分業經被告為實質審查確認並非無效，應認為行政程序之欠缺因而補正，原告上開先位聲明，程序並無不合。
二、次按，「行政處分有下列各款情形之一者，無效：一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」為行政程序法第111條所明定。是無效之行政處分，係指行政行為具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力。基於維護法律安定性、國家本身所具有的公益性以及國家權威，行政處分是否無效，除法律定有明文之情形外，宜從嚴認定。行政處分無效之原因，除上開法條第1款至第6款之例示規定外，第7款為概括規定，用以補充前6款所未及涵蓋之無效情形。而行政處分是否具有該第7款所稱重大明顯之瑕疵，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，自不應隨意讓該處分成為無效之處分，而應視該處分在被正式廢止前，仍依然有效，充其量只是得撤銷而已。經查，被告核准系爭重劃計畫之100年10月19日高市府四維地發字第1000115829號函（即原處分），顯無行政程序法第111條第1款至第6款之事由。原告雖以原處分違反行政程序法第96條第2款及第6款，且未依行政程序法第110條送達原告，主張原處分構成行政程序法第111條第7款「其他具有重大明顯之瑕疵」事由而無效。然行政程序法第96條第1項第2款及第6款規定：「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰‧‧‧二、主旨、事實、理由及其法令依據。‧‧‧六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。」亦即原處分如違反行政程序法第96條第1項第6款規定，未教示或錯誤教示救濟事宜者，行政程序法第98條及第99條已規定其法律效果，自非無效。原處分如未敘述理由（含法令依據）者，依行政程序法第114條第1項第2款規定，既可能因事後記明而補正該瑕疵，亦非無效。又行政處分之送達或通知，係原處分機關使相對人知悉行政處分內容，或使其居於可知悉狀態之行為。行政處分必須由原處分機關送達或通知其相對人或利害關係人，始發生效力。此與行政處分之無效不同。原告係原處分之利害關係人，原處分之作成如未通知原告，係違反行政程序法第110條第1項規定，此種情形，依訴願法第14條第1項及第2項規定，自利害關係人知悉時起算，而非自行政處分送達相對人起算訴願期間，足見行政處分未送達利害關係人，法律已預定其起算救濟期間效果，亦不認其為無效。至原告泛稱籌備會違法將系爭土地劃入重劃範圍，被告核准系爭重劃計畫書之原處分，有重大明顯之瑕疵乙節，該等瑕疵核屬一般性違法，且原處分是否確有該瑕疵均非一望即知，該等瑕疵即非重大明顯。是以原處分非屬無效，原告所指各項違法事由，係原處分應否撤銷之問題，亦即對之不服，應提起撤銷訴訟。
柒、備位聲明部分：
一、程序部分：
㈠、按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：‧‧‧十、起訴不合程式或不備其他要件者。」「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法第107條第1項第10款、第4條第1項分別定有明文。另「人民不服官署之處分，固得循訴願程序以求救濟。但處分如已確定，仍對之提起訴願，即為法所不許。」最高行政法院59年判字第197號判例可資參照。是以，提起行政訴訟法第4條第1項之撤銷訴訟，應以未確定之行政處分為對象，苟當事人對於已確定之行政處分提起行政訴訟，即有不備其他要件之違法，行政法院應以裁定駁回之。又「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。」復經訴願法第14條第1項規定甚明。
