高雄高等行政法院判決
102年度訴字第238號民國104年1月14日辯論終結原 告 郭麗香輔 佐 人 李文㨗被 告 高雄市政府工務局代 表 人 鐘萬順訴訟代理人 余佩君
溫日宏吳家宏上列當事人間有關建築事務事件，原告不服高雄市政府中華民國102年4月17日高市府法訴字第10230274000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：本件被告代表人原為楊明州，於民國103年8月22日變更為鐘萬順，並具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，應停止訴訟程序。但其聲請因違背第33條第2項，或第34條第1項或第2項之規定，或顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第37條定有明文。又此規定於書記官亦準用之，行政訴訟法第21條規定甚明。原告於本件準備程序終結後，於104年1月14日言詞辯論期日前2日再次聲請受命法官簡慧娟、陪席法官孫奇芳（實非本件陪席法官）及審判長法官呂佳徵3人，以及書記官凃瓔純迴避（本院已另分案處理）。查：
(一)原告於102年6月24日提起本件訴訟，而於本次104年1月14日言詞辯論期日前，曾二次聲請本案合議庭法官及書記官迴避本案之審理：１、本案前曾定於102年10月2日行言詞辯論，然於言詞辯論期日前1天，原告聲請本案之合議庭法官及書記官迴避本案之審理。案經本院將原告之聲請另行分案由本院102年度聲字第24號處理，本案則在該聲請迴避事件終結前，停止訴訟程序。嗣本院102年度聲字第24號審理結果，裁定駁回原告迴避之聲請，原告不服，提起抗告，經最高行政法院於102年12月26日以102年度裁字第1908號裁定駁回其抗告確定。原告復對最高行政法院102年度裁字第1908號裁定聲請再審，經最高行政法院103年度裁字第771號裁定駁回其聲請。原告再對最高行政法院103年度裁字第771號裁定聲請再審，復經最高行政法院103年度裁字第1417號裁定駁回其聲請(本院卷一第188、194頁、卷二第67、59頁)。２、本院於102年度聲字第24號聲請迴避事件確定後，遂續定於103年3月19日行言詞辯論。惟原告輔佐人先於103年3月14日向臺灣高雄地方法院檢察署對受命法官簡慧娟及書記官凃瓔純提起偽造及變造文書刑事告發，進而由原告於103年3月18日以難以期待本案受到公平審判為由，第二次聲請本案合議庭法官及書記官迴避該案之審理。嗣經本院103年度聲字第9號裁定駁回原告之聲請，原告不服，提起抗告，經最高行政法院於103年6月19日以103年度裁字第867號裁定駁回其抗告確定(本院卷二第7、45、65頁)。
(二)又原告認為本案審判長呂佳徵對其前述103年3月18日迴避之聲請(即聲請審理本案之合議庭法官及書記官迴避本案審理)，已於103年3月19日言詞辯論期日當庭裁定同意迴避而另由本院合議庭法官審理，惟書記官卻製作不實筆錄，未將審判長已裁定之事實，及原告輔佐人針對審理本案合議庭法官涉及應迴避等重要事項之陳述記載於筆錄，影響原告權益，乃於103年4月24日具狀聲請更正筆錄，然經本案書記官於103年5月5日以本件筆錄並無誤載情事為由作成否准原告聲請更正之處分，原告不服，提出異議，經本院103年度聲字第16號裁定駁回其異議，原告提起抗告，經最高行政法院認原告主張本院103年3月19日言詞辯論筆錄有其主張之顯然錯誤，應予更正云云，核屬其主觀意見，並無可採，而於103年9月11日以103年度裁字第1296號裁定駁回其抗告確定(本院卷二第32、62頁)。
