高雄高等行政法院判決
102年度訴字第206號103年1月2日辯論終結原 告 永達營造股份有限公司代 表 人 黃裕雄訴訟代理人 趙培宏律師被 告 屏東縣政府代 表 人 曹啟鴻縣長訴訟代理人 蕭旭志上列當事人間建築執照事件，原告不服內政部中華民國102年3月26日台內訴字第1020128565號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣訴外人屏東縣潮州鎮農會（下稱潮州鎮農會）申請於屏東縣○○鄉○道段○○○○○號土地（下稱系爭土地）新建1棟地上2層鋼筋混凝土構造「A1農民教育活動中心」（地上1層：
面積432.19平方公尺、高度8.8公尺、用途為設備機房、儲藏室，地上2層：面積同上、高度5.7公尺、用途為設備平台，下稱系爭建物），經被告於民國99年10月26日核發屏府建管建（獅）字第1512號建造執照，系爭建物由原告負責承造，核准竣工日期為100年9月25日。嗣原告於100年8月19日以建築工程竣工展期申報書申請第1次展期，經被告核准展期1年至101年9月25日在案；原告復於101年9月10日申請第2次展期，經被告援引建築法第53條第2項規定，以101年9月26日屏府城管字第10130474400號函復略以：「旨揭建造執照前業經貴公司100年8月19日申報第1次竣工展期，並經本府核准竣工期限展期至101年9月25日在案，是本案第2次竣工展期申報，歉難核准」等語，駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，經遭駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）訴外人光毅股份有限公司於99年5月26日向潮州鎮農會承租屏東縣農民教育休閒活動中心及其基地與周遭屏東縣○○鄉○道段1-87、1-11、1-12、1-14、1-16等地號土地，因該農民活動中心已閒置10餘年，且當年完工時，僅係毛胚屋，內部均未裝璜，再加上主體建物地下層及設備均老舊，部分已不堪使用，故須進行修繕施工。起造人潮州鎮農會乃申請於系爭土地上新建系爭建物，經被告於99年10月26日核發建造執照，並由原告承造。上開建築工程施作時，為實際符合現地狀況，部分工程雖有所變更，但將於竣工時向主管機關一次辦理建造執照變更設計，此為建築工程上之慣例。被告100年2月11日辦理第1次現場會勘後，卻要求與建築圖說不符部分立即停工，並請建築師辦理變更設計後始得復工，惟被告該停工處分，依本院100年度訴字第628號判決見解，其合法性並非無疑。嗣起造人潮州鎮農會為配合被告上開變更設計之要求，乃於100年3月11日提出申請變更設計，經被告以100年4月26日屏府城管字第55308號函要求依行政院農業委員會100年4月14日農輔字第1000115895號函辦理事業興辦計畫變更修正完成程序後再送申請。潮州鎮農會雖於101年6月11日再次向被告申請變更設計，但仍遭被告以101年7月5日屏府城管字第147771號函要求潮州鎮農會先行完成水土保持計畫送審並經審查核准後，始得就第一期之雜項執照併同設備機房、儲藏室之建造執照變更設計部分一併審查，逕行否准。惟起造人潮州鎮農會變更設計之申請，並無須擬定水土保持計畫送審或辦理事業興辦計畫變更修正，被告否准潮州鎮農會前開變更設計之申請，實有違誤。
（二）內政部71年7月27日台內營字第092646號函釋，因故經主管建築機關勒令停工者，並經查明不應歸責於承造人、起造人後，其工程停工日數得不計入建築法第53條規定之施工期限。本件系爭建物新建工程遭被告於100年2月11日勒令停工時，係要求起造人潮州鎮農會於辦理建造執照變更設計後，即可復工施作，而潮州鎮農會依被告之指示，於100年3月11日向被告申請變更設計後，被告竟一再以前開不合法之事由，否准變更設計之申請，故本件新建工程勒令停工之原因，顯於申請變更設計時即已不存在。是以，本件系爭建物新建工程自100年3月11日後，直至101年9月25日建造執照有效期間之末日為止，均維持停工狀態而未能復工，依前開說明，應歸責於被告，而不可歸責於起造人潮州鎮農會及承造人原告。依前開內政部函釋，原告100年3月11日至101年9月25日無法施工之日數應予扣除，不得計入建築法第53條規定之施工期限。被告未審酌上情，否准原告申請竣工期限之展延，實不合法。另被告於100年2月11日當場命令原告停工後，又以100年6月13日屏府城管字第10001556762號處分函命原告回復至勒令停工時之工程狀況，嗣該處分經本院100年度訴字第628判決撤銷後，被告復以102年9月5日屏府城管字第10226021400號處分函命原告回復至勒令停工時之工程狀況，致原告於被告所為停工處分及回復工程狀況期間，無法施工，故原告無法施工之日數，確應自建築法第53條規定之施工期限內扣除。
