高雄高等行政法院判決
102年度訴字第205號民國103年5月27日辯論終結原 告 曾明章被 告 高雄市政府工務局代 表 人 楊明州訴訟代理人 吳松林上列當事人間違章建築事件，原告不服高雄市政府中華民國102年3月21日高市府法訴字第10230204300號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按應提起確認訴訟，誤為提起撤銷訴訟者，其訴之變更或追加，應予准許，行政訴訟法第111條第3項第4款定有明文。
本件原告對於被告民國101年11月15日高市工違苓字第1219號處理新違章建築處分書認定原告所有高雄市○○區○○○路○○○巷○○號建物屬違章建築之行政處分，提起撤銷訴訟，惟上開建物已於101年11月27日拆除完畢，原告已無法以撤銷訴訟得到救濟，故其所提起之撤銷訴訟，即無權利保護之必要，原告誤為提起撤銷訴訟，經本院闡明後，嗣原告變更聲明為確認被告101年11月15日高市工違苓字第1219號處理新違章建築處分違法之訴訟，應予准許，先此敘明。
二、事實概要︰緣原告未經許可擅自於高雄市○○區○○段○○○○號土地上搭建磚、鐵構造建物（下稱系爭建物、門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○巷○○號），經民眾檢舉後，被告查認系爭建物違反建築法第25條規定，乃於101年10月19日通知原告陳述意見，原告雖提出意見陳述，惟被告審酌調查證據及陳述意見後，仍認原告違規事實明確，並於同年11月15日派員至現場勘查後，核認系爭建物係屬不能補辦手續之實質違章建築，乃於勘查當日以高市工違苓字第1219號處分書通知原告，被告得予拆除系爭建物，且於同年11月27日派員拆除。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）原處分所指違建部分，乃原告向第三人○○○於93年承租土地時即已存在，且彼時即係以木頭、簡易性鐵皮等材料搭建，嗣後因發生破損，原告在未變更系爭建物結構下，以簡易材料修補，亦即僅係用「木頭、簡易性鐵皮所搭蓋之臨時設施，隨時得予以移除」，因此，既得隨時於不損害材料之性質下移除，則是否符合建築法第4條所定之「定著於土地」之要件即容有疑義，遑論視為違章建築而得逕予拆除。訴願決定僅以系爭建物得以供遮風避雨並當住居所等語，即認定系爭建物符合建築法第4條規定之建築物，而未詳究系爭建物是否確實符合定著於土地上之建築物要件，顯有調查未完備之違誤而應予撤銷。
（二）原告於93年向第三人○○○承租土地時，系爭建物遭原處分指為違建部分即已存在，並非原告另行建造，亦即系爭建物乃第三人○○○於原有之建物88年3月1日登記滅失後，於93年間重新搭建完成，是以，系爭建物既於93年即已存在，即非高雄市政府取締違章建築執行要點第3點第1款第5目所列98年1月1日（含）以後建造之違章建築，亦即非屬第一順位應拆除之建物，則訴願決定認定系爭建物為98年以後始搭建，即有違誤等情。並聲明求為判決確認被告101年11月15日高市工違苓字第1219號處理新違章建築處分違法。
四、被告則以︰
（一）系爭建物未經被告審查許可並發給執照，即擅自建造，且屬不能補辦合法建造手續者，故為無從補正之實質違章建集，並經被告參照97年2月空照圖及98年4月Google earth空照圖比對顯示，系爭建物所在地當時尚無屋頂等構造物存在，被告因此認定系爭建物為98年1月1日以後完成，屬高雄市政府取締違章建築執行要點第3點第1款第5目規定列為第一順位應拆除建物，被告依行政程序法第102條規定函請原告陳述意見，嗣原告於101年10月26日來函陳述意見，惟其陳述內容並無法律上之理由證明系爭建物之合法性，被告遂依法查報並已於101年11月27日拆除結案。
