高雄高等行政法院判決
102年度訴字第224號民國103年8月28日辯論終結原 告 蘇裕政訴訟代理人 宋錦武 律師被 告 高雄市湖內區公所代 表 人 高士賢訴訟代理人 辛順明
陳念煦張原豪上列當事人間祭祀公業事件，原告不服高雄市政府中華民國102年5月7日高市府法訴字第10230330200號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰按「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：‧‧‧二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第3項第2款定有明文。本件原告起訴狀之聲明第2項為：「被告對於原告101年12月11日申請，應作成准予辦理蘇耍祭祀公業派下員間歸就（讓與）註記公告徵求異議之行政處分。」嗣於原審程序中，先後變更訴之聲明，最後於民國103年3月31日聲明變更為「被告對於原告101年12月11日申請書，應作成准予公告蘇耍祭祀公業派下員歸就（讓與）註記變動後之派下現員名冊（如附表所示）徵求異議之行政處分」。衡諸原告所為變更訴訟之請求，與起訴狀之聲明均係基於申辦公告徵求異議之同一基礎事實，其請求之基礎並未變更，合於上開規定情形，依法應予准許。
二、事實概要︰緣原告係蘇耍祭祀公業（下稱系爭祭祀公業）派下員，於101年12月11日以其被繼承人蘇燕昌與派下員間於53年、55年有派下權歸就（讓與），申請被告依祭祀公業條例第18條規定辦理歸就（讓與）註記公告徵求異議。案經被告審查後，於101年12月17日函復原告略以，祭祀公業條例第18條規定係處理祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員變動之申請公告及徵求異議，而原告申請公告之歸就（讓與）事實，皆發生於系爭祭祀公業派下全員證明書核發前，故請其依內政部101年4月3日內授中民字第1015035597號函（下稱內政部101年4月3日函）釋意旨，檢附派下現員過半數同意書再依規定辦理公告徵求異議。惟原告不服，於101年12月21日提出申復書，被告乃以101年12月26日高市湖區民字第10131516500號函復（下稱原處分）略以，系爭祭祀公業於91年間依祭祀公業土地清理要點辦理祭祀公業土地之申報，原告所主張之派下員間歸就（讓與）事實，皆發生於申報之前，尚不符內政部99年3月31日內授中民字第0990031836號函釋（下稱內政部99年3月31日函）意旨，仍請其檢附派下現員過半數同意書再依規定辦理公告徵求異議，據以駁回申請。原告仍表不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告起訴主張略以︰
㈠、有關祭祀公業派下全員證明書核發後，始發現核發前有派下員間發生歸就（讓與）事實而未能於第1次申報時加註歸就事由並一併公告之情形，嗣後應如何辦理歸就註記公告徵求異議之程序，祭祀公業土地清理要點、臺灣省祭祀公業土地清理辦法及祭祀公業條例等均無明文規定。而依祭祀公業條例第17條立法理由，係就「漏列、誤列祭祀公業派下現員，申請更正派下全員證明書之程序。」而其所謂「漏列」，係指應列為派下員漏而未列入；所謂「誤列」係指不應列為派下員而列入而言，均與本件「歸就」之情形不具類似性。至於同條例第18條立法理由，則係對「祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員變動之申辦、異議。」而其所謂「派下員有變動者」，即係指因派下員發生死亡繼承變動、派下員之除名、派下員間歸就（讓與）等情形而言，此參諸內政部100年12月6日內授中民字第1000034785號函（下稱內政部100年12月6日函）即有相同意旨。故本件以「系爭祭祀公業派下員間在派下全員證明書核發前即已有歸就（讓與）事實，申請辦理歸就註記公告徵求異議」，此種情形法無明文，自屬法律漏洞。惟就「派下員間歸就（讓與）」之情形，其性質應屬於「派下員有變動者」，並非祭祀公業條例第17條所規定之漏列、誤列祭祀公業派下現員之情形，自應類推適用祭祀公業條例第18條規定，無須檢附派下現員過半數同意書。