(三)原告多次以相同理由聲請法官迴避均遭駁回確定，顯見其明知不具備聲請法官迴避之要件，仍再度於本次104年1月14日言詞辯論期日前2日，又以審理本案之合議庭法官及書記官，一直不對被告核發使用執照之相關勘驗及公文書真偽加以調查，態度偏頗為由，再度聲請迴避，其延滯訴訟之意圖甚明。本院基於當事人有訴訟促進義務，訴訟本身兼具公益性質，司法資源有限，且為全民所共享等考量，認無停止訴訟程序之必要，乃當庭諭知仍依法進行辯論程序，惟原告到場不為辯論，依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第387條規定，視為不到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、事實概要︰緣原告於77年間與訴外人光洲建設股份有限公司(下稱光洲公司)簽訂房屋及土地預定買賣合約(下稱系爭買賣契約)，原告向光洲公司購買坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○○○號土地之預售房屋及土地共5戶及停車位4個(下稱系爭房地)，買賣總價金新台幣(下同)3,425萬元，原告已向光洲公司繳納價金合計1,002萬元。嗣因原告主張光洲公司出售之房地有瑕疵，行使同時履行抗辯權，並主張於光洲公司修復標的物瑕疵前，拒絕給付其餘價金。光洲公司乃於78年8月9日以郵局存證信函限期催告原告給付價金65萬元，並表示逾期不理，即以該存證信函解除系爭買賣契約，並沒收已繳納價金。原告遂以光洲公司拒絕修補瑕疵，致陷於受領價金遲延，先後於78年8月9日及22日，以光洲公司為提存物受取人，向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）提存所各提存買賣價金65萬元及93萬元，合計原告已給付價金1,160萬元。其後，光洲公司以系爭買賣契約業已由該公司解除為由而將系爭房地分別出售第三人，並辦妥所有權移轉登記。惟原告認系爭買賣契約應屬可歸責於光洲公司之事由，致給付不能，遂依民法第256條規定，於88年7月9日以存證信函向光洲公司表示解除系爭買賣契約，並對該公司向高雄地院提起返還價金之民事訴訟，經高雄地院92年度重訴字第696號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院(下稱高雄高分院)判決原告勝訴，光洲公司不服，提起上訴，經最高法院將高雄高分院判決廢棄發回更審，案經高雄高分院於101年8月21日以98年度重上更㈠字第3號判決原告之上訴及擴張之訴均駁回(嗣原告不服，提起上訴，經最高法院第二次發回更審，由高雄高分院102年度重上更㈡字第5號認系爭買賣契約雖經光洲公司合法解除，惟仍酌減原告違約金，判決光洲公司應給付原告701萬4千元，及自78年5月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，原告及光洲公司均分別提起上訴，分別經最高法院以103年度台上字第180號裁定及第179號判決駁回渠等之上訴確定)。原告於上述民事訴訟過程中，認為被告函送於高雄高分院之建造執照等文件有偽造變造情事，遂於101年7月18日以檢舉人名義，用存證信函方式檢舉被告核發光洲公司於高雄市○○區○○段○○段○○○○○○號土地上建築物之建造執照(24戶，下稱系爭建物)，未曾依規定辦理變更設計及勘驗，涉有弊案，並副知法務部廉政署依法查明。被告乃以101年8月7日高市工務建字第10134479600號函（下稱被告101年8月7日函）復原告略以：「本案第1次變更設計及第2次變更設計分別於77年6月7日及77年8月1日核准在案，．．．並無台端所述未曾有所謂第2次變更設計。．．．本案當時是否有其他勘驗紀錄已無案可稽。綜上所述，本案並無台端所述違反內政部63年1月22日台內營字第563105號函之情事。」原告不服，提起訴願，遭決定訴願不受理，遂提起本件行政訴訟。
四、本件原告主張︰
(一)按行政程序法第118條規定：違法之行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。另按，行政處分未經撤銷、廢止，或未因其他事由而失效者，其效力繼續存在。無效之行政處分自始不生效力。又依訴願法第58條第3項規定：原行政處分機關不依訴願人之請求撤銷或變更原行政處分者，應附具答辯書，並將必要之關係文件，送於訴願管轄機關。行政訴訟法第5條第2項規定：人民因中央或地方機關對其依法申請案件，予以駁回，認其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分訴訟。另查，同法第6條第3項：確認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課以義務或給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。