㈡、經查，本件被告於100年10月19日以原處分核定系爭重劃計畫書並送達於籌備會後，籌備會隨即以100年11月1日富貴自劃籌字第027號函通知重劃區內土地所有權人，並依獎勵重劃辦法第27條第2項規定，並在籌備會、高雄市岡山區公所及被告所屬地政局，公告「高雄市第52期岡山區富貴自辦市地重劃區重劃計畫書」，公告期間自100年11月7日至100年12月7日止等情，分別有各該籌備會公告、函文、被告100年11月7日高市府四維地發字第100122689號函、籌備會100年11月8日富貴自劃籌字第029號公告及第030號函附卷可稽（參見本院卷第50頁至第52頁），故原處分業已送達而對外發生效力。原告雖執前詞主張其未收受原處分系爭重劃計畫書，至101年6月18日至土地開發處影印時始知悉原處分及系爭重劃計畫書，並知悉重劃計畫書已經被告之原處分核定在案等語。惟查，籌備會收受原處分函後，即依前揭規定以100年11月1日富貴自劃籌字第027號函通知原告，並經原告之配偶於100年11月1日受領等情，有中華郵政掛號郵件收件回執影本附卷可稽（參見本院卷第53頁），且為原告所不爭（詳本院102年12月5日言詞辯論第5頁），足認原告確有於100年11月1日收受該函之事實。觀之該籌備會函之受文者為「全區土地所有權人」；主旨為「高雄市第52期岡山區富貴自辦市地重劃區重劃計畫書業已公告，請台端於公告期間內前往公告處閱覽。」於說明欄並載明係依據原處分辦理，經原處分核定之系爭重劃計畫書公告處所，公告期間自100年11月7日至100年12月7日止，並附註「土地所有權人對於重劃計畫書內容如有反對意見時，請於前述公告期內以書面載明理由及本人所有土地之地號、面積、持分比率暨姓名、住址，於簽名蓋章後，向本籌備會提出，並副知高雄市政府地政局土地開發處。」之教示條款，堪認籌備會函業已轉知原處分即被告同意籌備會申請核定依本件之重劃計畫書辦理之意旨，原告為重劃區土地所有權人，為原處分之利害關係人，其若對原處分核定之重劃計畫書內容不服，自應依訴願法第14條第1項之規定，即應自收受前揭籌備會函而知悉時起30日內提起訴願。惟原告遲至101年6月25日始向被告提起訴願，有被告所屬土地開發處收文日期章蓋於訴願書可按（訴願卷第47頁參照），顯已逾30日之法定不變期間。是原處分於救濟期間屆滿時即告確定，不得再提起訴願及行政訴訟。原告對於已確定之行政處分提起撤銷訴訟，即有起訴不備其他要件之違法，且依其情形無從補正，自應予以駁回。
二、縱認原告提起本件訴訟，程序上為合法，惟被告以原處分核准本件自辦市地重劃亦無違誤。茲分述如下：
㈠、按平均地權條例第58條規定：「（第1項）為促進土地利用，擴大辦理市地重劃，得獎勵土地所有權人自行組織重劃會辦理之。其獎勵事項如左：．．．。（第2項）前項重劃會組織、職權、重劃業務、獎勵措施等事項之辦法，由中央主管機關定之。（第3項）重劃會辦理市地重劃時，應由重劃區內私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者之同意，並經主管機關核准後實施之。」所謂「市地重劃」，係依據都市計畫之規劃內容，將都市一定範圍內之土地，重新加以規劃整理，興辦各項公共設施，並於扣除參與重劃土地所有權人共同負擔之公共設施用地及各項重劃費用後，將原有土地予以交換分合，成為形狀整齊之土地並重新分配予原土地所有權人之土地開發方式。國家為達促進土地利用之目的，同時能減輕財政負擔，在法政策上，鼓勵土地所有權人自行籌組團體進行土地重劃。又本條第2項授權訂定之獎勵重劃辦法，係自辦市地重劃枝節性、技術性規定，並未逾越母法授權範圍，亦未違反法律保留原則，被告自得據以適用採為本件原處分作成之判斷依據。又按獎勵重劃辦法第27條第1項規定：「直轄市或縣（市）主管機關受理前條申請時，應即進行審查，符合規定者，應予核准；不合規定者，應敘明不予核准之理由並將原件退回。．．．。」可知主管機關就自辦市地重劃申請案所為核准或不予核准處分，自應就是否符合自辦市地重劃之相關規定予以審查。
