高雄高等行政法院判決
102年度訴字第353號民國103年5月20日辯論終結原 告 許善淳兼法定代理人 許啟聰法定代理人 葉靜芬被 告 中正國防幹部預備學校代 表 人 洪志安 校長訴訟代理人 吳小燕 律師
李榮唐 律師蘇傳清 律師上列當事人間有關教育事務事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：一、訴訟標的對於數人必須合一確定，追加其原非當事人之人為當事人。…。前3項規定，於變更或追加之新訴為撤銷訴訟而未經訴願程序者不適用之。」行政訴訟法第111第1項、第2項第1款及第3項分別定有明文。經查，本件原告許啟聰與訴外人葉靜芬於民國86年12月29日離婚，原約定其子即原告許善淳（00年0月00日出生）由葉靜芬監護，原告許啟聰與葉靜芬嗣於103年1月8日重新約定由其2人共同行使對原告許善淳之親權，有戶籍謄本（本院卷第130頁）在卷足憑，則原告許啟聰前立於其本人及原告許善淳家長之法律上地位，對被告以101年7月17日國預教務字第1010002341號令（下稱被告101年7月17日令）對原告許善淳核予輔導轉學處分（下稱系爭輔導轉學處分）不服，循序提起申訴、訴願之行政救濟程序，被告雖未將該訴願事件移送訴願管轄機關國防部審議，然有關原告許啟聰以原告許善淳家長身分，為原告許善淳所提之行政救濟程序，應認其法定代理權之欠缺已經補正。嗣後原告許啟聰逕行提起本件行政訴訟，並於訴狀送達後，另追加其子許善淳為原告，及同為撤銷申訴審議決定（被告101年8月9日國預學務字第1010002716號書函、被告102年5月17日國預校室字第1020001504號申訴評議委員會審議決議書）及原處分（被告101年7月17日國預教務字第1010002341號令）之訴之聲明，而被告對於原告上開所為訴之追加並無異議，且為本案之言詞辯論，有本院103年5月20日言詞辯論筆錄（本院卷第247-251頁）附卷可稽，衡諸本件原告許善淳受系爭輔導轉學處分後，必須賠償其所受領之公費待遇及津貼，而保證人之原告許啟聰依行為時（96年1月9日修正發布）軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法（下稱賠償辦法）第8條、第12條規定，以及其於99年8月6日與被告簽訂之入學保證書（本院卷第195頁）之約定，亦須負連帶賠償責任，則原告許啟聰足認係系爭輔導轉學處分之法律上利害關係人，而於本件訴訟具有當事人之適格，且該處分對於原告許啟聰與許善淳有合一確定之必要，原告復已循序提起申訴及訴願，然因被告迄未將該訴願事件移送訴願管轄機關，致尚未能開始訴願程序，揆之上揭規定意旨，原告許啟聰追加許善淳為原告之新訴，應予准許，合先敘明。
二、事實概要︰緣原告許善淳於99年間報考被告學校就讀，因100學年之上、下學期部分學科均不及格而參加補考，惟於補考後經核算其學年智能學科（應修50學分，不及格34學分）不及格學分達2分之1（含）以上，依被告「學年學分制」成績考查作業規定，應即行輔導轉學，被告遂以101年7月17日令核予系爭輔導轉學處分，溯自101年7月5日零時生效，並請求賠償義務人應償還原告許善淳受領之公費待遇及津貼新臺幣（下同）256,703元。原告不服，於101年7月19日提出申訴，經被告以101年8月9日國預學務字第1010002716號書函（下稱被告101年8月9日函）回復，原告猶未甘服，提起訴願，經被告發現其未經學生申訴評議委員會（下稱申評會）依法定程序作成決議而有瑕疵，乃於102年5月2日補召開申評會並以102年5月17日102年審議字第1號審議決議書（下稱被告102年5月17日申評會決議書）駁回原告之申訴。惟嗣後被告並未將原告提起之訴願事件移送至訴願管轄機關審議，經原告以訴願管轄機關經其提起訴願逾3個月未為決定，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰㈠被告依其學生學則第6條第1款命原告許善淳輔導轉學，並請
原告許啟聰償還費用，原告業以學業成績2分之1不及格輔導轉學無法律依據及未依法召開學生申訴評議委員會等為由，於101年7月29日提出申訴。被告以101年8月9日函回復申訴，略以：學業成績2分之1不及格，「輔導轉學」處分係依據「軍事學校學生研究生學籍規則」第2、40、42條及被告「學生學則」、「學年學分成績考查作業規定」、「99學年度招生簡章」，惟該函未教示救濟期間。原告嗣向被告提出102年3月26日訴願書略以：1.92年2月6日「軍事教育條例」第5條第1項第4款修正公布後，預備學校教育已非屬基礎教育，自不適用第5條第2項所授權訂立之「軍事學校學研究生學籍規則」及其第12條輾轉授權訂立之「中正國防幹部預備學校學生學則」。2.