本件訴之聲明就訴願決定及被告所為違法、不當行政處分均應予撤銷；並請求行政法院為確認被告具體(本系爭建物核發使用執照等違建管法令規定)行政處分無效之訴訟判決，兩者請求並不互為牴觸，且可並行不悖。原告101年7月18日以高雄中都郵局存證信函54號就系爭建物在審核、發照流程等事項已違建管法律規定，已成弊案等情，請求被告確認原77、78年間所為系爭建物實施建築管理流程建築執照等審核發照程序係屬違法具體無效之行政處分，其相關違法之行政處分事證在上述檢舉存證信函16頁及關鍵證據，資可佐證，則依上述訴願法第58條第3項規定，該確認被告具體行政處分無效由原告提出資料請鈞院向訴願管轄機關調取。是原告已向被告請求確認其無效未被允許，有被告101年8月7日所為高市工務建字第10134479600號違法、不當行政處分函覆資可為證。綜上，原告就訴願決定、及被告本件違法、不當行政處分應予撤銷，並請求鈞院確認被告77、78年間系爭建物具體行政處分為無效訴訟判決的訴之聲明，於法並無不合。
(二)按本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定．．．之單方行政行為，行政程序法第92條第1項定有明文。次按同法第4條規定：行政行為應受法律及一般法律原則拘束。同法第5、8、9及10條復有明文：行政行為之內容應明確；行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理信賴；行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利情形，一律注意；行政機關行使裁量權，不得逾越法定裁量範圍，並應符合法規授權目的。另據行政機關對人民之陳情，應訂定作業規定，指派人員迅速、確實處理，同法第170條第1項復加規定。被告就原告101年7月18日以高雄中都郵局第54號存證信函檢舉書，指證由光洲公司起造之系爭建物在審核、發照過程已違建管規定，未依法切實調卷依職權調查證據及事實，按其執掌本件業務事項，依經驗及論理法則不難判斷事實之真偽；詎料其仍於行政處分為虛偽記載所謂一切為合法之准許處分？則本於前揭法條規定，被告未明確查證，就其不實具體處分已構成法律效果，誠有疏漏，而危及原告之權益，顯非適當。訴願決定未為糾正，反誤判解讀99年6月份庭長法官聯席會議(四)決議，謂被告101年8月7日函就公法上具體事件所為決定之單方行政行為，非行政處分，顯非的論，上述法官聯席會議與本件實際情況不同，非可任意援用比附。另按「陳情之事項，依法得提起訴願、訴訟或請求國家賠償者，受理機關應告知陳情人。」行政程序法第172條第2項已定詳明，訴願決定以檢舉之處理均非行政處分等情云云，顯然與上述法條意旨相違背。又被告於98年間函復原告相同之本件申訴案，係依行政程序法第173條第1項第2款規定，已為適當處理，則可證其自認為行政處分。本件就同一事實檢舉建築事件之回復，被告卻認定非行政處分，訴願決定不予糾正而續予援用，顯然就同一事實認定標準不一，就違法行政處分之事實未明確查證，顛倒是非，自難採信。
(三)由下列待證事項，可推知系爭建物係違法不當行政處分，即該核發建築執照有受立即確認無效認定，始為適法：
本件縱有所謂第l、2次變更設計(假設語)，何以在所謂第2次變更設計申請書變更說明及理由欄內記載變更地下室夾層取消等5事項，會同時存在於使用執照申請書變更說明理由欄內登載相同5項變更設計？即證明本件有依建築法第71條第1項提出竣工圖申請使用執照，即可印證被告已明知系爭建物申領使用執照竣工查驗時，係依據建築法第70、71、72條而非第70、72條查驗申請使用執照，更可直接證明系爭建物是以竣工圖附件提出變更5事項，取代所謂第2次變更設計事實。即所謂第1、2次變更設計提出係嗣後偽造、變造之嫌。由(證一)變更說明欄內登載：車道位置變更。在注意事項備考欄內登載：工程進度，地下室開挖之新筆跡，與第1、2次結構計算書紙質較新、與77年4月19日核准建造執照結構計算書紙質舊黃不同、及申報勘驗報告書不同勘驗日期，卻為同人、同日書寫筆跡，即可印證未曾有上述變更設計事實；且逐層申報勘驗報告書為嗣後偽造、變造，係屬明確。查本件建造執照後附勘驗紀錄表僅由梁志義建築師核章、與同期間他案同為高層建築物有工務局承辦人林明哲覆驗不同，即可證明其已違反內政部63年l月22日台內營字第563105號函，係屬事實，即系爭建物於地下室基礎勘驗起，應受強制拆除懲處。又光洲公司於另案民事訴訟97年8月11日上訴最高法院補充狀附卷水電圖，已自認當時其地下室高程之消防設備配置設計、與77年4月19日建造執照地下室平面設計圖同為4.5米設計，與現況地下室高程實際施工3米不同，即可證明地下室高程未曾變更設計。
