高雄高等行政法院判決
102年度訴字第235號民國102年12月19日辯論終結原 告 蔡國
蔡得安蔡承受蔡永錫蔡永賜蔡永得共 同訴訟代理人 黃厚誠 律師
蔡宜均 律師複代理人 伍安泰 律師被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德 市長訴訟代理人 張意正
楊佳明張聰德上列當事人間確認公法上法律關係成立（不成立）事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、緣原告與其他共有人所共有之坐落臺南市○區○○段1-48、1-902、1-905、169-29及169-32地號土地（下稱系爭土地），因曾於民國（下同）60幾年間提供財團法人真耶穌教會臺灣總會（下稱南門教會）教友於每週作禮拜時進出通行使用，嗣南門教會為興建會堂申請建築，被告於70年1月7日以之指定建築線。原告認為系爭土地僅為原告家族自行留設之私設通道，自始利用情形即不符「須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」要件，被告將系爭土地成立公用地役關係，致限制原告所有權之行使，原告爰請求確認系爭土地之公用地役關係不成立。
二、原告起訴意旨略以：
㈠、系爭土地現編為都市○○道路用地，依臺南市○市○○區○○巷道○道或廢止申請辦法規定，無法申請廢止現有巷道，是本件確有提起確認公用地役關係不成立之確認利益。
1、按私有土地上所形成之供不特定公眾通行之道路，在公法上如認已成立公用地役關係存在，則所有權人在對其所有物之使用，負有公法上公用地役關係存在範圍內容忍公眾使用之義務，其所有權即受限制，故所有權人爭執其所有之土地不成立公用地役關係，據以提起確認訴訟，請求確認公用地役關係不成立，即難認無確認之法律上利益。
2、查系爭土地因遭被告誤指為現有巷道，嗣76年7月27日發布實施之「擬定臺南市○區○○○路以南、大同路以西地區）細部計劃案」劃設為B-21-6M（現稱為SE-4-6M）計畫道路，故原告無法申請廢止現有巷道。且被告迄今仍認定系爭土地為既成道路具有公用地役關係，原告對系爭土地所有權即受限制，故原告爭執系爭土地不成立公用地役關係，據以提起確認訴訟，請求確認公用地役關係不成立，即難認無確認之法律上利益。
3、提起確認公用地役關係不成立訴訟，不以土地所有人全體提起為必要，原告分為系爭土地之共有人，且否認系爭土地具公用地役關係，當得提起本件確認訴訟，並無當事人不適格。
㈡、私人土地是否成立公用地役關係，應依司法院釋字第400號解釋揭櫫之要件判斷之，被告所引用臺灣省建築管理規則相關規定，乃為建築執照申請人申請指示建築線等行政管理事項，並非創設公用地役關係。
1、司法院釋字第400號解釋具體指明構成既成道路具有公用地役關係之要件包括：(1)須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；(2)供公眾通行之初土地所有權人並無阻止之情事；(3)須經歷之年代久遠而未曾中斷。司法實務歷來亦以上揭要件作為私人土地是否為既成道路而具有公用地役關係之認定標準。
2、按公用地役關係成立與否應以實質上客觀事實加以認定，不得僅依建築法規及民法等規定認定。行政機關依建築法規指定建築線，乃為行政權之行使，旨在解決建築管理上之問題，並非因此創設公用地役關係。被告所引用臺灣省建築管理規則（已於94年6月20日廢止，由各地方主管機關訂定建築管理自治條例）之相關規定，乃為實施建築管理而於建築法（即母法）第101條授權訂定之建築管理規則，其授權目的乃為建築執照申請人申請指示建築線等行政管理事項，並非創設公用地役關係，更不能據此侵害憲法第15條所保障之人民財產權，否則即已違法律保留原則。