被告係依「高級中學法」第29條、「軍事教育條例」第16條，為儲備軍官人力來源，依高級中學法之標準設預備學校，其設立、設備、師資、課程綱要、學生資格、修業年限、畢業資格、畢業證書發給等事項依教育法令規定辦理。承上，預校學生自應適用「高級中學學生成績考查辦法」，依其第9、10條應給學生減修、補休、重讀之機會以維護學生權益。被告於102年5月2日召開學生申訴評議委員會，原告許啟聰參加後，提出訴願補充理由書。被告復以102年5月17日申評會決議書駁回原告之申訴，對該申訴決定原告未提訴願，係因對同一輔導轉學事件，原告已提出102年3月26日訴願書，並於102年5月2日提出訴願補充理由書，且被告係因原告訴願，質疑被告未依法召開學生申訴評議委員會所為之補救瑕疵程序。嗣因國防部逾3個月不為訴願決定，原告遂依法提起本件訴訟。
㈡撤銷訴訟部分：
⒈原告許啟聰為受處分人之父，亦係受處分人因遭退學處分而
需繳付賠款之保證人，於本件受處分人遭輔導轉學處分後，原告許啟聰亦實際賠付250,929元，應係本件之利害關係人，依訴願法第18條、行政訴訟法第4條提起訴願及行政訴訟。又被告為治癒未依行政程序法第114條第1項規定，給予當事人陳述意見之瑕疵處分，通知原告許啟聰參加學生申訴評議委員會陳述意見，且僅通知原告許啟聰1人出席，未通知原告許善淳及其母親出席，顯然被告亦認為原告許啟聰係本件行政程序之當事人，始作如此之處置，才會僅通知原告許啟聰出席學生申訴評議委員會並陳述意見，系爭輔導轉學處分應與被告所稱之公法契約（保證責任）具有高度密切之關連性。申言之，從契約之內容約定有輔導轉學之內容觀之，更能證明兩者之間具有高度之不可分性。因此，被告主張原告許啟聰非利害關係人，應無理由。再倘若被告自始皆認為原告許啟聰只是單純之保證人，理應先發文給原告許善淳，命其於一定期間內賠償軍費，倘若原告許善淳逾期不賠償，再發文予保證人即原告許啟聰，始為正當。惟本件被告一作成行政處分，即命原告許啟聰於文到7日內賠償軍費，顯然原告許啟聰對於系爭輔導轉學處分有利害關係。因此，被告如此主張，顯然是在作處分時，將處分跟保證責任視為不可分，而在訴訟上再強加區分，如此雙重標準，對原告許啟聰非常不公平，亦令人無法苟同。
⒉依92年2月6日修訂公布之「軍事教育條例」第5條第1項第4
款、第18條立法理由得知：⑴預備學校非軍事學校亦非屬軍事教育之基礎教育。⑵至於預備學校學生之學籍管理等事項，依第16條第2項規定，係依教育法令規定辦理。又依國防部100年決字第104號訴願決定，其中理由㈣所示：「四、至訴願人主張依軍事教育條例及軍事學校學員生修業規則等規定，中正預校屬軍事學校為基礎教育乙節，經查92年2月6日修正公布前之軍事教育條例第5條規定，雖將預備學校教育列為基礎教育，惟所稱『預備學校教育』，依同條例第16條規定，係指依國民教育法及高級中學法規定，所設之預備學校，於該學校分設國中部及高中部，仍非完成軍官或士官教育，況軍事教育條例第5條規定，於92年2月6日修正公布後，預備學校教育已非屬基礎教育，所訴核不足採，併予敘明。」則預校教育已非屬軍事教育、基礎教育，而係指依國民教育法及高級中學法規定所設之預備學校，自應適用一般高級中學教育之法令，並依「高級中學學生成績考查辦法」，第9、10條應給學生減修、補休、重讀之機會以維護學生權益。又被告令學生成績2分之1不及格應「輔導轉學」之歷次函文、命令所依據之法律、法規命令、行政規則、行政契約、特別法、自訂學則等皆含糊攏統，未明確指出究依何規定，顯然違反行政程序法第5條及第96條第1項規定。
⒊行政契約受依法行政等法原則拘束，契約自由在法律及法規
命令之規範下，仍受有相當程度之限制，以兼顧公益及法適用之平等。準此，對於行政契約之法律關係中為行政處分，應以法律或法規命令設有規定者為限，以符依法行政原則及避免對契約當事人產生不可預見法律效果之突襲。被告以系爭輔導轉學處分命學業成績2分之1不及格學生原告許善淳，依被告「學生學則」第6條第1款應予輔導轉學，並請原告許啟聰於7日內辦理輔導轉學並償還費用事宜，原告許啟聰不得已皆悉照辦，且欲依法提起救濟之際，被告方改口稱：命學生輔導轉學係依據行政契約。惟被告將未經法律授權之自訂學則置於招生簡章中，並以此為理由命學生應輔導轉學，應違反依法行政原則。縱依被告所稱對學生為強制輔導轉學處分，係依行政契約所為；惟高中生受教權受「憲法第22條」及「教育基本法第8條」所保障；準此，對未成年人受教權之剝奪，依行政程序法第135條但書，其性質似不宜置於招生簡章中成為行政契約之標的，以逃避法律保留原則之檢視。又被告係為培育軍事人才（高級中學法第29條）、儲備軍官人力來源（軍事教育條例第16條）所設立。承上，兩造當初所簽訂之行政契約本旨，依賠償辦法第7、9條係以行政契約來保證獲得穩定且及早適應團體生活之軍人來源，本應依教育法令待學生畢業後，如未考上官校正期班、專科學校或考上不願就讀時，當然賠償軍費，如此被告既可如所願獲得軍事人力來源，並符合行政程序法第7條規定，且兼顧學生受教權益，面面俱到、兩全其美、豈不美事一樁、何樂而不為？⒋按國防部101年7月26日國力培育字第1010002788號書函：「