㈡、內政部99年3月31日函說明五亦闡述：「關於祭祀公業派下全員證明書核發前或核發後，派下員間發生『歸就』（讓與），係基於派下員之意思，是否需其他派下員同意，應依該公業之規約規定辦理，惟為明瞭派下系統關係，並期派下全員系統表及派下現員名冊之完整，如有派下員間發生『歸就』（讓與）事實，應由該公業列入派下全員系統表及派下現員名冊，敘明『歸就』（讓與）事由，並依祭祀公業條例第11條、第18條規定一併公告徵求異議。」依此函釋意旨，派下員間歸就事實，不論發生於派下全員證明書核發前或核發後，均應依祭祀公業條例第18條規定為相同之處理（即類推適用），而非依祭祀公業條例第17條規定辦理。故訴願決定書逕以「祭祀公業條例第11條、第18條規定之公告程序，二者適用情形並不相同，不得援引適用」云云，自屬違誤。
㈢、內政部101年4月3日函雖謂祭祀公業派下全員證明書核發前已發生歸就（讓與)，未能於第一次申報時加註並一併公告，其情形應屬「漏列」，應檢附派下現員過半數同意書申辦公告徵求異議云云，惟派下財產權之讓與，是否需其他派下員同意，除該公業之規約有規定者外，其餘依民法（公同共有）、祭祀公業條例、祭祀公業土地清理要點、及臺灣省祭祀公業土地清理辦法等相關規定中，均無明文規定，故上開函釋意旨要求原告須檢附派下現員過半數同意書始可申請，顯係增加法律所無之規定，於法有違，應不予適用。故原處分及訴願決定書均以內政部101年4月3日函為其依據，自屬有誤。況且，祭祀公業條例第17條為何規定「須檢具派下現員過半數之同意書」之要件，其乃因漏列、誤列派下員，經公告申請更正後，會對該公業派下員人數產生增減，繼而影響派下員之派下財產權（即公業財產持分分配比例），因而須讓派下現員過半數知悉並同意公告更正始可。然公業派下員間歸就（讓與），係出讓人讓與其在公業之派下財產權，並不會影響其他派下員之派下財產權，無須徵求其他派下員之同意，益證應適用祭祀公業條例第18條規定之程序。
㈣、行政機關於受理祭祀公業之申報後所為審查，係指作「形式上」之審查，而不就「私權之實質關係」予以審究。易言之，行政機關應依職權就程序上是否符合真實審查，審查申請公告應檢附文件，是否齊全，程式是否相符，即申請人就所檢具派下員名冊之正確性，僅有釋明之義務而已。是被告徒以「原告民事訴訟敗訴，在無法憑原告所提相關書證確定歸就（讓與）事實存否之情形下，方要求原告應檢附派下現員過半數同意書以免影響多數派下員權益」云云，核與本件爭點無關，亦屬增加法律所無之限制。又臺灣高雄地方法院101年度重訴字第41號確認所有權存在事件民事判決（下稱系爭民事判決）原告敗訴之主要理由，係針對「確認土地所有權存在及確認全部派下權存在」作論述，因祭祀公業之財產應為其派下公同共有，而無法提起確認全部派下權存在之訴，並非否認原告與其他派下員間發生歸就（讓與)情事。況本件爭點在於祭祀公業派下全員證明書核發後，始發現核發前有派下員間發生歸就事實而未能於第1次申報時敘明加註歸就事由並一併公告之情形，在法無明文規定下，嗣後應如何辦理歸就（讓與）註記公告徵求異議之程序，是否須檢附派下現員半數同意書始可申請，核與系爭民事判決勝敗之理由無關。
㈤、依臺灣民事習慣及法例，祭祀公業派下員將其派下權歸就（讓與）與其他派下員，係基於派下員之意思，無須徵得其他派下員之同意。是以，派下將其公業「全部」或「部分」財產之持分權歸就讓與派下之1人或數人，或將公業派下權全部歸就讓與予派下1人持有時，該派下再歸就讓與公業全部或「部分」土地之持分權予派下之1人或數人，並無違背祭祀祖先及公業派下間得互相讓與之習慣，自非法所不許。本件訴外人即派下員蘇金湖早年向其餘派下員搜購派下權，業已由其1人取得全部派下權，自得就公業之部分財產，另行歸就讓與。嗣後蘇金湖將公業土地其中坐落重測前1075、1107號土地（重測後如附表內容所示17筆土地）之派下權3分之1歸就（讓與）蘇順吉、蘇爐麻2人派下。而蘇順吉、蘇爐麻2人取得共有上開公業土地派下權3分之1後，旋於53年6月27日另行歸就（讓與）原告之被繼承人蘇燕昌，此有耕作權轉讓證為憑。