3、倘人民之私有土地遭認定有公用地役關係，其雖仍保有所有權，惟其所有權之行使將受有持續性之限制，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，司法院釋字第400號解釋固闡明國家應依法律之規定辦理徵收給予補償或以他法補償，惟因目前尚無相關法令可資依循，致人民無請求國家徵收補償之公法上權利，實與剝奪人民所有權無異，故於認定私有土地有無公用地役關係存在時，自應採取嚴格之標準，始符比例原則。
4、本件系爭土地是否為既成道路具有公用地役關係，自應依司法院釋字第400號解釋意旨以為判斷，非以有無指定建築線為準據。反觀臺灣省建築管理規則規定之目的，乃為解決建築之管理問題，並非創設公用地役關係，且法律規定建築線之意義，是為確保建築基地與道路出入口之連結，以維護良好都市景觀，非提供作為建築基地指定建築線之土地是否具有公用地役關係之認定標準。
㈢、現有巷道與具有公用地役關係之既成道路，兩者並非等同關係，此參70年之臺灣省建築管理規則自明，被告以現有巷道之要件認定系爭土地具有公用地役關係，顯係誤解。按臺灣省建築管理規則第2條第1項本文及第4條第1項內容，作為指定建築線之私人土地是否為既成道路，具有公用地役關係，仍應依最高法院、最高行政法院及司法院釋字第400號解釋確立之要件判斷之，如符合既成道路要件者，尚須符合臺灣省建築管理規則第4條第1項規定，即系爭土地寬度在2公尺以上、巷路旁之房屋已編有門牌等要件，始得依法編定為現有巷道。被告未實質審查系爭土地是否符合既成道路要件，即以臺灣省建築管理規則第4條第1項規定為據，認定系爭土地具有公用地役關係，顯係誤解法律規範之意義。
㈣、系爭土地係作為原告自行使用之對外通道，僅有單一出入口，至多供南門教會教友週日禮拜時之便利，並無供不特定之公眾通行，與既成道路之要件不符，並無公用地役關係存在。
1、按所謂既成為公眾通行之道路，係以該道路供不特定之多數人即公眾通行，而有可認為有公共地役關係存在者，方屬相當，若該道路衹供特定之鄰地所有人或使用人通行，則僅該特定之鄰地所有人或使用人對之有無地役權問題，尚不得執以遽謂該道路為既成公眾通行之道路。
2、系爭土地北臨臺南市○○路，南側至南門教會所在同段169地號前止，並無向東側延伸，為南北向之私設道路，僅有單一通往健康路之出入口。斯時系爭土地兩側土地（現為1-34
8、1-654、1-656、1-903、169-30、169-2、169-31、169-3及169-33地號土地）皆為原告蔡氏家族所有，此有異動索引可稽，可證系爭土地僅作為原告蔡氏家族通往健康路自行使用之對外通道。
3、訴外人南門教會以102年2月21日真臺財法字第000-0000號函檢附聲明書，向被告澄明於該所屬南門教會成立之初，蔡姓家族基於友好之意，將系爭土地於南門教會做禮拜時之特定時間，供特定人（即南門教會教友）為禮拜時通行，且當年蔡家在系爭土地鄰健康路出口處，設置閘門，除於南門教會教友做禮拜時開啟外，其餘時間均關閉；66年8月4日航照圖亦明顯可見系爭土地鄰近臺南市○○路出口處（紅色圓圈內陰影處）設有閘門，可證系爭土地並無供不特定人通行，不成立公用地役關係。
4、被告稱依85年航測地形圖所示，系爭土地兩側尚有「十全印刷」、「南功美術印刷廠」等2間工廠，非僅供南門教會教友使用，主張系爭土地應於70年以前即為供公眾通行之既成道路具有公用地役關係云云。查「十全印刷」及「南功美術印刷廠」乃係向原告蔡氏家族承租地上建物經營印刷廠，並非系爭土地兩側土地之所有權人，此有原告所有之房屋租賃契約書、帳簿（現金簿）、臺南市稅捐稽徵處房屋稅繳納通知書及承租人周植培之各類所得扣繳稅額證明書可證。且由78年5月15日門牌整編前，南門教會為臺南市○區○○路○○○巷○○號，斯時系爭土地係為臺南市○區○○路○段○○○巷，可見南門教會於70年以系爭土地指定建築線時，即有其他通往健康路之出入口，此亦有照片可證，被告主張臺南市○區○○○路開通前，南門教會僅得以系爭土地對外通行，顯非事實。