說明：…六、為保障學生受教權益，預校與民間高中職校相同已無強制勒令退學…。」而被告學生申訴評議委員會第11條第6款規定：「受輔導轉學或類此處分之學生，於申訴評議委員會未作成評議書前，同意其繼續留校就讀。」惟：⑴被告以系爭輔導轉學處分令受處分人「應予輔導轉學」並令受處分人「應於7日內離校」，其性質、手段與強制勒令退學無異。⑵被告並令受處分人「應於7日內辦妥退賠手續，始得發給轉學證明書」；依現行規定，如無轉學證明書，則無法轉入其他學校就讀，受處分人必須重考而重新自1年級讀起。故被告係以法迫使受處分人於7日內離校，視前開國防部書函之說明為無物，遑論使學生繼續留校就讀。再者，高中學生受教權及學習權係受憲法保障之基本權利，而關於人民之權利、義務或其他重要事項應以法律定之，中央法規標準法第5條第2款、第4款定有明文；再者，受憲法保障之基本權利，僅得於符合憲法第23條之規定，以法律限制之，涉及如剝奪或限制人民生命、身體以外之權利等重大事項者，如以法律授權主管機關發布命令為補充規定時，其授權應符合具體明確原則。然本件被告所援引軍事學校學生研究生學籍規則第2、40、42條、中正國防幹部預備學校學生學則及被告自行制訂學年學分成績考查作業規定等作為行政處分之依據，經查並無法律授權得以規範被告學生。被告違反行政程序法諸多法律原則，又不為訴願決定，嚴重漠視人民權益，實不足取。
⒌被告教務處自認被告非屬軍事教育條例之基礎教育，不應適
用軍事學校學生研究生學籍規則第6條規定設立學生申訴評議委員會、設置要點等，應依高級中學法第25條所授權訂定之「教育部主管高級中等以下學校處理學生申訴案件實施辦法」之標準設置學生申訴評議委員會，其中該辦法第4條規定，委員組成應包含家長會代表及法律、心理或輔學者專家。然被告學生申訴評議委員會，委員組成均是教師，並無法律、心理或輔學者專家，與前開辦法明顯不符。原告於102年5月2日學生申訴評議委員會亦曾提出此問題（該日討論重點係法規適用問題，然評議委員全數係教師，並無法律專長者充任委員，對學生並不公平），惟未受與會委員重視，且參酌被告申訴委員會會議紀錄，亦能證明本件充任委員之教師對於被告教務處所提被告學生適用法規問題，全盤不了解，欠缺法律層面之判斷力。該委員會組成明顯不符規定，故其作成之決議應屬無效。次依被告官網顯示：教師羅正晏兼組長，故被告所陳教師會代表羅正晏未兼行政職一事，恐有違誤。另原告許啟聰曾電詢教育部國民及學前教育署，獲得初步結論是：教師、組長李沛潔、許美蓮2人當時如有支領職務加級或額外津貼者，應係兼行政職。綜上，被告學生申訴評議委員會未兼行政職教師已少於2分之1，因此該申訴評議委員會之組織應是違法。又依高級中學法第29條規定：「國防部為培育軍事人才設立之高級中學教育校班，準用本法之規定，並兼受中央主管教育行政機關之督導；其適用範圍，由國防部會商中央主管教育行政機關定之。」國防部僅得於高級中學法及其子法範圍內得予適用，避免重複規範，然並非授權國防部於干預人民受教權部分得自行訂立或創設法規，且應會商中央主管教育行政機關確定適用範圍。國防部未與教育部共同會商適用範圍，所以只得適用高級中學法及其子法。又被告對於準用之意涵恐有誤解，既稱準用，即法律未規定準用或僅就某部分規定準用，行政機關即不得擴張準用之範圍，否則即屬違法之適用。國防部依高級中學法第29條設立高級中學教育校班，即不得牴觸高級中學法之規定，高級中學法並無輔導轉學或強制轉學之相關規定，則被告學則有關輔導轉學或強制轉學之規定，應已逾越準用高級中學法之範圍。另依軍事教育條例第16條之規定，被告學則不需報請教育行政機關備查，僅需將學生學籍報請備查即可；且備查僅係ㄧ觀念通知，並未產生任何公法上法律效果，主管機關亦無准否其備查之權限。是以縱使教育主管機關准予備查，違法學則亦不會因此變成合法學則，故本件爭點實為被告已違反法律保留原則及依法行政原則。至於被告所陳輔導轉學、離校手續係原告許啟聰簽署云云，絕非事實，事實上輔導轉學、離校手續係原告許善淳之母葉靜芬辦理簽署，原告許啟聰僅簽署賠償同意書並領取轉學證明，特予澄清。
㈢一般給付訴訟部分：
原告許善淳因系爭輔導轉學處分遭強制輔導轉學，致原告許啟聰賠償250,929元，惟系爭輔導轉學處分係違法之行政處分，應予撤銷，則被告所受領之利益250,929元，即無法律上之原因，而應依公法上不當得利之法律關係返還原告許啟聰。
㈣綜上所述，原告許善淳、原告許啟聰分別為系爭輔導轉學處