（三）依100年2月11日會勘記錄會議結論第2點所載：「與建築圖說不符之部分請立即停工並請建築師先辦理變更設計。」足見，被告係要求與建築圖說不符部分停工，必須請建築師辦理變更設計後始得繼續施工，顯然被告亦認定與建築圖說相符者，可進行施作，並非要求原告將全部工程均停止施作，原告依上開指示，未施作與建築圖說不符部分。其後，因被告要求原告全部停工，原告乃以100年5月13日（100）永達字第1000501號函向被告辦理符合建築圖說部分之停工報備。且原告自100年5月13日停工報備後，即未再施作本件新建工程，被告於101年2月22日、3月19日及5月10日現場勘查所拍攝之照片，並非原告所施作，而係由農民活動中心之承租人光毅公司自行點工施作，被告明知原告已辦理停工報備，竟未詳查實際情形，逕予認定上開施工均為原告施作，以及原告於100年2月11日至101年5月10日止並無實際停工，實有誤會等情。並聲明求為判決：（1）訴願決定及原處分均撤銷。（2）被告應依原告之申請就（99）屏府建管建（獅）字第01512號建造執照竣工期限作成核准第2次竣工展期之行政處分。
三、被告則以︰建築法第53條第2項規定：「前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限完工時，得申請展期1年，並以1次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。」被告前於100年2月11日辦理現場會勘時，發現現場施工有建物新增夾層、樓地板面積增加近700平方公尺、建築物結構調整、前方新增擋土牆及樓梯、新增管道間、新增屋突層、南側擋土牆位置調整等與核定建築圖說不符之情形，被告乃依建築法第58條第6款規定，當場要求應立即停工並請建築師辦理變更設計後始得繼續施工。又本件建物屬於鋼筋混凝土造，施工即為整體組立模板、整體綁紮鋼筋、整體澆置混凝土，現場建物既有1樓新增夾層、1樓前方新增擋土設施、2樓擴大面積新增樑柱、頂層新增屋突及南側變更擋土設施等未按圖施工之情形，已無與建築圖說相符之部分（即各層均不相同），被告勒令「與建築圖說不符之部分請立即停工」，就法理上與實質上俱表示現場建物應全面停工。惟自被告100年2月11日當場要求應立即停工後，經多次到現場勘查，至101年5月10日止，該建築工地仍有持續施工現象，故並無實際停工日數等語，資為抗辯。並聲明求為判決：原告之訴駁回。
四、上揭事實概要欄所載之事實，業經兩造陳述在卷，並有被告核發之99年10月26日屏府建管建（獅）字第1512號建造執照及其附表附本院卷（第18頁），及原告100年8月19日建築工程竣工展期申報書（第1次）、101年9月10日建築工程竣工展期申報書（第2次）、被告101年9月26日屏府城管字第10130474400號函（即本件原處分）附原處分卷（第1-3頁）可稽，應堪認定。兩造之爭點為：被告依建築法第53條第2項規定，以原處分駁回原告101年9月10日第2次竣工展期之申請，有無違誤？爰分述如下：
（一）按「（第1項）直轄市、縣（市）主管建築機關，於發給建造執照或雜項執照時，應依照建築期限基準之規定，核定其建築期限。（第2項）前項建築期限，以開工之日起算。承造人因故未能於建築期限內完工時，得申請展期一年，並以一次為限。未依規定申請展期，或已逾展期期限仍未完工者，其建造執照或雜項執照自規定得展期之期限屆滿之日起，失其效力。（第3項）第一項建築期限基準，於建築管理規則中定之。」「起造人自領得建造執照或雜項執照之日起，應於六個月內開工；並應於開工前，會同承造人及監造人將開工日期，連同姓名或名稱、住址、證書字號及承造人施工計畫書，申請該管主管建築機關備查。」分別為建築法第53條及第54條第1項所明定。次按屏東縣建築管理自治條例第25條第1項規定：「本府依本法第53條核定建築期限時，以3個月為基數，另依下列規定增加日數：一、地下層每層4個月。二、地面各樓層每層2個月。．．．。」