㈡、關於系爭區塊（含原告所有之系爭土地)劃入本件重劃範圍是否符合規定：
1、按獎勵重劃辦法第2條規定：「土地所有權人自行辦理市地重劃，依本辦法之規定。本辦法未規定者，準用市地重劃實施辦法之規定。」市地重劃實施辦法第7條規定：「重劃地區範圍應儘量配合都市計畫之閭鄰單位辦理，其邊界並應依左列原則劃定：一、明顯之地形、地物。．．．。」蓋市地重劃係為促進重劃地區土地之合理使用、提升整體利用價值之公共利益目的，且籌備會申請之市地重劃範圍倘經核准，將使劃入範圍內土地所有權人是否參與重劃案之決定，受到重劃區內土地所有權人多數決之拘束，對於土地所有權人影響至鉅。故重劃地區範圍之決定，自應符合上開劃定原則之限制，非得任意為之。經查，依系爭重劃區範圍之現況，東側面臨10公尺寬之大新街，南側面臨10公尺寬之富貴路，均為已開闢通行之都市○○道路，北側邊界（富貴段795、794、781及766地號土地）以北、西側邊界（富貴路53巷及富貴路77巷）以西，則均已存有建物之住宅區，此有「高雄縣岡山鎮富貴自辦市地重劃區現況地籍套繪圖」（下稱現況地籍套繪圖）、「高雄市第52期岡山區富貴自辦市地重劃區範圍圖」（下重劃區範圍圖）在卷對照可參。亦即重劃區域之邊界為已開闢通行之道路或住宅區建物，係以「明顯之地形、地物」為重劃地區範圍邊界，符合市地重劃實施辦法第7條第1項第1款規定之邊界劃定原則。反之，原告所主張之系爭區塊位於重劃區之東南角，東側、南側分別為面臨大新路、富貴路，北側、西北側則與重劃區土地緊密相連，其間並無任何明顯之地形、地物足以區隔，亦即如不將系爭區塊劃入重劃範圍，則本件重劃範圍之東南側邊界將無明顯區隔之地形、地物，反而有違上開邊界劃定原則。
2、次按獎勵重劃辦法第5條前段規定：「自辦市地重劃之範圍不得小於一個街廓。．．．。」第21條規定：「籌備會申請擬辦重劃地區有下列各款情形之一者，應不予核准：一、重劃範圍不符合第5條規定者。二、非屬都市計畫指定整體開發地區，經選定市地重劃範圍內之公有土地管理機關已有具體利用或處分計畫，且報經權責機關核定者。但剔除該部分公有土地後，重劃範圍仍屬完整者，不在此限。三、經政府擬定開發計畫或有重大建設者。四、重劃範圍位於都市計畫檢討變更地區且涉及重劃範圍內之都市計畫變更者。五、經政府指定以區段徵收方式開發者。」可知自辦市地重劃區範圍，原則上不得小於一個街廓，且不得有第21條規定應不予核准之情形。經查，依上開經核定准許之重劃區邊界範圍，參照比對現況地籍套繪圖、重劃區範圍圖，顯然重劃範圍大於一個街廓，並無疑義。又被告於審查時，認定籌備會擬辦重劃範圍符合獎勵重劃辦法第5條規定，且無同辦法第21條所列應不予核准之情形，乃據以准予核定重劃範圍在案，有原處分卷（第317-318頁）附前高雄縣政府地政處簽可稽，足認本件市地重劃案符合上開各規定。
3、再者，被告於訴訟中補充說明其核定系爭重劃區範圍，及將系爭區塊（含系爭土地）劃入系爭重劃區之判斷理由，略為: ①系爭區塊北側及其西側之都市○○道路尚未完成開闢，面臨該兩側之土地利用價值非常低，且該區塊土地地籍凌亂、不方正，無法達到最有效利用，應共同參與市地重劃重新規劃計算分配，共同負擔重劃負擔並且享有重劃後效益，以符合社會公平原則，而不應從系爭自辦重劃區剔除；②系爭土地為原告單獨所有，另富貴段801、802、804及805地號土地係原告與他人共有（其中801、802及805地號土地屬都市○○道路用地），該5筆土地若未參加重劃重新規劃分配，均無法依建築法相關規定申請建築使用，透過市地重劃重新規劃計算分配土地後，可直接申請建築使用。又以自辦市地重劃之方式開闢道路及兒童遊樂場，系爭重劃亦可改善交通、水利及公共設施，提高土地利用價值，改善居住環境，促進土地有效利用。又原告參與系爭重劃案，依平均地權條例第58條第1項規定，得享有土地稅賦優惠包括含實施市地重劃期間得免徵或減徵地價稅、重劃後分配之土地於第一次移轉時得減徵土地增值稅之利益。③至於富貴路53巷西側土地（富貴段677、677-18、678、681、682-1、683-2、796、80