分之受處分人、法律上利害關係人，系爭輔導轉學處分既有前述諸多違法之情形，自應予以撤銷，從而，被告亦應將其無法律上之原因而受領250,929元之不當得利，返還原告許啟聰等情。並聲明求為判決：1.原告許啟聰與被告部分：⑴申訴審議決定（被告101年8月9日國預學務字第1010002716號書函、被告102年5月17日國預校室字第1020001504號申訴評議委員會審議決議書）及原處分（被告101年7月17日國預教務字第1010002341號令）均撤銷。⑵被告應返還原告許啟聰250,929元。2.原告許善淳與被告部分：申訴審議決定及原處分均撤銷。
四、被告則以︰㈠被告軍費生入學資格、修業年限、成績考核等係以下列法令為授權依據，再據以並訂定相關規定辦理，說明如下：
⒈按「高級中學學生成績考查辦法，由中央主管教育行政機關
定之」「國防部為培育軍事人才設立之高級中學教育校班，準用本法之規定，並兼受中央主管教育行政機關之督導；其適用範圍，由國防部會商中央主管教育機關定之」為高級中學法第4條第2項及第29條所明定。所謂「準用」係指法律明文授權將某法定案例類型規定移轉適用於另一類型之上，包括構成要件之準用及法律效果之準用，以減少繁瑣之重複規定或避免掛一漏萬，然仍須以本質上相同或類似者方能比附援引。針對培養軍事人才之目的所設立之高級中學教育校班而論，國防部為主管機關，並得自行訂定行為法，若有事務性質相近似者，準用高級中學法亦可。而國防部訂定之相關法令之範圍，程序上若經中央教育機關督導與會商後即告完備，實體法上之要件與效果自以主管機關即國防部依職權訂定之。又依軍事教育條例第17條、第18條及賠償辦法第1條、第3條、第4條、第6條第1項、第7條及第8條規定，主管機關國防部為解決各軍種軍士官缺額補充，以公費教育方式，鼓勵各個學齡之學生接受軍事教育，進而成為各軍種幹部來源，並以賠償辦法作為處理是項業務之依據，及確保享受公費待遇之學生於畢業後照約按受分發各部隊及軍事機關學校完成服務，以解決軍中幹部來源之問題，為達成行政目的所必要，特依軍事教育條例之授權辦理相關事項，亦未逾越合理之範圍，更據相關規定為接受公費教育學生與軍校間訂立行政契約之準據。是以，如何具有軍費生身分之相關入學辦法、得受領公費待遇之條件與賠償之要件，均係由主管機關國防部視軍費生之事務性質會同教育部訂定之，此部分僅有準用而無一律適用高級中學法及其相關規定之必要。
⒉被告軍費生係為培養軍事人才並奠定國防力量（軍事教育條
例第1條參照）而就讀於預備學校，於畢業後進入軍事學校正期班或專科班就讀，正式成為國防體系之一員。換言之，軍事教育條例「軍費生」之目的包括但不僅限於普通高中之「陶冶青年身心，培養健全公民」（高級中學法第1條參照），則主管機關國防部自得依照軍費生專有之特性針對其入學資格、修業年限、成績考核另行訂定此部分之教育法令，用以跟普通高中學生區別，此即高級中學法第29條以準用而非適用之所由。是以，依照被告軍費生係正期班或專科班預備教育之性質，且應得以藉此達成培養軍事人才之目的，主管機關國防部依職權以「軍事學校學生學籍規則」為入學辦法與受領公費之依據，並據此訂定「中正國防幹部預報學校學生學則」作為是否具備資格之考核標準，於法均屬有據。至於無軍費生性質而相近於普通高中學生事務性質者，再另行準用高級中學法之規定即可。程序上，學生學則亦經教育部中部辦公室95年12月28日教中㈡字第0950603033號及國防部96年1月8日選逵字第0960000318號函會同辦理後生效。因此，被告據「軍事學校學生學籍規則」訂定學生學則後，更依照學生學則制訂「學業成績考查辦法」及「學生課業成績未達標準輔導轉學規定」於學生手冊。詳察「學生學則」、「學業成績考查辦法」與「學生課業成績未達標準輔導轉學規定」，均分別就與普通高中性質相同部分之「平時成績」部分參採高級中學法第6條以下之規定，以及涉及「成績考核不及格致影響軍費生資格」部分另行訂定退轉學標準，作為軍費生在校整體成績考查之依據，以符事務性質相同者為相同安排，不同者另行安排之要求。至於原告主張被告非軍事教育條例所稱之基礎教育，致無從適用軍事學校學生研究生學籍規則、中正國防幹部預備學校學生學則，而應適用高級中學法及高級中學學生成績考查辦法云云，稱學生學則未經授權且全面適用高級中學法及其子法，實有誤解，自不可採。蓋依被告前述，關於軍費生之入學資格、修業年限、成績考核實與是否屬於基礎教育無關，主管機關國防部依照高級中學法、軍事教育條例之授權，以軍事學校學生研究生學籍規則為據訂定中正國防幹部預備學校學生學則，作為被告辦理軍費生入學資格、修業年限與成績考核之標準，因此，被告不適用包括高級中學學生成績考查辦法在內之高級中學法等規定，亦於法有據。
㈡系爭輔導轉學處分係依照中正國防幹部預備學校學生學則及其所屬相關規則與程序辦理而生效力，說明如下：
⒈依學生學則第2篇第2條、第2章第1條及第2條、第4章第1條