(四)依建築法第56條規定，當知供公眾使用之建築應由主管建築機關負責勘驗之事實。同法第60條前段規定（按：原告所引條文為60年12月22日修正之條文），不供公眾使用之建築物，如有監造人負責監造時，由監造人依第56條前段規定負責勘驗，並應於建築物竣工後申報該管主管建築機關一次派員勘驗。依上規定不供公眾使用之建築物，除基礎勘驗及竣工勘驗應由主管建築機關執行之外，其餘得由監造建築師負責勘驗。則本件系爭建物既非屬不供公眾使用建物，理應由主管建築機關依法逐層勘驗，始為適法。更何況不供公眾使用建築物其基礎施工均要主管機關執行勘驗程序，並有內政部函令供公眾使用建築物不准僅由建築師勘驗命令在案，則被告所謂本件78年間與現今逐層勘驗格式不同，當時在勘驗程序紀錄表雖沒被告覆驗核章，不代表被告未依法覆驗，而提出向該管建築機關申報施工報備程序(非抽查勘驗程序)之建築工程勘驗報告書，然依其提出該建築工程勘驗報告書欲證明其所謂有逐層勘驗事實，但該工程勘驗報告書顯係由同一人同一天筆跡、印跡所為，與逐層間隔期日之勘驗核章、字跡明顯有別，已涉嗣後偽造、變造事實。何況既有施工請求報備，而未依正常程序至現場抽查，將抽查結果當場紀錄於勘驗紀錄表，而謂就本件已完成勘驗一事，已公然濫用職權而為違法行政處分！至於被告所謂因有第1、2次變更設計，故竣工時修正與核准圖不符事項之竣工圖有所謂第2次變更設計字樣，而證明已有所謂變更設計一事，顯與事實有違，且其無法交代既其稱有竣工前均依核准圖逐層勘驗，何以其竣工圖修正事項卻與第2次變更事項相同(在使用執照申請書變更事項說明欄內可考)。設若其於竣工前已依法完成變更上述5事項？其何必於竣工時再以使用執照申請變更設計同上5事項修正。準此，被告再三重申有所謂第1、2次變更設計事實，已不攻自破。更離譜的是被告函送高雄高分院民事庭使用執照卷宗文件編號5之建造執照後附勘驗紀錄表，已由光洲公司訴訟代理人及原告閱卷後提出加以援用，而其為卸責竟稱未發現該違法勘驗紀錄表，則本件違法行政處分已致令人匪夷所思地步，更遑論供公眾使用建築物應由該管主管建築機關依法勘驗之法規並未有變更，則本件在勘驗紀錄表勘驗結果欄內應由被告覆驗核章事實，已無庸置疑。
(五)按法律有明文規定或上級官署依法已以命令指示之事項，下級官署自無運用行政職權另事裁量之餘地，否則因裁量之結果牴觸法令，即不得不謂為違法之行政處分。其因而損害人民之權利者，固不問其所損害程度為何，一經依法提起行政訴訟，卻難予以維持。最高行政法院41年判字第17號判例意旨如可資參照。則本件被告之行政處分係屬違背建築法相關法令及內政部函令規定，已屬違法之行政處分，揆諸上開判例意旨說明，該建築申訴之行政處分，即難以維持，依法應予撤銷。惟行政機關對其已為之行政處分如發現其於法令有違誤之處，基於公益之理由，得自動予以更正或撤銷。亦經最高行政法院59年度判字第141號著有判例在案。又按主管建築機關發覺其核發之建築執照(包含建造執照、變更設計執照，使用執照等在內)有錯誤時得自動予以撤銷，內政部65年8月13日台內營字第695144號函可資參照。又建築物於施工中如確有建築法第39條前段規定之情事而未依法申請變更設計，迨完工後即向主管建築機關申請使用執照，主管建築機關未經查驗相符，遽予發給，即屬違法，應查明責任議處，註銷使用執照，內政部67年7月l日台內營字第796097號函資可佐證。則本件係屬違背上開法令、判例及函命之行政處分，即撤銷原核發使用執照，於法並無違誤。並聲請向被告調閱本件第1、2次變更設計等4份圖說文件資料原本，即被告98年11月5日函送高雄高分院民事庭宙股4份證物原本，並傳訊建造執照之審核承辦人林雅靜及實施建築管理、使用執照之審核承辦人林枝森到庭等情。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷（確認原處分機關具體行政處分無效）；嗣於102年9月3日準備程序變更訴之聲明求為判決：⒈訴願決定及原處分（被告101年8月7日函）均撤銷；⒉確認被告核發之77年高市工建築字第A22008號建造執照、本件逐層勘驗程序及被告78年高市工建築使字第01572號使用執照該等之行政處分無效；⒊確認被告所謂77年高市工建築字第A22008-1及A22008-2號之2次變更設計行政處分無效。