後來，蘇金湖又於55年10月20日將上開公業土地派下權3分之2歸就（讓與）原告之被繼承人蘇燕昌，訂有出賣不動產杜絕契為證。依原告提出之事證，本於經驗法則，可推知早於53年、55年間，在系爭祭祀公業派下全員證明書核發前，蘇燕昌即經蘇金湖歸就（讓與）而受讓取得上開公業土地派下權3分之2，蘇燕昌另經蘇順吉、蘇爐麻2人歸就而受讓取得上開公業土地派下權3分之1，亦即上開公業土地之全部持分權，已由派下員蘇金湖、蘇順吉、蘇爐麻等三人歸就（讓與）予派下員蘇燕昌一人，確屬事實無疑。原告及訴外人蘇裕豊（派下現員名冊編號第322號）係蘇燕昌之繼承人，業已繼承此歸就（讓與）取得之派下權，就此派下權歸就（讓與）之事實，自有依申請公告註記徵求異議程序，以確保原告權利之必要。
㈥、依祭祀公業條例第50條第1項第3款規定，祭祀公業派下全員證明書核發後，經選任管理人並報公所備查，即得依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。若祭祀公業派下員間有財產權讓渡情形，經民政單位將派下員財產權讓渡情事於公業系統表及派下現員名冊備考欄辦理註記，且無違反公業規約規定者，則地政機關應視該註記、所附讓渡書及囑託登記內容，將讓渡人可取得之持分登記予受讓人，為內政部98年12月22日內授中民字第0980720340號函（下稱內政部98年12月22日函）所釋示，可見派下現員名冊是否註記歸就（讓與），攸關將來派下財產之分配請求權，故原告申請註記歸就（讓與）情事，並無違背祭祀祖先及公業派下間得互相讓與之習慣，且合於祭祀公業條例第50條第1項第3款規定等情。並聲明求為判決：⑴撤銷訴願決定及原處分。⑵被告對於原告101年12月11日申請書，應作成准予公告蘇耍祭祀公業派下員歸就（讓與）註記變動後之派下現員名冊（如附表所示）徵求異議之行政處分。
四、被告則以︰
㈠、高雄縣市合併改制前高雄縣湖內鄉公所（下稱改制前湖內鄉公所）針對祭祀公業派下全員證明書核發前，派下員間發生「歸就」(讓與)，是否按內政部99年3月31日函意旨依祭祀公業條例第18條規定一併公告徵求異議疑義，陳請高雄縣政府轉內政部釋示。內政部99年8月23日內授中民字第0990035571號函（下稱內政部99年8月23日函）略謂：「‧‧‧本案經查該祭祀公業派下全員證明書核發前已發生派下間之『歸就』(讓與)，於申報時未註記『歸就』(讓與)並一併公告徵求異議，前經本部98年8月13日內授中民字第0980034598號函釋有案。‧‧‧如確屬有派下員間發生「歸就」(讓與)，未能於第1次申報時加註並一併公告，得請其檢附派下現員過半數同意書再依祭祀公業條例相關規定辦理公告徵求異議。」嗣後系爭祭祀公業派下員蘇裕豊於101年2月29日又提出申請，被告再度陳請高雄市政府轉內政部釋示，內政部101年4月3日函說明三：「至本部99年8月23日內授中民字第0990035571號函釋，係指祭祀公業派下全員證明書核發前已發生『歸就』(讓與)，未能於第1次申報時加註並一併公告，得請其檢附派下現員過半數同意書再依祭祀公業條例相關規定辦理公告徵求異議，其情形應屬漏列，故得請其檢附『派下現員過半數同意書』，與一般辦理派下員變動應依祭祀公業條例第18條規定『無須檢附派下現員過半數同意書』情形有別。」是即，被告為確認本件有無內政部99年3月31日函之適用，特經改制前高雄縣政府及高雄市政府轉請內政部釋示，依內政部99年8月23日函、101年4月3日函意旨，均明確說明本件並無99年3月31日函之適用，被告依照內政部所為之新函釋，請原告提供「派下現員過半數同意書」等相關文件再依祭祀公業條例規定辦理公告徵求異議，核無違誤。
㈡、內政部99年3月31日號函說明四略謂：「祭祀公業條例於97年7月1日施行，公所於受理祭祀公業申報後，應依該條例第11條規定公告徵求異議．．．」係指公所核發祭祀公業派下全員證明書核發前，俾利權利人主張其權利所為之公告，原告對公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出，以確定在證明書核發後，各相關權利人之權利範圍。至於證明書核發後，派下員間發生歸就（讓與），應出具派下權拋棄書及印鑑證明（說明三），依其脈絡係循說明四「．