（二）經查，訴外人潮州鎮農會於系爭土地上申請興建地上2層系爭建物，領有被告於99年10月26日核發之屏府建管建（獅）字第1512號建造執照，經被告於100年2月11日辦理第1次現場會勘時，發現起造人潮州鎮農會未依建築法第54條第1項規定，於開工前會同承造人、監造人將開工日期及承造人施工計畫書申請備查，即先實際開工，且現場施工有建物新增夾層、樓地板面積增加近700平方公尺、建築物結構調整、前方新增擋土牆及樓梯、新增管道間等與核定建築圖說不符之情形，乃當場要求「與建築圖說不符之部分立即停工並請建築師辦理變更設計」，並以100年2月22日屏府城管字第1000047372號函檢送會勘紀錄予起造人（潮州鎮農會）、監造人（陳哲士建築師事務所）及承造人（原告）等情，為兩造所不爭執，並有被告100年2月22日屏府城管字第1000047372號函、100年2月11日會勘記錄、會勘照片及被告100年2月25日屏府城管字第1000044338號函附本院卷（第52-53頁、第59-60頁、第22頁）可稽，應堪認定。次查，起造人潮州鎮農會於100年2月25日向被告申報開工，經被告以申報開工係屬備查知悉之性質，乃於同日以屏府城管字第1000044338號函同意備查，核定建築期限為7個月，竣工日期為100年9月25日，並於說明二載明：「本案業已先行動工並有未依原核准圖說施工之情事，請貴單未依據本府100年2月11日會議結論第2點，與建築圖說不符之部分請立即停工並請建築師辦理變更設計後始得繼續施工」，嗣原告於100年8月19日申請第1次竣工展期，經被告核准展期1年至101年9月25日等情，亦為兩造所不爭執，復有被告100年2月25日屏府城管字第1000044338號函附本院卷（第22頁）及原告100年8月19日第1次建築工程竣工展期申報書附原處分（第3頁）可按。則原告再於101年9月10日以建築工程竣工展期申報書第2次向被告申請展期建築期限，經被告審認原告前已申請展期1年，乃以原處分否准原告所請，揆諸前揭建築法第53條第2項前段規定，並無違誤。
（三）原告雖主張其於施作系爭建物新建工程時，為符合現地狀況，部分工程雖有所變更，但將於竣工時向主管機關一次辦理建造執照變更設計，此為建築工程上之慣例；且被告於100年2月11日勒令停工時，係要求起造人潮州鎮農會於辦理建造執照變更設計後，即可復工施作，而潮州鎮農會業依被告指示，於100年3月11日申請變更設計，惟被告一再以不合法之事由否准，故勒令停工之原因，應於100年3月11日潮州鎮農會申請變更設計時即已不存在，是自100年3月11日至101年9月25日之期間均維持停工狀態而未能復工，應歸責於被告，而不可歸責於起造人及承造人原告，依內政部71年7月27日台內營字第092646號函釋「因故經主管建築機關勒令停工者，並經查明不應歸責於承造人、起造人後，其工程停工日數得不計入建築法第53條規定之施工期限」，自100年3月11日起之勒令停工日數不應計入建築期限云云。按建築法第39條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」第58條第6款規定：「建築物在施工中，直轄市、縣(市)(局)主管建築機關認有必要時，得隨時加以勘驗，發現左列情事之一者，應以書面通知承造人或起造人或監造人，勒令停工或修改；必要時，得強制拆除：六、主要構造或位置或高度或面積與核定工程圖樣及說明書不符者。」營造業法第26條規定：「營造業承攬工程，應依照工程圖樣及說明書製作工地現場施工製造圖及施工計畫書，負責施工。」查本件系爭建物新建工程，起造人潮州鎮農會未依建築法第54條第1項規定，會同原告於開工前報請被告備查，即先行實際開工，且被告於100年2月11日現場會勘，係因原告未依被告所核定建造執照之工程圖樣及說明書施工，致有建物新增夾層、樓地板面積增加近700平方公尺、建築物結構調整、前方新增擋土牆及樓梯、新增管道間等，與建築圖說不符之情形，而遭被告當場勒令停工，為原告所不爭執，依前開建築法第39條、第58條第6款及營造業法第26條等規定，尚難認非屬不可歸責於承造人、起造人之事由，自無適用前開內政部71年7月27日台內營字第092646號函釋之餘地。至起造人潮州鎮農會於被告勒令停工後，雖分別於100年3月11日及101年6月11日以「變更設計申請書」檢具變更設計後之工程圖樣及說明書，向被告申請變更系爭建物之設計：「增加地上夾層，樓地板面積為