五、被告則以︰
(一)按「官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。」最高行政法院62年裁字第41號判例足參。次按「‧‧‧『檢舉不成立』之函文非屬行政處分‧‧‧『行政處分』，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言‧‧‧至於對檢舉人依法檢舉事件，主管機關依該檢舉進行調查後，所為不予處分之復函，僅在通知檢舉人，主管機關就其檢舉事項所為調查之結果，其結果因個案檢舉事項不同而有不同，法律並未規定發生如何之法律效果。縱使主管機關所為不予處分之復函，可能影響檢舉人其他權利之行使，乃事實作用，而非法律作用。系爭復函既未對外直接發生法律效果，自非行政處分。」最高行政法院99年度6月份庭長法官聯席會議(四)決議可供參照。被告101年8月7日函復僅係單純事實敘述或理由說明，均屬觀念通知，非行政處分。
(二)系爭建物第1次變更設計及第2次變更設計分別於77年6月7日及77年8月l日經被告核准在案，並無偽造、變造之情，原告主張系爭建物未曾有第1及第2次變更設計事實乙節，顯係誤解。又依行為時建築法第39條規定：「起造人應依照核定工程圖樣及說明書施工；如於興工前或施工中變更設計時，仍應依照本法申請辦理。但不變更主要構造或位置，不增加高度或面積，不變更建築物設備內容或位置者，得於竣工後，備具竣工平面、立面圖，一次報驗。」建築物竣工後，如無違反前開規定，需辦理變更設計時，得經修改後，報請查驗。故系爭建物竣工平面圖及立面圖當以第2次變更設計核准圖說進行修改，因此竣工平面圖面上會呈現第2次變更設計字樣。
(三)次查，系爭建物之建造執照後附建築物勘驗紀錄表並無承辦人核章欄位，與目前建造執照後附建築物勘驗紀錄表有承辦人核章欄位顯有不同，故當時承辦人是否應核章並無強制規定，且未簽章並不代表就建築工程必須勘驗部分承辦人未核備(建造執照後附建築物勘驗紀錄表僅係登載建築工程報告書勘驗結果)。是以，被告依行為時建築法第70條及第72條規定於78年7月11日核發系爭建物(78)高市工建築使字第01572號使用執照在案，並無違法審核、發照之情事，亦無損害原告權益等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
六、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有被告(78)高市工建築使字第01572號使用執照存根影本、(77)高市工建築字第A22008號建造執照存根影本、101年8月7日高市工務建字第10134479600號函、原告101年7月18日高雄中都郵局第54號存證信函（檢舉函）及訴願決定書附本院卷可稽，應堪認定。本件兩造爭點厥為：原告訴請撤銷訴願決定及被告101年8月7日函是否合法？此外，原告請求確認被告核發之77年高市工建築字第A22008號建造執照、本件逐層勘驗程序及被告78年高市工建築使字第01572號使用執照該等之行政處分無效；確認被告所謂77年高市工建築字第A22008-1及A22008-2號之2次變更設計行政處分無效，是否有據？
七、本院判斷如下：
(一)關於原告訴之聲明第1項部分：