㈤、被告僅以建築線指示申請人於建築線指示（定）申請書圖將原告系爭土地指為現有巷路，即准予指定建築線，並未為實質之認定，顯不足以作為系爭土地具有公用地役關係之證據。
1、系爭土地70年尚未經被告編為現有巷路，已如前述，僅為原告自行留設之私設通道，是依前揭臺灣省建築管理規則規定，被告倘有實質審查，自應提出70年斯時系爭土地之土地證明文件、地籍圖謄本及土地所有權人同意書。然查，本件被告迄今僅提出由申請人所繪製之建築線指示（定）申請書圖（見102年8月6日民事答辯狀被證1）（內容尚且不實），相關資料付之闕如，被告憑何認定系爭土地為成立公用地役關係之既成道路，准許該建築線指示申請案，被告並未舉證說明。
2、由原告與訴外人周植培間67年12月1日房屋租賃契約書、75年臺南市稅捐稽徵處房屋稅繳納通知書及門牌證明書記載內容，坐落系爭土地之南功美術印刷廠建物，門牌號碼原為健康路209之4號，並未編有巷弄，至78年5月15日門牌整編，始經被告編為現有巷道，即臺南市○區○○路○段○○○巷○○號，可見訴外人南門教會70年申請建築時，系爭土地根本未有現有巷道（路）之編定，被告以系爭土地為現有巷道（路）核准指定建築線，顯然未經審查。
3、由系爭土地之土地登記謄本土地標示部，登記日期：92年3月17日；登記原因：逕為分割，可見系爭土地係於93年3月17日始經地政機關逕為分割而出，被告所提由申請人於70年繪製之建築線指示（定）申請書圖標示之現有巷路，顯然斯時並不存在，益證被告完全未審查系爭土地是否具有公用地役關係。更有甚者，被告所提土地航測地形圖係85年繪製，斯時系爭土地尚未逕為分割，何來圖中所示系爭土地之地籍線？被告顯係刻意混淆事實。
4、鈞院現場行履勘程序時，囑託臺南市東南地政事務所就兩造所指定巷道現況測量，以側溝邊作基準，測量系爭土地面積（見102年9月24日勘驗筆錄）。依102年10月28日臺南市東南地政事務所土地複丈成果圖所示斜線部分區域即系爭土地現況，最窄處北側與健康路交界處，寬度僅3公尺；最寬處南側與同段169-36地號土地相連處，亦僅3.9公尺，系爭土地現況如此，被告70年核准訴外人南門教會以系爭土地指定建築線時，當不可能有6公尺現有巷道存在，在在顯示被告核准訴外人南門教會70年指定建築線，顯然違法。是而被告僅以申請人繪製之不實建築線指示（定）申請書圖，即將系爭土地認定為現有巷道（路），准予指定建築線，顯然於法未合，不足以作為系爭土地具有公用地役關係之證據等情，並聲明求為判決⑴確認被告對原告蔡國、蔡永錫、蔡永賜、蔡永得及其他共有人共有坐落臺南市○○段1-48及169-29地號，原告蔡承受、蔡永得及其他共有人共有坐落1-902地號，原告蔡得安、蔡承受、蔡永錫、蔡永得及其他共有人共有坐落1-905及169-32地號如附圖（即民國102年10月28日臺南市東南地政事務所土地複丈成果圖）所示，斜線部分面積313平方公尺土地之公用地役關係不成立。⑵訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