3、806、808、808-1地號）未一併納入重劃範圍乙節，係因富貴段677地號土地（面積2,277平方公尺）上有建物103筆於83年8月已辦竣建物所有權第一次登記，其參與重劃之重劃利益極低，與系爭土地現況為空地之情形不同，即無辦理市地重劃必要。④系爭土地（即890地號土地）僅面臨街廓一角，若從重劃範圍剔除，面臨890地號土地之土地將無法申請建築線，890地號土地亦將變成畸零地，無法興建建物，更不可能僅剔除890地號土地。市地重劃之目的係為促進土地利用，若890地號剔除重劃區外，將使整個重劃區使用價值降低（被告102年7月9日準備程序之陳述）各等情。本院審酌被告以系爭重劃區範圍之都市計畫、土地所有權人意願、地區現況、整體開發情形所為之判斷為基礎，所依據之事實符合卷附現況地籍套繪圖、重劃區範圍圖及照片所示情形，核無事實認定錯誤之判斷瑕疵，亦無出於與事物無關之考量即違反不當連結禁止原則，或其他法治國家應遵守之原理原則，其判斷亦未違反一般公認之價值判斷標準，本院自應予以尊重。
4、又經市地重劃後，重劃區內公共設施如道路、公園等均由全區土地所有權人所共享，是整體開發結果具有高度公共利益。因此，於實施土地重劃時，自應以顧及多數參加重劃之土地所有權人之利益為原則，不以專為滿足某一人或少數人之意願而妨礙整體公共利益之實現，即不容特定人個人願否接受之主張，而有所遷就或變動。本件市地重劃經由開闢公共設施（兒童遊戲場及週邊道路），使原本未開發之區域得以形成完整的交通網路，並將重劃區內土地整理成可供建築之地形，而使同屬都市計畫區尚未開發之區域適於整體開發，被告予以核准，難認有何違反比例原則之違法。原告徒以其個人對系爭土地另有使用方法，未因劃入重劃範圍受有利益，泛言系爭區塊（含系爭土地）無劃入重劃範圍之必要性，被告將系爭土地劃入重劃範圍違反比例原則云云，自不可採。
㈢、關於系爭重劃案獲得重劃區內土地所有權人及面積過半數以上之同意，及徵求同意之程序是否符合規定：
1、按平均地權條例第58條規定，僅要求以「重劃區內私有土地所有權人半數以上，而其所有土地面積超過重劃區私有土地總面積半數以上者」之同意，即得由主管機關核准實施市地重劃。故重劃區內土地所有權人是否參與重劃案之決定，受到多數決之拘束，自應確保土地所有權人同意之真實性。依內政部97年10月24日內授中辦地字第0970724416號函規定，確認自辦市地重劃區土地所有權人參與重劃之真意，有下列三種方式：⑴檢附同意人印鑑證明書；⑵同意書經依法公證或認證；⑶由土地所有權人親自到各直轄市或縣（市）政府確認同意書無誤。該函釋係主管機關為確保重劃土地所有權人書面同意之真實性，就辦理徵求同意程序依職權所為之細節性、技術性規定，且符合平均地權條例第58條第2項及獎勵重劃辦法第25條規定意旨（嗣獎勵重劃辦法第25條之1於101年2月4日增訂時，亦以該函規定為立法基礎），被告辦理市地重劃案徵求同意程序時自得援用。
2、經查，本件籌備會辦理徵求重劃區內土地所有權人同意，已檢附重劃同意書（47份）、同意人印鑑證明書（46份）及土地所有權人親自到被告確認同意書（1份），有附於原處分卷（第352頁至第460頁）之重劃同意書及印鑑證明為證，原告對上開印鑑證明及親自到場確認同意書之真正亦不爭執，已符合上開內政部97年10月24日函文之規定。又上開同意土地所有權人（46人）既已出具印鑑證明並加蓋同意書上，即足以確保其同意參與自辦市地重劃之真意。被告依上開內政部97年10月24日函文意旨，確認土地所有權人同意參與自辦市地重劃之真意，即無違誤。依此47名同意人數及持有土地面積1.192503公頃計算，占土地所有權人總人數82人之百分之57.32，占私有土地總面積1.983803公頃之百分之60.11，符合平均地權條例第58條第3項規定。
3、再按行為時獎勵重劃辦法第25條規定：「（第1項）重劃範圍經核定後，籌備會應舉辦座談會說明重劃意旨，並以書面載明下列事項，徵求擬辦重劃地區內土地所有權人之意見。