．．依該條例第18條規定檢具相關文件，向公所申請公告。
」由此可知，內政部99年3月31日函釋內容並未包括「核發前有派下員間發生歸就事實而未能於第1次申報時敘明歸就（讓與）事由並一併公告」情形之處理，原告援引內政部99年3月31日函為其依據，顯有誤會。
㈢、原告主張應依祭祀公業條例第18條辦理公告異議程序，然仍須以祭祀公業派下員間確有發生「歸就」（讓與）事實為前提。惟原告所提起系爭民事訴訟，已遭臺灣高雄地方法院民事庭判決駁回確定，觀諸該民事判決書事實及理由八所載：「原告依所有權及派下權之法律關係所為之本件請求，為無理由，應予駁回。」可知，民事法院尚難徒憑原告所提相關書證，即認其業已取得土地之所有權及派下權，亦即無法確定該祭祀公業派下員間有發生「歸就」（讓與)之事實存在。被告無法僅憑原告所提相關書證認定「歸就」（讓與）事實存否之情形下，所影響者將及於系爭祭祀公業其他派下員之多數人，被告乃依內政部釋示，請原告檢附「派下現員過半數同意書」，再依祭祀公業相關規定辦理公告徵求異議等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，復有改制前湖內鄉公所91年10月7日核發之系爭祭祀公業派下員名冊及系統表（訴願卷61頁以下）、被告101年5月1日准予備查之系爭祭祀公業派下員名冊及派下全員系統表（本院卷119頁以下）、原告101年12月11日申請書（處分卷第6頁）、原告101年12月21日申復書（處分卷第17頁）、原處分及訴願決定書在卷可稽，堪信為真實。本件主要之爭點在於：被告以原告未檢附「派下現員過半數同意書」，不符合祭祀公業條例第17條規定為由，以原處分否准原告辦理歸就（讓與）註記公告徵求異議之申請，是否適法？
六、本院判斷如下：
㈠、按祭祀公業條例第2條第2項第3款、第4項規定：「主管機關之權責劃分如下：．．．三、鄉（鎮、市）主管機關：本條例施行前已存在之祭祀公業，其申報事項之處理、派下全員證明書之核發及變動事項之處理。」「本條例規定由鄉（鎮、市）公所辦理之業務，於直轄市或市，由直轄市或市之區公所辦理。」是即，直轄市或市之區公所，依上開法律規定，取得派下全員證明書之核發及變動事項之處理權限，無須另行透過直轄市或市政府之委任授權程序。查本件係有關派下全員證明書變動事項之處理，是被告依法有管轄權限，所為本件否准處分，並無處分權限欠缺之問題，先予敘明。
㈡、次按祭祀公業條例第2章（第6條至20條）章名為「祭祀公業之申報」，該條例第6條第1項規定：「本條例施行前已存在，而未依祭祀公業土地清理要點或臺灣省祭祀公業土地清理辦法之規定申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，其管理人應向該祭祀公業不動產所在地之鄉（鎮、市）公所（以下簡稱公所）辦理申報。」第8條第1項規定：「第6條之祭祀公業，其管理人或派下員申報時應填具申請書，並檢附下列文件：一、推舉書。但管理人申報者，免附。二、沿革。三、不動產清冊及其證明文件。四、派下全員系統表。五、派下全員戶籍謄本。六、派下現員名冊。七、原始規約。但無原始規約者，免附。」（祭祀公業土地清理要點第2點有類似規定）第11條規定：「公所於受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村（里）辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，期間為30日，並將公告文副本及派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊交由申報人於公告之日起刊登當地通行之一種新聞紙連續3日．．．」（祭祀公業土地清理要點第4點有類似規定）第12條第1項規定：「祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出。」（祭祀公業土地清理要點第5點有類似規定）第13條第1項、第2項規定：「異議期間屆滿後，無人異議．．．者，公所應核發派下全員證明書；．．．。」