㈠、系爭土地依原告所稱係為僅於特定時間供特定人士（南門教會教友）便利出入乙節，經調閱被告70年南工造字35327號建造執照（申請地號為鹽埕段169地號，即南門教會所在）內所附70年1月5日南工都二字第141號建築線標示系爭土地為既成道路，並於臨接該巷道處劃設建築線，依其現況套繪圖所示該巷道兩側上有其餘建物係由該巷道通往北側健康路，另依62年3月31日發布之臺灣省建築管理規則第2條及第4條規定，與85年航測地形圖所示，系爭土地兩側尚有「十全印刷」、「南功美術印刷廠」等2間工廠，亦可證明使用系爭土地非原告所稱僅供南門教會教友使用；綜上所述系爭土地應於70年以前即為供公眾通行之既成道路，亦即具有公用地役關係。
㈡、司法院釋字第400號解釋係於85年4月12日公布，系爭土地為既成道路係始於70年以前，即70年以前即具有公用地役關係，且迄今原告尚未依「臺南市○市○○區○○巷道○道或廢止申請辦法」申請廢止系爭土地上之現有巷道，爰此系爭土地之公用地役關係自70年以前迄今並未改變。又查司法院釋字第255號解釋，於計畫道路開闢完成可供公眾通行後，此項既成道路無繼續供公眾通行必要時得申請廢止現有巷道，則原告應無提起確認訴訟之確認利益，依行政訴訟法第6條第1項規定及同法第107條第1項第10款規定應予駁回等語，資為抗辯，並聲明求為判決原告之訴駁回。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有土地登記第2類謄本（本院卷頁11至26）、土地異動索引（本院卷頁60至80、111至112）、地籍圖謄本（本院卷頁29）、複丈成果圖（本院卷頁127）、70年1月5日南工都二字第141號建築線（本院卷頁41）附卷可稽，足堪認定。兩造所爭執者厥為本件原告對被告提起確認系爭土地之公用地役關係不成立，是否具有即受確認判決之法律上利益？原告是否有當事人適格？系爭土地是否為具有公用地役關係之現有巷道？茲分述如下：
㈠、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。」行政訴訟法第6條第1項前段定有明文。確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，係原告對於公法上法律關係成立或不成立與被告機關有爭議，因公法上法律關係不明確，有以確認判決將其除去之法律上利益，而提起之確認訴訟。所謂「須有即受確認判決之法律上利益」，係指原告之權利或法律上利益，有因該所主張公法上法律關係成立或不成立侵害之危險，且得以確認判決除去者而言。又按土地已因時效完成而有公用地役關係之存在，雖該土地之所有權人，仍有所有權，但其所有權之行使，應受限制，不得違反供公眾通行之目的而作他用，迭經最高行政法院著有判例（44年判字第11號、57年判字第32號及61年判字第435號判例意旨參照）。查，原告分別為系爭土地之共有人，此有該土地登記第2類謄本附卷可稽，揆諸前揭判例意旨，本件系爭土地是否存在公用地役關係，將影響原告對系爭土地之利用，倘系爭土地經認定為既成道路具有公用地役關係，原告對系爭土地所有權即受限制，難謂原告就本件確認訴訟無即受判決之法律上利益。被告主張原告提起本件行政訴訟無即受確認判決之法律上利益云云，並不可採。
㈡、次按確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之（行政訴訟法第6條第1項），可知在確認之訴，只須主張行政處分無效或爭執公法上法律關係之成立或不成立之人提起，且有即受判決之法律上利益，即有原告之當事人適格。至確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，若係由所確認之公法上法律關係之一方提起者，應以他方為被告當事人始有適格，若由對公法上法律關係有即受確認判決法律上利益之第三人提起者，應以形成或確認公法上法律關係之行政機關為被告，當事人方為適格（陳計男先生著行政訴訟法釋論89年1月初版第50至52頁參照）。又提起確認公用地役關係不成立訴訟，不以土地所有人全體提起為必要，原告分別為系爭土地之共有人，且否認系爭土地具公用地役關係，其提起本件確認訴訟，並無當事人不適格。