一、．．．。五、預計重劃平均負擔比率。六、重劃經費負擔概算及負擔方式。．．．。（第2項）土地所有權人同意參加重劃者，應於前項書面簽名或蓋章，其未表示意見者，視為不同意。但籌備會核准成立之日後取得土地所有權，除繼承取得者外，其持有土地面積合計未達該重劃區都市計畫規定最小建築基地面積2分之1者，不計入同意及不同意人數、面積比例。」原告雖主張上開重劃同意書有關「重劃經費負擔概算」及「預計重劃平均負擔比率」兩欄於交付所有人閱覽簽名同意時，係空白未完整記載，應係事後由他人補填，故該47名同意重劃人簽訂同意書時，並非明知且同意「重劃經費概算」及「預計重劃平均負擔比率」等語。然而，原告並未就此項主張提出具體事證，以實其說，況上開47名同意土地所有權人亦未主張其填載的書面同意書有欠缺應記載事項之情事，自難遽為採信。況且，依平均地權條例第60條第3項規定，參加市地重劃土地所有權人之共同負擔（包括公共設施及費用負擔）總「面積」，原則上不得超過各該重劃區總「面積」之百分之45，則同意書縱有漏未記載情形，預估重劃平均負擔比率只可能法定限制比率範圍內，則土地所有權人既已經出具同意書及印鑑證明表示其同意參與重劃之意願，衡情不可能僅因同意書未記載上開兩項之數據而影響其同意參與重劃之意願。又第2項但書規定，就籌備會核准成立之日後取得土地所有權人之同意權資格予以限制，以扼止自辦市地重劃區同意或不同意者，以小面積土地移轉共有，增加人數，操控同意或不同意之人數面積比例，或籍以掌控重劃業務之進行等惡性競爭之情事（該次修正理由參照），至於籌備會核准成立前已取得土地所有權者，則不予排除。經查，籌備會係於99年5月25日經前高雄縣政府核准成立，而戊○○、李金宏、李金城、陳美月、王隆裕、沈俊龍、蔡宏俊、林柏廷、周冬梅及黃瓊慧等10名同意參加重劃之土地所有權人係於籌備會成立前之99年3月31日買賣取得富貴段911地號土地，符合上開行為時獎勵重劃辦法第25條第2項但書規定，自應計入同意及不同意人數、面積比例。至於被告100年10月19日核准實施重劃後，富貴段911、818、944及944-1地號土地如何移轉，均不影響原土地所有權人已表示同意參與重劃之效力。原告雖引用101年2月4日新修正獎勵重劃辦法第25條規定，就籌備會核准成立之日起前1年內至重劃計畫書報核之日前取得土地所有權人，均列入限制同意權資格範圍，基於法律不溯及既往原則，不影響依行為時法律作成之原處分之效力。原告雖又爭執訴外人戊○○及李金宏等9人係於籌備會成立前2個月才向訴外人王俊雄買賣取得富貴段911地號土地，於重劃計畫書核定後2個月隨即贈與陳泓旭、蘇原巧、鍾金水、黃承富、吳弘庭、吳庭輝、劉秀琴及陳淑華等8人，有異常交易情形，且其中戊○○、王俊雄、蘇原巧、鐘金水、吳弘庭及吳庭輝等人目前均擔任參加人之要職，以此質疑李金宏等9人僅為戊○○等人之人頭戶，目的係為增加同意人數云云。惟如前述，李金宏等9人已出具同意書及印鑑證明書，符合獎勵重劃辦法第25條第2項及上開內政部97年10月24日函文之規定，原告對於李金宏等9人之買賣、贈與行為是否為通謀虛偽意思表示，其參與重劃之意思表示是否出於真意，均未提出其他具體事證；況私人間因買賣、贈與而移轉行為是否有效，並非被告所能審認，僅憑上開交易過程尚難遽為有利原告之認定。原告質疑系爭重劃區之同意人數及面積未達過半數以上之同意，及徵求同意之程序違反上開規定云云，自非可採。
㈣、原告又主張重劃計畫書未說明「預估公共設施用地負擔」中為何須設置「兒童遊樂場用地」，於「預估費用」中未詳列計算依據及相關憑證，被告核定系爭重劃計畫書，亦有違誤云云。惟查：
1、依平均地權條例第60條及獎勵重劃辦法第33條規定，有關市地重劃區內共同負擔包括公共設施用地負擔（包含道路、溝渠、兒童遊樂場、鄰里公園、廣場、綠地、國民小學、國民中學、停車場、零售市場等10項）及費用負擔（指工程費用、重劃費用及貸款利息），並應由參加重劃土地所有權人按其土地受益比例共同負擔，並以重劃區內未建築土地折價抵付。經查，查系爭重劃區所在之都市計畫中，早已規劃包含該兒童遊樂場、及道路等公共設施，此有本重劃區地籍圖套繪都市計畫圖（處分卷第138頁）在卷可按。故本件市地重劃依都市計劃設置兒童遊樂場，由重劃區土地所有權人共同負擔，並無違反規定。