（祭祀公業土地清理要點第6點有類似規定）「前項派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊。」第17條規定：「祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過半數之同意書，並敘明理由，報經公所公告30日無人異議後，更正派下全員證明書；有異議者，應向法院提起確認派下權之訴，公所應依法院確定判決辦理。」（祭祀公業土地清理要點第9點類似規定）第18條規定：「祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有變動者，管理人、派下員或利害關係人應檢具下列文件，向公所申請公告30日，無人異議後准予備查；有異議者，依第12條、第13條規定之程序辦理：一、派下全員證明書。．．．。」（祭祀公業土地清理要點第11點有類似規定）依上開各規定可知，同條例第6條係以未依舊規定申報經核發派下全員證明書之祭祀公業為規範對象，並強制其依同條例第8條之手續辦理申報。公所於受理祭祀公業申報後，應依同條例第11條規定之公告陳列程序、依同條例第12條規定之異議申復程序辦理，異議期間屆滿而無人異議或未向民事法院起訴爭執者，公所即應依同條例第13條第1項作成核發派下全員證明書之行政處分。而依同條例第6條反面解釋，再參諸上開祭祀公業土地清理要點之對照規定，已依祭祀公業土地清理要點申報並核發派下全員證明書之祭祀公業，則無須再依祭祀公業條例第6條、第11條規定為申報，且公所依祭祀公業土地清理要點第6點核發派下全員證明書，亦有相同之行政處分效力。至於祭祀公業經申報，由公所核發派下全員證明書後，如有欲申請更正派下全員證明書或申辦派下員變動，則依其性質不同，須分別適用同條例第17條、第18條之公告異議程序辦理。就同條例第17條條文「祭祀公業派下全員證明書『核發後』，．．．『發現』有漏列、誤列派下員者．．．『更正』派下全員證明書．．．」所指「發現」「更正」之文義解釋，自係指公所依申報所核發之派下全員證明書，有漏列、誤列派下員，亦即就派下員之記載，有與事實不符之錯誤情形，而於核發後始發現知悉，因而申請就此有誤載之行政處分予以更正。再參照同條例第17條係就「漏列、誤列祭祀公業派下現員，申請更正派下全員證明書之程序」之立法理由，公所依此條所為更正之法律效果係將公所已核發派下全員證明書之錯誤記載，更正為正確之記載，涉及行政處分之更正程序，且因派下全員證明書所載派下員人數之增減，勢將影響按比例計算之各派下員權利，故在申請更正程序上，採取較嚴格之限制，以須檢具派下員過半數同意書為申請條件。至於同條例第18條「祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有變動者．．．」，並無「發現」之條文用語，就文義及體系解釋，自係指祭祀公業派下全員證明書核發後，始發生之派下員變動情事，不涉及已核發派下全員證明書有無記載錯誤之爭執。再參照同條例第18條「祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員變動之申辦、異議。」之立法理由，公所依此條程序所為准予備查之法律效果，並無推翻或更正先前核發派下全員證明書行政處分之效力，故其申請公告異議程序，採取較寬鬆之條件，不以檢具過半數派下員之同意書為申請要件。
㈢、依祭祀公業條例第3條用詞定義規定，祭祀公業係指由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體；派下員係指祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人；派下權則係祭祀公業或祭祀公業法人所屬派下員之權利。又依臺灣民事習慣，祭祀公業之派下權，當初係絕對不得處分，亦不得讓與任何人，惟至後代，公業以祭祀為目的之根本性質逐漸沖淡，而公業財產之收益（即私益）逐漸受重視，故於同一公業之派下間，已可轉讓派下權，習慣上稱為「歸就」（法務部編臺灣民事習慣調查報告，93年7月版，第784頁）。