、第6條第1項及第6項、第7條及第8條規定，為能確保銜接正期班或專科班之預備教育培養軍事人才目的達成，對於學生學業成績不及格者，分別依照不同條件有「輔導重讀」與「輔導轉學」之效果，前者與高級中學學生成績考查辦法第9條及第10條相仿，後者則為主管機關與被告依職權本於軍費生性質另行訂定之規則。且應予輔導轉學之情形中，需經學生同意後方行轉學者為學生學則第2章第6條第2項「申請自願輔導轉學者」，換言之，若係成績達到符合規定應予輔導轉學者，為強制輔導轉學，並毋須經學生同意，蓋成績符合一定標準為軍費生領取公費之條件與契約目的，因此成績不及格時公費條件與契約目的已不遂，更無尚須學生同意方得取消資格之理；然高級中學法及其子法對象僅在普通高中生，且無公費補貼，顯見兩者制度目的大相逕庭，則軍費生「輔導轉學」自應適用主管機關國防部訂定之相關規定，自無從適用或準用高級中學法及其子法，教育部國民及學前教育署102年6月18日臺教國署學字第1020054533號函之解釋，亦不適用於軍費生，否則，就普通高中學生無公費待遇而於成績2分之1不及格時為自費重讀且無修業年限為例，若軍費生一律適用高級中學法而可領取公費重讀，非但有浪費公帑違反平等原則之實，更將遲延轉入正期班或專科班之時程，嚴重影響主管機關培養軍事人才之目的。至於軍費生輔導轉學之效果，係為軍費生回復為普通高中學生之身分，並由被告輔導其就讀普通高中以完成此階段之學業，亦未剝奪高級中學法保障學生就學之權益而符高級中學法之立法意旨。因此，主管機關國防部依照辦理軍費生訓練之性質訂定「輔導重讀」、「輔導轉學」與「修業年限」等要求，與軍費生身分性質及其設立目的，並無不符，相關要件並已揭示於入學招生簡章，入學生對於資格取消條件確屬知悉且同意遵照辦理。次依學生手冊第2節「學生課業成績未達標準輔導轉學規定」第參條第1、2及3款、第4條第1款規定，若有成績不及格達輔導轉學標準者，應依前揭相關規定辦理。
⒉本件原告許善淳於100學年度結束後，智能學科經結算後共
計34個學分數不及格，學年不及格學分數已超過總學分數50之2分之1，因此，依照學生學則第4章第6條、學生課業成績未達標準輔導轉學規定第參條第1款之規定，被告課以原告許善淳輔導轉學之處分，依法自屬有據。且第1學期第1次成績結算時，原告許善淳已有18個不及格學分數，依照被告之教學計畫，並將安排補考，且於寒假期間由被告安排具備各科專長者進行輔導，換言之，原告許善淳於學年當中尚有諸多努力成績之機會，然因第1學期補考後尚餘16個學分不及格，加上第2學期依舊有18個學分不及格，故只得進行輔導轉學。更有甚者，若經諸多補救教學而原告許善淳學習進度仍無法合乎被告規定，勉力使之維持軍費生資格恐更有戕害原告許善淳身心之疑慮，則妥處使能順利完成其高中學程更為重要。因此，在輔導轉學過程中，被告雖位於高雄，仍主動聯繫教育部中部辦公室並協尋適合之中學以確保原告許善淳學籍銜接無誤，避免耽誤其普通高中學程，亦誠請原告等人能體諒被告用心。從而，被告發送系爭輔導轉學處分後，除合法送達予原告許善淳，更將副本呈送其父母，經送達後，原告許啟聰隨即以原告許善淳之父親及公費賠償義務保證人地位，向被告辦理輔導離校轉學手續並簽署輔導轉學賠償協議書。雖然原告許啟聰自願擔任原告許善淳之保證人，惟被告通知同時具有法定代理人外觀與保證人地位之原告許啟聰前來協助辦理離校手續時，其既自居以原告許善淳之父並簽署賠償協議書，則此有利於原告許善淳之行為，被告自得信賴並因此發生效力，有民法第1089條及第103條之規定可參，故被告向原告許啟聰請求行為均合乎規定而發生效力。㈢依訴願法第18條、第20條第1項規定，因行政處分其公法上
所保障之法律上利益直接受影響之人，方可提起訴願。申言之，當以受處分效力直接所及之人方有提起救濟之必要，否則即難以與訴願參加區別。本件被告101年11月17日令之系爭輔導轉學處分相對人為原告許善淳，原告許啟聰係以代理人身分提出申訴並收受送達。是以，原告許啟聰究係以本人或代理人之地位提起訴訟，尚非無疑。且被告自始均以原告許善淳為系爭輔導轉學處分相對人，原告許啟聰僅為保證人，亦為原告許啟聰自認無誤。而系爭輔導轉學處分之內容為「原告許善淳應予以輔導轉學」，所受影響者為原告許善淳之就學權利，故不服該處分提起申訴或訴願，應以原告許善淳為申訴人或訴願人，並據以提起撤銷訴願及撤銷訴訟方屬適法。原告許啟聰僅為原告許善淳公費賠償責任之保證人，該保證人地位之發生來自於公費補貼契約，故不因系爭輔導轉學處分之發生而有變化。換言之，系爭輔導轉學處分之作成後原告許啟聰之責任並不因此當然發生，仍待契約相對人原告許善淳之不履行，原告許啟聰方有履行之必要。是以，原告許啟聰法律上地位係並不受系爭輔導轉學處分直接影響，其程序上保障透過訴願參加或訴訟參加已足。縱認其具有當事人適格，然依照訴願法第14條第1項及「學生申訴評議委員會章程」，均載明受處分人不服申訴決定處分時，得於收到申評會決議書之次日起30內提起訴願。惟原告係於102年5月17日收受申評會決議書，而於102年9月18日提起本訴，已逾越法定訴願期間。是以，原告主張應撤銷系爭輔導轉學處分等，有程序要件不備之情事，依行政訴訟法第107條第1項第3款及第6款之規定，原告之訴應予以裁定駁回。㈣原告許啟聰請求返還因系爭輔導轉學處分所致原告許善淳應