１、按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」「(第1項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。(第2項)人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第4條第1項及第5條分別定有明文。所謂行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，為行政程序法第92條所規定。又行政機關所為單純的事實敘述或理由說明，因非對人民之請求有所准駁，在法律上無何種效果之發生，亦無積極或消極之行政處分存在可言。又所謂「依法申請」，係指人民依據個別法令（含法律、法規命令及自治規章等）之規定，有向該管行政機關請求就某一特定具體之事件，作成行政處分或應為特定內容行政處分之權利者而言。至「人民對於行政興革之建議、行政法令之查詢、行政違失之舉發或行政上權益之維護，得向主管機關陳情。」雖為行政程序法第168條所明定，惟本條係基於從寬原則，將行政事務皆列入陳情之可能範圍，即人民對於行政事項，於主觀上有所不滿、請求或意見時，均可提出陳情。而因行政行為非均為行政處分，倘法令僅規定行政機關之職權行使，並未賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分或應為特定內容行政處分之權利者，則人民之請求，乃在促使行政機關發動職權，而屬建議、舉發之陳情性質，此時受理陳情之中央或地方機關所為之函復，僅屬行政機關就該陳情事件所為單純的事實敘述及理由之說明，並不因該項敘述或說明而生法律效果，自非行政處分。是雖屬行政程序法第168條所規範得提出「陳情」之事項，行政機關就人民此等陳情所為之函復，因未對外直接發生法律效果而非行政處分，自與行政訴訟法第4條第1項得提起撤銷訴訟之要件不符；而陳情人民就該函復之內容，縱未臻滿意，亦因其所陳情事項，並非依法申請，則行政機關就此所為之復函，即非對人民依法申請之案件作成不予准許之結論，而非行政訴訟法第5條所定駁回申請之處分，從而對於此等函文所提行政訴訟，即屬起訴不備法定要件，而非合法(最高行政法院103年度裁字第575、1758號裁定參考)。
２、經查，原告於77年間向光洲公司購買系爭預售房地，買賣總價金3,425萬元，原告先後向光洲公司繳納價金合計1,160萬元。嗣因光洲公司以原告遲延給付價金為由，於78年8月9日向原告解除系爭買賣契約並沒收已繳納價金；而原告則主張光洲公司興建之房屋有瑕疵且拒絕修補，故系爭買賣契約係可歸責於光洲公司而給付不能，亦於88年7月9日向光洲公司表示解除契約。其後原告於92年間向光洲公司提起請求返還價金之民事訴訟，詳如事實概要欄所述，並有高雄高分院民事判決附卷可參。而原告於上開民事訴訟審理中，認為被告檢送給高雄高分院之有關系爭建物(24戶)之建造執照等文件有偽造變造情事，遂於101年7月18日以檢舉人名義，用存證信函方式檢舉被告核發給光洲公司有關系爭建築物之建造執照(24戶)，未曾依規定辦理變更設計及勘驗，涉有弊案，惟臺灣高雄地方法院檢察署及臺灣高等法院高雄分院檢察署竟不查辦，故請被告確實回覆，並副知法務部廉政署依法查明。被告乃以101年8月7日函復原告略以：「本案第1次變更設計及第2次變更設計分別於77年6月7日及77年8月1日核准在案，．．．並無台端所述未曾有所謂第2次變更設計。．．．本案當時是否有其他勘驗紀錄已無案可稽。綜上所述，本案並無台端所述違反內政部63年1月22日台內營字第563105號函之情事。」固有系爭建物建造執照、使用執照、會勘紀錄等、原告之存證信函及被告101年8月7日函附卷(本院卷一第49-51頁、123-138頁、64-68頁、第16頁)可佐。惟查，建築法第39條有關起造人應按圖施工之規定，及同法第56條、第58條第6款、第7款有關建築物勘驗及強制拆除之規定，暨同法第70條至第72條有關核發使用執照等規定，並未賦予已遭解除建物買賣契約之契約當事人就建築主管機關違反該規定所核發建造執照或使用執照得請求撤銷之請求權；至於內政部65年8月13日號台內營字第695144號函：「主管建築機關發覺其核發之建築執照有錯誤時得自動予以撤銷。」67年7月1日台內營字第796097號函：「查建築工程完竣後，主管建築機關應查驗其主要構造、室內隔間及建築物設備等，其與設計圖相符者，始得發給使用執照；不相符者，通知改善後報請查驗，此為建築法第70條所明定。是建築物於施工中如確有建築法第39條前段規定之情事而未依法日請變更設計，迨完工後即向主管建築機關申請使用執照，主管建築機關未經查驗相符，逕予發給，即屬違法，應查明責任議處，註銷使用執照外並應依建築法第87條規定處以罰鍰，通知限期補辦手續。」