是以，派下權歸就（讓與）之法律效果，於派下員間發生派下權持分之讓與，對公業財產之分配請求權發生變化，核屬派下員之權利變動事項，性質上自可揭示記載於派下現員證明書，以表彰派下權內容之得喪變更。又參諸內政部98年12月22日函釋之登記實務作法，可於該公業系統表及派下員名冊備考欄辦理註記，核與祭祀公業條例第8條申報應檢附文件內容之立法意旨無違，自得予適用。又於申報祭祀公業核發派下全員證明書時，自可就當時已發生之歸就（讓與）申請註記一併公告徵求異議，固無疑問。惟於祭祀公業派下全員證明書核發之後，欲申請為派下權歸就（轉讓）註記，究應依何程序申辦乙節，揆諸前揭有關同條例第17條、第18條之說明，自應依其歸就（讓與）事實究係發生於祭祀公業派下全員證明書核發前或核發後而論，如歸就（讓與）事實發生於祭祀公業派下全員證明書核發之前，即屬派下全員證明書就此事項漏未記載，有與事實不符之錯誤情形，就此歸就（讓與）之註記，涉及將先前核發派下全員證明書之行政處分予以更正，性質上類似於同條例第17條「漏列、誤列祭祀公業派下員」而申請更正派下全員證明書，故應類推適用同條例第17條申請更正程序。倘歸就（讓與）事實發生於祭祀公業派下全員證明書核發之後，則就此歸就事實之註記，不涉及已核發派下全員證明書有無記載錯誤之爭執，並非申請更正先前核發派下全員證明書之行政處分，性質上類似於同條例第18條祭祀公業派下全員證明書核發後，「派下員有變動」之情形，則應類推適用同條例第18條申請公告程序。再參諸內政部本於主管機關之地位，依職權就祭祀公業公業條例第17條、第18條所為之內政部99年8月23日函、內政部101年4月3日函釋意旨，略謂：「祭祀公業派下全員證明書核發前已發生歸就（讓與)，未能於第一次申報時加註並一併公告，得請其檢附派下現員過半數同意書再依祭祀公業條例相關規定辦理公告徵求異議，其情形應屬『漏列』，故得請其檢附『派下現員過半數同意書』，與一般辦理派下員變動應依祭祀公業條例第18條規定無須檢附派下現員過半數同意書情形有別」等情，核與本院上開就祭祀公業派下全員證明書核發前所發生歸就事實之申請註記公告異議，應類推適用同條例第17條發現「漏列、誤列派下員」而申請更正派下全員證明書程序之見解，其結論亦相一致，可資參照。
㈣、經查，系爭祭祀公業於91年2月25日，依行為時祭祀公業土地清理要點第2點規定，向改制前湖內鄉公所辦理系爭祭祀公業土地之申報，經改制前湖內鄉公所依同要點第4點規定辦理公告徵求異議程序後，於91年10月7日依同要點第6點規定，核發祭祀公業派下全員證明書等件，其中派下員名冊及系統表，並無註記原告所稱於該證明書核發前發生之歸就事實相關事由，此有申報書、內湖鄉公所91年3月21日湖鄉民字第0910002257號函、91年10月7日湖鄉民字第0910010547號函、系爭祭祀公業派下現員名冊及系統表等影本附卷可稽（訴願卷第55頁至92頁）應可採信為真實。又原告以53年、55年發生之歸就（讓與）事由，於101年12月11日向被告申請就祭祀公業派下現員名冊為註記公告，依其所主張歸就事實皆發生於祭祀公業派下全員證明書核發之前，在核發之後始發現，依據前揭說明，即係申請就公所先前所核發祭祀公業派下全員證明書之錯誤予以更正，性質上係行政處分之更正，自應類推祭祀公業條例第17條規定發現「漏列、誤列派下員」而申請更正派下全員證明書之程序，須檢附派下現員過半數同意書，始得申請註記公告徵求異議。從而，被告於101年12月17日函知原告補正派下現員過半數同意書再行申辦，因原告提出申復書表明不服，被告乃於101年12月26日以原處分否准原告之申請，於法並無違誤。
㈤、原告雖依內政部99年3月31日函釋意旨說明五：「五、關於祭祀公業派下全員證明書核發前或核發後，派下員間發生『歸就』（讓與），係基於派下員之意思，是否需其他派下員同意，應依該公業之規約規定辦理，惟為明瞭派下系統關係，並期派下全員系統表及派下現員名冊之完整，如有派下員間發生『歸就』（讓與）事實，應由該公業列入派下全員系統表及派下現員名冊，敘明『歸就』（讓與）事由，並依祭祀公業條例第11條、第18條規定一併公告徵求異議。」據以主張本件應依祭祀公業條例第18條規定申請註記公告徵求異議。