121.69平方公尺」、「地上二層用途原為設備平台，變更為設備機房、儲藏室」、「原建築面積432.19平方公尺變更為871.09平方公尺，增加438.9平方公尺」、「原總樓地板面積864.38平方公尺變更為1569.96平方公尺，增加
705.58平方公尺」、「建物立面外觀變更；建築物結構變更；門窗變更」等項目（即變更現場施作與核定圖說不符部分，詳見本院卷第23頁），惟經被告以100年4月26日屏府城管字第55308號函及101年7月5日屏府城管字第147771號函復略以：「辦理興辦事業計畫變更修正完成程序後再行申請」「先行完成水保計畫審查核准後再送」等語，駁回其申請，因起造人潮州鎮農會未提起行政救濟而告確定。原告並非前開駁回處分之相對人，亦非法律上利害關係人，其空言主張被告駁回潮州鎮農會變更設計之申請，並不合法云云，洵非可採。另依上開建築法第39條規定可知，建築物於施工中變更設計，但並未變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，起造人得於竣工後，修正竣工平面、立面圖，一次報驗即可；惟若涉及變更建築物之基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂等「主要構造或位置」、「高度或面積」、「設備內容或位置」，起造人應先備具申請書、變更後之工程圖樣及說明書等文件，送經主管建築機關審查許可並發給建造執照後，始得施工。本件系爭建物因原告未依被告所核定之工程圖樣及說明書施工，已變更建物主要構造及面積等項目，原告猶執系爭建物工程施作時，部分工程雖有所變更，但將於竣工時向主管機關一次辦理變更設計，此為建築工程慣例云云，顯係推諉卸責之詞，委無可取。
（四）至原告所引本院100年度訴字第628判決，係謂建築物應依核定之工程圖樣及說明書施工，若主管建築機關發現施工中之建築物有與核定之工程圖樣及說明書不符之情形，而依建築法第39條、第58條及第87條規定為處分時，應對可歸責之承造人、起造人或監造人為處分，尚非即可逕對承造人、起造人或監造人全體為之。又建築法第93條係以建築物經勒令停工，行為人未經許可擅自復工，再經制止不從者為其構成要件。被告100年2月11日所為當場命令停工之處分，係同時就系爭建築物之承造人即本件原告、監造人陳哲士建築師事務所及起造人潮州鎮農會3人為處分，雖受處分之相對人均未提起行政救濟，惟該處分之合法性尚非無疑。另被告100年4月26日屏府城管字第1000108529號函文雖有以副本通知承造人原告，惟觀其內容，非被告依建築法第93條規定制止原告擅自復工所為之通知，被告遽以100年6月13日屏府城管字第10001556762號處分函通知原告「儘速將擅自復工處恢復至100年2月11日勒令停工時之工程狀況」，即有未合，而將被告對原告所為之100年6月13日屏府城管字第10001556762號處分函予以撤銷。
其情節與本件相異，故此判決所表示之見解，尚無從對原告有利之認定，原告援引此判決為爭執，亦有誤解，不足採取。
五、綜上所述，原告之主張，均無可採，被告以101年9月26日屏府城管字第10130474400號處分函否准原告第2次竣工展期之申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，及被告應就（99）屏府建管建（獅）字第01512號建造執照竣工期限作成核准第2次竣工展期之行政處分，均為無理由，應予駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 1 月 16 日
書記官 楊 曜 嘉