63年1月22日台內營字第563105號函：「供公眾使用之建築物施工勘驗，應由主管建築機關派員勘驗並負其責任，未便由監造人負責勘驗。」以及最高行政法院41年判字第17號判例：「按法律有明文規定或上級官署依法已以命令指示之事項，下級官署自無運用行政職權另事裁量之餘地。否則因裁量之結果牴觸法令，即不得不謂為違法之行政處分。其因而損害人民之權利者，固不問其所損害之程度如何，一經依法提起行政訴訟，即難予以維持。」暨行政程序法第117條有關原處分機關或其上級機關於違法行政處分經過法定救濟期間後，仍得依職權撤銷等規定，核亦未賦予人民就建築主管機關違反該規定所核發建造執照或使用執照得請求撤銷之請求權。再觀原告所提建築法相關條文，又無一般人民得提起公益訴訟之特別規定。是原告之檢舉，性質上僅屬促請主管機關為其發動職權，而被告就此所為前述101年8月7日之函復，因未對外直接發生法律效果，該函復自非行政處分，自不得對之提起撤銷訴訟，是訴願機關以該函非屬行政處分而決定不受理，應無不合。而就該復函之內容，原告縱不滿意，亦因其所陳情事項，並非依法申請，被告並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，原告亦不得據以提起課予義務訴訟。則原告對被告101年8月7日不屬行政處分之函復，提起本件行政訴訟，求為判決如其第1項訴之聲明部分（即訴願決定及原處分均撤銷），於法不合，應予駁回。
(二)關於原告訴之聲明第2、3項部分：按「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」為行政程序法第111條所規定。而本條所定行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，第1款至第6款是重大明顯之例示，第7款則為重大明顯之概括規定。所謂「重大明顯」，係指其瑕疵之程度，不但重大，且如同寫在額頭上，任何人一望即知。如果其瑕疵非重大，或非明顯，即難指該行政處分為無效。本件被告針對系爭建物核發之77年高市工建築字第A22008號建造執照，及其就系爭建物逐層勘驗程序及核發之78年高市工建築使字第01572號使用執照，暨所謂77年高市工建築字第A22008-1及A22008-2號之2次變更設計等行政行為，經查，其中所謂之逐層勘驗程序，祇是核發建築執照前之行政程序，並未對外發生法律效果，即非行政處分，自無對之提起確認行政處分無效之訴之餘地。退而言之，被告上開行政行為縱均屬行政處分，且存有原告主張之違反建築法規之情事，惟其並非屬於一望而知，具有重大瑕疵者，故其縱有違法，尚非屬行政程序法第111條第1至第6款規定之例示或第7款有重大而明顯瑕疵之無效情形，充其量僅屬行政處分有無違法應予撤銷之原因之範疇，並非無效。從而，原告提起本件確認行政處分無效之訴，核與行政程序法第111條規定行政處分無效之要件不符，是原告求為判決如其訴之聲明第2、3項部分(即「確認被告核發之77年高市工建築字第A22008號建造執照、本件逐層勘驗程序及被告78年高市工建築使字第01572號使用執照該等之行政處分無效」「確認被告所謂77年高市工建築字第A2 2008-1及A22008-2號之2次變更設計行政處分無效。」)，為無理由，應予駁回。又因原告未於法定救濟期間內對被告上開行政行為提起行政爭訟而告確定，故本院無依行政訴訟法第6條第4項規定，將此部分移送於訴願管轄機關之必要，附此敘明。
八、綜上所述，原告之主張並不可採。從而，原告提起本件訴訟求為判決如其訴之聲明第1項部分，為不合法，另其求為判決如其訴之聲明第2、3項部分，為無理由，爰併為判決駁回原告之訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述。又原告聲請向被告調閱第1、2次變更設計等4份圖說文件資料原本及傳訊證人林雅靜、林枝森2人到庭，本院亦認無必要，併此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 吳 永 宋法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 1 月 28 日
書記官 凃 瓔 純