償還256,703元，而該返還請求有無理由實繫諸於該輔導轉學處分有效與否。從而，系爭輔導轉學處分既未經廢棄，加以訴願期間已經過，該輔導轉學處分仍為有效，則被告依照賠償辦法第12條規定，請賠償義務人於收受輔導轉學處分通知之次日起，3個月內1次繳納全數賠償金額之請求，亦仍為有效，原告許啟聰主張並無理由。且國防部各軍事學校設立之宗旨，係為軍事需要，培養訓練國軍各軍種之幹部為目的，並以提供公費，鼓勵各個學齡之學生接受軍事教育，進而成為各軍種幹部來源。是以接受公費軍事教育者，並非僅以完成軍事教育為已足，且係以畢業後服一定年限之常備兵役為目的。因此，軍事學校與依招生簡章報考軍事學校經考試錄取之公費生間，即是為了達到上開行政目的，約定由學校提供公費給付，而學生享有公費就學之權利，惟應負擔完成學業及於畢業後服一定年限常備兵役之義務之行政契約。是以，既然「入學志願書」為行政契約，則本於行政程序法第149條準用民法之規定，行政契約關於保證人之約定自應以民法保證章節為據。是以，若於債務人不履行債務時，由保證人代負履行責任，自有民法第739條明文。本件原告許善淳與被告於99年8月6日簽訂「國防部幹部預備學校入學志願保證書」，並以其母親葉靜芬為法定代理人，而原告許啟聰為保證人。從而，先位之賠償義務人為原告許善淳，並以葉靜芬為法定代理人，契約之保證人方為原告許啟聰，則保證人應如何主張其保證責任及相關抗辯，仍應積極說明與舉證，方屬適法，否則本於補充地位，原告許啟聰所提給付訴訟並不合法。
㈤按行政程序法第114條第1項規定，應給予當事人陳述意見之
機會已於事後給予者，該違反程序之行政處分，已受補正。本件原告許啟聰曾代理系爭輔導轉學處分相對人即原告許善淳於101年8月3日提出申訴與訴願，因國防部要求須經申訴審議程序，始符合訴願提出要件，故於102年5月2日進行申訴評議程序並為決議。該程序補正過程除通知原告許啟聰及其代理人到場外，並予以充分陳述意見之機會。會中原告許啟聰不僅充分認知其所提起救濟程序，目前係在申訴評議階段，且更無程序上異議而發言。又經原告許啟聰充分陳述後，學生申訴評議委員會即針對相關卷證與原告許啟聰陳述之意見，作出申請駁回之結論。被告即稟此作成決定並送達，去文並清楚記載教示條款說明，請於收文之次日起30日內，繕具訴願書經由被告向國防部提出訴願。綜上，顯見被告程序辦理均依照相關法規辦理，而辦理過程均無敷衍或偏頗情事，出發點無疑均係為使含原告在內等處分相對人權利得受合法保障，此由他案當日經申訴評議委員會詳細審理後作出「撤銷原處分，另為適法之處分」之決議亦可參酌。是以，依行政程序法第114條第1項之規定，被告102年5月17日申訴審議決定已無程序不備，則原告逾期未能提起訴願，已然欠缺行政訴訟法第4條第1項之合法性要件，更應依同法第107條第1項第6款予以裁定駁回。
㈥被告學生申訴評議委員純為學校行政人員者，乃「主任委員
政戰主任潘岱勛」1位；兼任學校行政職務之申訴會評議委員者，乃「國文兼試務組長林秀珠」、「英文兼註冊組謝佳宏」、「數學兼實驗組長安姿穎」、「社會兼教學組長羅正晏」4位。因此，有擔任行政職務者共計5位。其餘6位均單純擔任教師職務，其中教師會代表為代表科任老師者，心輔教師者為專職心輔老師。是以，未兼行政職之教師代表，並未少於委員總額2分之1，且組成成員亦已盡可能符合各項專長加以遴選，被告確實依照學生學則第6篇第1章第3條之規定組成申訴評議委員會，程序及組織均合法。綜上所述，被告係依照高級中學學生成績考查辦法第6條、第7條及被告學生學則之規定評定原告許善淳成績未達標準，並依照軍事學校學生研究生學籍規則第40條、第42條及第43條之規定，針對成績未達標準之學生應課予輔導轉學之處分，且應辦理賠償，相關處分內容於法皆屬有據，原告所稱有何違法之處，恐有誤解而不足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有被告101年7月17日令（本院卷第12-13頁）、101年8月9日函（本院卷第18-20頁）、102年5月17日申評會決議書（本院卷第25-27頁）、原告申訴書、（本院卷第14-17頁）、訴願書（本院卷第21-23頁）及訴願補充理由書（本院卷第24頁）等附卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：㈠原告許啟聰是否為系爭輔導轉學處分之利害關係人？㈡原告是否已於法定不變期間內提起訴願？本件撤銷訴訟部分是否已經合法訴願前置程序？㈢原告許啟聰請求被告返還公法上不當得利250,929元，是否有據？茲將本院之判斷分述如下：㈠原告許善淳、許啟聰分別為系爭輔導轉學處分之相對人、利害關係人，並均為行政救濟程序之當事人：