原告於欠缺相關事證下，僅自述系爭建物為93年即已存在，從而主張系爭建物為非第一順位應拆除違章建物，實不足採，故本件違章建築之查報處分並無違誤。另違章建築之拆除涉及行政機關人力物力等資源之有效運用，自得依評量如何有效達成行政目的考量影響公共利益程度、建造時間、妨礙公共交通、公共衛生及市容觀瞻等編定順序拆除，乃現今行政機關運用有限之人力物力等資源處理大量行政下之務實作法，職是，被告訂定「高雄市政府取締違章建築執行要點」藉以編定執行拆除順序，其性質為行政規則，參照行政程序法第159條規定意旨，行政規則為機關內部業務處理方式之規定，尚非直接對外發生法規範效力，併此敘明。
（二）系爭建物經被告所屬違章建集處理大隊現地勘查並查報為定著於土地上並具有頂蓋、牆壁、樑柱等符合建築法第4條規定之建築物，與搭蓋建築物之材質無涉，且屬無法經由建築法令補辦申請而取得合法建造執照之實質違章建築。
（三）被告於101年11月21日以高市工務隊字第1017068900號函通知原告將於102年11月27日起派工折除系爭建物，依違章建築處理辦法第6條規定，被告所屬違章建築處理大隊如期前往執行拆除任務並無不當等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載事實，業經兩造各自陳明在卷，並有被告101年10月19日高市工務隊字第00000000000、101年11月15日高市工違苓字第1219號處理新違章建築處分書、101年11月21日高市工務隊字第10170668900號函附本院卷可稽，應堪認定。兩造之爭點為：系爭建物是否屬於建築法第4條所稱之建築物？被告認定系爭建物為98年1月1日以後建造之違章建築，且屬不能補辦手續之實質違章建築，是否有據。
經查：
（一）按「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。」「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「建築執照分左列4種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。三、使用執照：建築物建造完成後之使用或變更使用，應請領使用執照。四、拆除執照：建築物之拆除，應請領拆除執照。」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」為建築法第3條第1項第1款、第4條、第25條第1項前段、第28條、第86條第1款所明定。次按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」「違章建築拆除時，敷設於違章建築之建築物設備，一併拆除之。經公告或書面通知強制拆除之違章建築，如所有人、使用人或管理人規避拆除時，拆除人員得會同自治人員拆除之，並警察機關派員維持秩序。」亦分別為違章建築處理辦法第2條、第6條及第7條所明定。上開辦法係依建築法第97條之2規定之授權而訂定，為技術性、細節性之執行規定，與母法立法意旨相符，又「為合理有效運用現有人力物力，務實解決高雄市（以下簡稱本市）違章建築之拆除取締，特訂定本要點。」「違章建築之拆除應按影響公共利益程度及建造日期為之；其執行順序如下：（一）第一順位：1.危害公共安全、妨礙公共交通、公共衛生、市容觀瞻或經本府工務局專案認定應執行拆除之違章建築。2.本要點施行後，新領使用執照建築物之違章建築或正在施工中之違章建築。3.配合污水下水道用戶接管，其工程範圍內之屋後法定空地、防火間隔或防火巷之違章建築。4.公寓大廈或社區之違章建築經其管理委員會具函檢舉者。5.民國98年1月1日（含）以後建造之違章建築。（二）第二順位：民國86年至97年建造之違章建築。（三）第三順位：民國58年至85年建造之違章建築。」「前點第1款之違章建築由本府工務局優先執行拆除，前點第2款及第3款之違章建築視經費預算編列情形委外執行拆除。」為高雄市政府取締違章建築執行要點第1點、第3點、第4點所規定，屬自治規則，係就違章建築拆除訂定優先拆除順序，且該要點第1點開宗明義表示「為合理有效運用現有人力物力」，故制定本要點；另該要點第4點又清楚表明何以定拆除優先順位之經費及執行人力之理由，是以該要點並無准許違章建築緩拆或免拆之情事，亦非以後順位違章建築因此合法而不得拆除。故該要點與前揭法規規範違章建築應予拆除之規定並無違背，本院亦得併予援用。