2、依獎勵重劃辦法第32條第1項及第2項分別規定：「自辦市地重劃地區之公共設施工程，理事會應依有關規定規劃、設計及監造，並委由合格之相關工程技師簽證；其設計書圖及工程預算，並應於計算負擔總計表報核前，送請各該工程主管機關核定，始得發包施工。施工前應提報經簽證之監造執行計畫，送請各該工程主管機關備查。」「各該工程主管機關為前項核定時，應依各該地區所定公共設施工程費用規定予以審查。」觀之重劃計畫書玖「預估費用負擔」所載，費用負擔總額概估合計54,064,440元，並分別於表四、附件一重劃工程費用明細表、附件二地上物預估表、附件三重劃作業分析表、附件四「五大銀行平均存款利率與五大銀行平均基準利率」表中詳列重劃費用及重劃費用之項目及金額，另載明「工程費用以重劃會將本區重劃工程規劃設計書圖及工程預算送請主管機關核定金額為準」（處分卷第135頁-第145頁）。而被告就各項費用之審查意見，亦有上開歷次聯合審查會會議紀錄可參，自屬於法有據。原告爭執被告以原處分核定系爭重劃計畫書有違誤云云，亦不可採。
㈤、原告另主張被告核准本件自辦市地重劃之行政程序，適用獎勵重劃辦法第25條第1項僅由籌備會舉辦座談會，而非以公開方式舉辦公聽會，使利害關係人到場以言詞陳述意見，且未設置專業組織進行審查；另適用同辦法第27條第2項規定，被告於核定重劃計畫後始公告，而非事先公告以確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會，核與憲法要求之正當行政程序不符，參照司法院釋字第709號宣告都市更新條例關於都市更新事業概要及計畫之審核程序規定違憲之意旨，原處分之行政程序顯有違誤等情。然平均地權條例第58條第2項授權訂定之獎勵重劃辦法，係由土地所有權人自行組織重劃會辦理之，並無其他非土地權利人參與其中，主要目的在於改善土地之區位與形狀，並提高土地利用效益為目的，使土地所有人平均分擔重劃支出之成本，並共享土地重劃後之增值利益，故獎勵重劃辦法有關舉辦座談會、徵求土地所有權人同意、公告重劃計畫書、召開會員大會追認或修改重劃計畫書之程序規定，已足給予土地所有權人知悉重劃案資訊及表示意見之機會，主管機關就籌備會依上開程序蒐集之資料進行審查，據以認定事實及適用法規作成處分，並無違反公正、公開與民主程序要求之正當行政程序。至於都市更新條例之都市更新處理程序，除土地所有權人外，尚有建築物所有權人、他項權利人、實施者參與其中，就其提供之土地、建築物、他項權利或資金實施都市更新事業，於實施完成後於參與者間發生權利變換之結果。兩者之立法目的、保障權利之功能範圍，尚非完全相同，對於正當行政法律程序要求踐行之方法、強度，自無必須採同一行政程序之必要，而應尊重立法機關依其立法裁量制定相應之法定程序，故原告引用司法院釋字第709號解釋之主張，亦非可採。
捌、綜上所述，原處分並非屬無效，原告先位聲明確認原處分無效部分，自無理由，應予駁回。又原告未於知悉原處分時起30日內提起訴願，原處分於救濟期間屆滿時即告確定，原告遲至101年6月25日始對已確定之原處分提起訴願，即有起訴不備其他要件之違法，且依其情形無從補正，其備位聲明求為判決原處分及訴願決定均撤銷，亦應予駁回。縱認原告提起本件訴訟為合法，惟被告以原處分核定系爭重劃計畫書亦無違誤，訴願決定予以維持，亦無違誤；原告起訴意旨求為均予撤銷，亦為無理由。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
玖、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 12 月 19 日
書記官 宋 鑠 瑾