⒈按「高級中學應建立學生申訴制度，以保障學生權益；其辦
法由各該主管教育行政機關定之。」「國防部為培育軍事人才設立之高級中學教育校班，準用本法之規定，並兼受中央主管教育行政機關之督導；其適用範圍，由國防部會商中央主管教育行政機關定之。」高級中學法第25條及第29條分別定有明文。教育部依上揭法律規定之授權，於89年11月28日發布教育部主管高級中等以下學校處理學生申訴案件實施辦法（下稱實施辦法），該辦法第3條規定：「學生之權益遭受學校違法或不當侵害時，得依本辦法規定提起申訴。前項學生之父母、監護人或其受託人，得為學生之代理人提起申訴。」第4條第1項：「學校為處理學生申訴案件，應設學生申訴評議委員會…。」而國防部核定並經教育部備查之被告學生學則第6篇申訴第1條亦規定：「為保障學生學習、生活與受教權益，增進校園和諧，當學生對於學校措施或處分，認為有違法令、校規或不當，致損個人權益者，提供學生申訴管道，處理學生申訴案件。前項學生，係指學校對其處分或措施時，具有學生身分者；前項學生之父母、監護人或其受託人，得為學生之代理人提起申訴。」又參據司法院釋字第382號解釋：「各級學校依有關學籍規則或懲處規定，對學生所為退學或類此之處分行為，足以改變其學生身分並損及其受教育之機會，自屬對人民憲法上受教育之權利有重大影響，此種處分行為應為訴願法及行政訴訟法上之行政處分。受處分之學生於用盡校內申訴途徑，未獲救濟者，自得依法提起訴願及行政訴訟。」意旨可知，高級中學（含國防部為培育軍事人才設立之高級中學教育校班）依有關學籍規則規定，對學生所為重大影響學生身分或受教權益之處置措施或類此處分，若有違法損害其權利或法律上之利益時，校內須設申訴制度，且應許權益受侵害之學生或利害關係人循序提起訴願及行政訴訟，而此項申訴制度應屬訴願先行程序之特別規定，學生之父母及監護人均得為學生之代理人而提起申訴。
⒉再按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不
當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」分別為訴願法第1條第1項及行政訴訟法第4條第1項所明定。另按「受領公費待遇及津貼之軍費生，於報到時應填具入學志願書，志願履行義務及應遵行之事項，並由其法定代理人或保證人出具保證書保證之。」「軍費生應履行之義務及應遵行之事項如下：一、依招生簡章所定之修業期限，完成學業。」「違反前條規定者，本人或其法定代理人、保證人（以下簡稱賠償義務人）應賠償所受領之公費待遇及津貼。」亦為行為時賠償辦法第4條、第7條第1款及第8條所明定。綜參前揭規定可知，得對行政處分提起行政救濟之人，包括處分相對人及利害關係人，而此處所稱之利害關係人，係指因行政處分致其法律上之權利或利益直接受損害者而言。準此，軍費生若遭預備學校勒令輔導轉學，該對外直接發生輔導轉學法律上效果之規制措施，足使軍費生未能依招生簡章所定之修業期限完成學業，對軍費生身分上之權益影響重大，自屬學校所為之行政處分，而賠償義務人亦將因該輔導轉學處分而發生法律上之賠償責任。是故，賠償義務人應屬該輔導轉學處分之法律上利害關係人，若該輔導轉學處分有違法情事，致損害其權利或法律上之利益，自應許其循行政救濟途徑謀求救濟，以保障其權益。
⒊經查，本件原告許啟聰與訴外人葉靜芬於86年12月29日離婚
，原約定其子即原告許善淳（00年0月00日出生）由葉靜芬監護，原告許啟聰與葉靜芬嗣於103年1月8日重新約定由其2人共同行使對原告許善淳之親權，已如前述。又原告許啟聰於原告許善淳入學就讀被告學校時，於99年8月6日與被告簽訂入學保證書，約定保證人即原告許啟聰擔保原告許善淳就讀被告學校期間，如因故轉學或退學，保證人願負連帶賠償責任，賠償在校期間公費待遇及津貼等情，為兩造所不爭執，且有原告許啟聰簽立之入學保證書（本院卷第195頁）在卷可參，亦堪認定。衡酌所謂連帶保證責任，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任者而言。連帶保證與普通保證不同，縱無民法第746條所揭情形，亦不得主張同法第745條關於先訴抗辯權之權利。是以，本件原告許善淳因不及格學分達2分之1以上，經被告核令輔導轉學，原告許善淳因而須賠償被告在校期間公費待遇及津貼之債務，而原告許啟聰亦係負連帶賠償責任，則依上揭說明，系爭輔導轉學處分對於原告許啟聰而言，自屬有法律上之利害關係。被告辯稱：系爭輔導轉學處分作成後，原告許啟聰之責任並不因此當然發生，仍待契約相對人原告許善淳之不履行，原告許啟聰方有履行之必要，是原告許啟聰並非系爭輔導轉學處分之法律上利害關係人云云，尚非可採。從而，原告許啟聰為系爭輔導轉學處分之利害關係人，既堪認定，則其認為該行政處分違法損害其權利或法律上之利益，自得依法循序提起行政救濟程序，而為行政救濟程序之當事人。