（二）再按內政部64年10月17日台內營字第656943號函謂：「一、所謂『實質違建』乃指未依『建築法』及『實施都市計畫以外地區建築物管理辦法』之規定，申領建築執照，擅自建造，且其建築行為有左列情事之一者：(1)未經許可擅自於保護區內建築者。(2)未經許可擅自於都市計畫公共設施保留地建築者。(3)佔用既成巷道或堵塞防火巷者。(4)於合法房屋頂上增建房屋，或設置簷高超過二公尺之棚架者。(5)於合法房屋法定空地上增建房屋，或設置寬度大於二公尺，簷高超過三公尺之棚架者。(6)建築物建蔽率或其高度不符規定者。(7)建築物附設防空避難地下室面積不足，無法補足者。(8)基地面積狹小或地界曲折不符合省、市畸零使用規則之規定者。(9)基地面臨既成巷道不符合『面臨既成巷道建築基地申請建築原則』之規定者。(10)違反其他有關建築法令規定，無法於規定期限內申請補照者。二、所謂『程序違建』乃指其建築物之位置、高度、結構、與建蔽率等均不違反當地都市計畫建築法令規定，且獲得土地使用權，僅於程序上疏失，未領建築執照，擅自興工者而言。」總而言之，凡屬不能經由補正申領程序事項而取得建築執照之建築物，即屬前揭函示所指稱之實質違建。
（三）查坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地上原有0000000建號、門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○巷○○號房屋一棟，惟該建物已於88年3月1日辦理滅失登記乙節，為兩造所是認，並有被告提出前揭建物之第三人○○○建物所有權狀、高雄市○○地政事務所異動索引單等影本各一份在卷可證（見本院卷第38至39頁）；而高雄市○○地政事務所亦稱：前揭1365建號建物經本所派員赴實地勘查結果確已拆除後，乃函知權利人檢具權利證明文件向本所申辦建物滅失登記，並於權利人向本所申請後，已辦竣建物滅失登記。因建物滅失案僅對該建物是否拆除予以勘查，並無其他現況之記載，故當時房屋現況為何，本所並無相關資料可稽等語，有該所102年12月30日高市地新測字第10271135800號函在卷可證（見本院卷第155頁）；又前揭建物所有人○○○於本院準備程序中證稱：（584地號土地上）原本係有一棟房屋，但是早已滅失，沒有屋頂，僅剩下周遭大約三堵牆壁即正門及兩側，後側牆壁業已拆除，根本無法住人，因為當初把房屋拆除掉僅剩下牆壁，係擔心閒雜人在裡面居住，所以事實上並無房屋現況（參本院卷第19、137頁分別以藍筆及橘色螢光筆圈示之牆壁）。
而伊僅有584地號土地3分之1之所有權利，故伊係於93年間將584地號土地靠西側靠海部分（見本院卷第138頁上圖橘色螢光筆圈畫範圍）租給原告作為其資源回收堆置雜物使用，且該地也不可能作為居家使用。至於1365建號建物後方伊僅印象有部分牆壁存在，但因該處堆置很多雜物，感覺很陰暗，故究竟有無屋頂，因時日久遠，伊不清楚等語（見本院卷第125至128頁）。是綜觀前揭地政登記、○○地政事務所函覆內容及證人證述情節，前揭○○○584地號土地上原有一棟合法之1365建號建物存在，然於88年間經地政機關實地履勘業經拆除而滅失，該建物所有人○○○亦確認前揭建物僅剩三面牆壁，不具建物構造且無法遮風避雨供居住使用。足見前揭○○○584地號土地上，於88年以後，已無合法建物存在。