㈢、第按「建築基地面臨計畫道路或供公眾通行之既成巷路者，得申請指定建築線」「本規則所稱之供公眾通行之既成巷路，係指符合左列各款條件：1、巷路寬度自申請建築基地通至鄰近計畫道路之路段，寬度最少在2公尺以上，其寬度計算，兩旁有排水溝或斷崖者，以水溝內緣或斷崖為準，無排水溝者，以該巷路兩旁建築物（或圍牆）間之最少淨距離為準。2、巷路旁之房屋已編有門牌者。3、不妨礙都市計畫公共設施保留地者。前項既成道路不包括類似通路及防火巷。」本件系爭指定建築線時之臺灣省建築管理規則第2條及第4條定有明文。本件系爭土地於70年1月5日由訴外人南門教會申請建築線指定時即為現有巷道，巷道寬度為4米，有建築線指示（定）申請書圖附卷可稽（詳本院卷第42頁），嗣本院於102年9月24日現場勘驗，系爭土地原確為巷道，兩邊設有邊溝，有勘驗筆錄及現場照片可稽。又系爭土地經囑託臺南市東南地政事務所實施測量，依比例尺1/600計算結果，路寬約為3.9公尺，核與建築線指定圖說相當；另查70年1月5日之建築線指示（定）申請書圖，當時南門教會為加強磚造2層之建築物，門牌號碼為臺南市○○路○○○巷○○號，於78年5月15日整編為健康路1段357巷30號（嗣水交社路興建後改為水交社路339號），亦有門牌證明書可憑。又系爭巷道內原建有房屋，並自67年12月起即分別出租予訴外人南功美術印刷廠、十全印刷廠使用，有原告所提租賃契約書、帳簿憑證在卷可證，益證系爭巷道自67、68年間即供不特定通行，符合當時臺灣省建築管理規則既成巷路之要件，要無疑義，原告主張當時系爭土地並無巷弄，健康路195巷並非系爭土地，被告指定建築線時未予實質認定云云，並不可採。
㈣、原告主張本件應適用司法院釋字第400號解釋之解釋理由書所揭櫫之要件，巷道僅供原告及其家族成員通行使用，或南門教會教友週日作禮拜時使用，平常皆關閉，並無供不特定之公眾通行云云。惟按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。」業經司法院釋字第400號解釋理由書闡釋在案，足見公用地役關係係因土地長久經不特定之多數人利用通行而自然形成，本件系爭土地於70年1月5日指定建築線時，即有寬4米之現有巷道，且供南門教會興建會堂使用而指定，而教會會堂係宏揚宗教、提供心靈成長之場所，經驗上並無僅供特定人出入之理，是以教團、教友等不特定多數人進出教會，必通行系爭土地；又系爭巷道除供教團、教友進出使用外，另十全印刷廠、南功美術印刷廠存在，益見系爭土地係供不特定多數人使用通行，並不因原告嗣後自行予以封閉而否定既成巷道之存在。縱系爭巷道嗣已因情事變更而變成無再供通行之用，亦屬申請廢止巷道之問題。原告雖提出66年8月4日、69年4月19日、70年9月9日航照圖主張系爭巷道於鄰近臺南市○○路出口原設有鐵閘門管制進出云云，然依上開航照圖所示，尚無法認定系爭巷道出入口確設有鐵閘門，原告復無積極證據足證確有鐵閘門之存在，且依前述，系爭土地既供教會教團、教友進出，且供印刷廠使用進出，顯不能於進出口處設置鐵閘門進行管制，是原告此之主張，顯違常情，並不可採。
五、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則原告主張系爭土地公用地役關係不成立，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法均與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 12 月 31 日
書記官 周 良 駿