惟經詳予審酌該函釋前後脈絡及說明五意旨，其內容僅在釋明於祭祀公業派下全員證明書核發前，派下員間發生「歸就」（讓與），依祭祀公業條例第6條、第11條規定申報祭祀公業時，得一併註記公告徵求異議；另就祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員間發生『歸就』（讓與），則依祭祀公業條例第18條規定申請註記公告徵求異議。至於祭祀公業派下全員證明書核發前，派下員間發生「歸就」（讓與），但在祭祀公業經申報而核發派下全員證明書後，始發現有「歸就」（讓與）之情形，則不在上開函釋意旨範圍內。況內政部嗣後發佈之上開內政部99年8月23日函、內政部101年4月3日函釋意旨，亦均釋明所示情形不適用祭祀公業條例第18條規定。是以，內政部99年3月31日函不能採為有利於原告之依據，原告此部分主張並無可採。
㈥、退而言之，縱依原告之主張，本件派下權之歸就（讓與）應類推適用祭祀公業條例第18條規定之註記公告徵求異議程序，然仍須以有歸就（讓與）事實存在為前提。又按公所受理有關祭祀公業申報之審查，雖僅就檢附文件為形式上審查，而無須審究私權之實質關係，然非謂不問申報人所提出之相關資料是否有相互矛盾，依職權探知或在論理上顯然有其他相反事實存在之疑義情況下，仍均予以公告。依行政程序法第36條規定，公所仍應依職權就個案事實情況是否符合真實調查證據，以決定是否依申請公告徵求異議。準此以言，公所依相關證據資料審查結果，如認申請人所主張之歸就（讓與），與事實不合，亦即不合於申請註記公告徵求異議之要件，其情形又非能補正，自得否准其申請。經查，原告與訴外人蘇裕豐等7人共同提起系爭民事訴訟，以系爭祭祀公業其餘派下員為被告（先位聲明：請求確認原告就公業系爭土地所有權存在；備位聲明：請求確認原告就公業系爭土地全部派下權存在），已遭判決駁回確定，系爭民事判決理由載明「本件原告固主張：伊等之被繼承人蘇燕昌已自蘇金湖、蘇爐麻及蘇順吉3人取得系爭土地之所有權或派下權云云，並提出耕作權轉讓證、瞨耕契約書、出賣不動產杜絕契約、賣渡證、拋棄書、買收齊名單、掛賣明細單、手札、民國35年定、開會通知、印章證明書、領收證等件為證（見．．．），惟為被告所否認。經查，蘇順吉於本院陳稱：伊未曾為系爭土地之共有人。伊先父係蘇等，蘇等與蘇爐麻在祖產土地上工作，伊並未從事耕作，故不可能將系爭土地之耕作權讓與蘇燕昌。原告所提耕作權轉讓證上『蘇順吉』之簽名，並非伊所為。又伊並無將派下權讓與蘇燕昌。當時系爭祭祀公業之管理人為蘇六，蘇爐麻及蘇等向蘇六承租，伊先父蘇等過世後，由蘇爐麻單獨耕作，蘇爐麻之後不耕作，即讓渡耕作權予蘇燕昌，並未將產權移轉予蘇燕昌等語．．．而原告就上開耕作權轉讓證、瞨耕契約書、出賣不動產杜絕契約、賣渡證、拋棄書、買收齊名單、掛賣明細單、手札、民國35年定、開會通知、印章證明書、領收證等，其上之簽名及印章，亦未舉證證明確係真正，則蘇燕昌是否確已自蘇金湖、蘇爐麻及蘇順吉受讓系爭土地之所有權或派下權，尚有疑義。」甚詳，系爭民事判決書（第34頁）經被告審酌後附於處分卷內，並經本院調卷核對查明屬實。是以，系爭民事判決已認定原告就其主張歸就（讓與）事實無法舉證證明之，並駁回原告起訴請求確認公業系爭土地全部派下權存在之聲明，被告參酌系爭民事判決，審查認定原告所主張之歸就（讓與）與事實不合，其情形又非能補正，據以否准原告申請註記公告徵求異議，於法亦無違誤。
㈦、綜上所述，原告之主張均不可採。被告認原告之申請應依祭祀公業條例第17條規定辦理，惟原告未檢具派下現員過半數同意書，核與該條規定要件不符，以原處分駁回原告之申請，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，求為判決命被告依其申請作成准予公告蘇耍祭祀公業派下員歸就（讓與）註記變動後之派下現員名冊（如附表所示）徵求異議之行政處分，為無理由，應予駁回。本案事證已明確，兩造其餘主張及陳述，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 18 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 9 月 18 日
書記官 宋 鑠 瑾