（四）次查，系爭建物為磚柱及鐵皮浪板構造建物，且依被告提出原告並無爭執之101年11月27日拆除照片6張（見本院卷第142至143、149頁）觀察，被告執行本件原處分所拆除之建物，主要為鋼條或木條搭建之鐵皮浪板屋頂構造物，至於磚造樑柱以及鐵皮浪板下方屬於廁所頂部磚造或RC造樓板，則不屬於被告前揭強制拆除範圍。而原告於本院準備程序及審理時均自承被告所拆除之鐵皮浪板屋頂構造物係伊所搭建，原本搭建之浪板範圍較小，後來因101年5月底伊不再向第三人○○○租用584地號靠西側之土地後，伊有將屋頂浪板加長範圍，以便將伊放置之物品移置浪板下方等語（見本院卷第148至149、172頁），則原告前揭陳述即與被告提出系爭建物97年2月17日空照圖、98年8月2日Google Earth圖像照片（見本院卷第40、140頁）大致相符，再佐諸被告拍攝系爭建物101年11月27日照片以觀（見本院卷第142頁第2張照片），原告係將下方鐵皮浪板予以覆蓋後才重新搭建其加長型鐵皮浪板，則原告原有小型鐵皮浪板已成為其後重新搭建加長鐵皮浪板屋頂構造物之部分成分。從而，依原告自述情節及前揭空照圖像綜合觀察，系爭建物實係原告於101年5月底以後才搭建完成，乃原告主張系爭建物早於93年伊向土地所有人○○○等人承租時即已存在云云，顯屬無據。
（五）再查，證人即系爭建物坐落之○○○584地號土地地主（應有部分3分之1）○○○於本院準備程序中證稱：伊當時出租土地給原告僅供其堆放資源回收物品，並無允許原告在裡面居住，詎原告卻擅自申裝水表及電表，伊即不再出租上開土地予原告，並向被告檢舉原告搭造違章建築。嗣後伊再行取得另一地主○○○（應有部分2分之1）委託書，故伊與第三人○○○均不同意原告於前揭土地上興建房屋，要求原告儘速遷出等語（見本院卷第126頁），並提出第三人○○○委託書一份（見本院卷第139頁）為證。
由是觀之，原告擅自於他人土地上興建系爭建物，又未能證明其已取得前揭584地號土地所有權人或分管權人承諾搭建之切結文件，並向被告請領建築執照後始行興建，則揆諸前揭建築法第25條、內政部64年10月17日函釋意旨，原告所搭建之系爭建物，即屬不能補辦手續之實質違建，並得依建築法第86條第1款得強制拆除之建物。
（六）末查，原告復主張系爭建物係以簡易木頭及鐵皮等簡易性材料修補搭蓋之臨時性設施，隨時得予移除，尚非屬建築法第4條規定之建築物云云。惟按所謂建築物，為定著於土地上具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人使用之構造物。又所稱違章建築，係指建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物，此觀諸建築法第4條及違章建築處理辦法第2條規定自明。查系爭建物為可供遮風避雨，並具有頂蓋、樑柱及牆壁，而定著於土地上，有被告處分書及101年11月27日拆除照片（見本院卷第35、142至143頁）在卷足證，而被告於本院準備程序中亦陳稱：伊至今仍居住於系爭建物，並未居住於戶籍地，請將訴訟文書送達系爭建物地址等語（見本院卷第72至73頁），足見原告確將系爭建物供作居住使用，是該建物已符合建築法第4條規定之建築物，此乃與搭蓋建物之材質無涉，而該建物未依法向被告申請審查許可並發給執照即擅自建築，核屬違章建築處理辦法第2條規定所稱之違章建築。且系爭建物係自101年5月底興建完成，揆諸前揭高雄市政府取締違章建築執行要點第3點規定，亦屬最優先拆除之違章建築。乃原告主張該建物非屬建築物，亦非為違章建築云云，亦不足採。
六、綜上所述，原告之主張並不可採。從而，被告101年11月15日高市工違苓字第1219號處分書認定系爭違建物為應予拆除之實質違建，並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請判決確認被告101年11月15日高市工違苓字第1219號處理新違章建築處分違法，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果不生影響，故無逐一論述之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 6 月 10 日
書記官 洪 美 智