⒋次查，參酌原告許啟聰於本院102年11月26日準備程序之陳
述：「（原告針對被告101年7月17日輔導轉學處分提起申訴之立場為何？是基於許善淳之法定代理人身分或基於法律上利害關係人身分？）是基於我是許善淳父親的身分，因申訴評議章程裡面有規定父親、母親得為代理人。又依行政程序法第23條規定，因程序之進行將影響第三人之權利或法律上利益者，行政機關得依職權或依申請，通知其參加為當事人，101年7月15日令我有收到，我認為被告通知我參加為當事人，對輔導轉學處分我有法律上利害關係，因我要賠錢，故同時基於此兩個關係提起申訴。」等語（本院卷第96-97頁），及其於申訴書及訴願書亦載明申訴人及訴願人為原告許啟聰，則原告許啟聰主張其係以原告許善淳之父親身分及立於法律上利害關係人之地位，而為原告許善淳以及自己本人提起申訴及訴願之意，難謂無據。又觀諸被告於本院102年12月31日準備程序之陳述：「（依被告主張，若原告與輔導轉學處分並無法律上利害關係時，為何原告提申訴時，申評會會為實體審議決定？）被告認為原告是以代理人身分替學生提起申訴。」、「（不管是申訴書或申評會的審議決議書，申請人都是原告本人（指許啟聰）名字？）被告在認知上是以原告是家長即法定代理人地位提起申訴，而非以其為保證人地位提起申訴，真正申訴人是許善淳本人，被告的認知是，若學生有需要申訴，大部分允許家長陪同學生一起到學校進行申訴，程序上並無問題，被告允許以家長的身分提起申訴，申訴人以家長本人名義為之，法律效果直接歸屬學生本人。」、「（學生名冊上記載家長為母親姓名，並未將父母2人同時列入，被告有何意見？）當初提起申訴時就無特別過問應由母親或父親提起申訴，學校就是寬認，只要行使親權，就可由他們代為行使申訴權益，故副本給父母2人。應著重子女權益，誰來行使並不重要，程序權利保障可以履行時，到底是母親或父親行使，對子女而言都一樣。只要不違反小孩本人意願，無論母親或父親行使學校都予以尊重，因本件自始至終都是許先生本人來主張權益，可能因其是契約上保證人地位，故急於行使權益，但不代表被告否認或只接受父親或母親行使權益，當他代替許善淳行使權益時，被告就認定已經經過本人不反對意思，來行使申訴權利，又或者母親有不同意思，在本人部分應可另外主張，學校從未拒絕過，從頭到尾是父親來申訴，被告就以此申訴處理。」等語（本院卷第119-120頁），益可見原告許啟聰所述其係同時以原告許善淳代理人及利害關係人身分，就系爭輔導轉學處分依序提起申訴及訴願為可採信。準此以觀，本件對系爭輔導轉學處分提起申訴及訴願之人，應包括系爭輔導轉學處分之相對人即原告許善淳及利害關係人即原告許啟聰2人，且原告許啟聰以原告許善淳代理人身分提起申訴，係基於被告學生學則第6篇申訴第1條之特別規定，而其以原告許善淳代理人身分提起訴願，應認其法定代理權之欠缺已經補正，要無疑義。至於原告許善淳之法定代理人葉靜芬部分，訴願管轄機關是否須另行通知補正，則屬另一問題，自不待言。㈡原告已於法定不變期間內提起訴願，但迄未經被告移送訴願
管轄機關審議，本件撤銷訴訟部分尚未經合法訴願前置程序：
⒈按「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對
人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」「違反程序或方式規定之行政處分，除依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰…。四、應參與行政處分作成之委員會已於事後作成決議者。…。前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之；得不經訴願程序者，僅得於向行政法院起訴前為之。」「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」「訴願人應繕具訴願書經由原行政處分機關向訴願管轄機關提起訴願。原行政處分機關對於前項訴願應先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，得自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管轄機關。原行政處分機關不依訴願人之請求撤銷或變更原行政處分者，應儘速附具答辯書，並將必要之關係文件，送於訴願管轄機關。原行政處分機關檢卷答辯時，應將前項答辯書抄送訴願人。」行政程序法第98條第3項、第114條第1項第4款、第2項、訴願法第14條第1項至第3項及第58條分別定有明文。
⒉經查，原告對系爭輔導轉學處分提出申訴後，被告未依法召開申評會審議，即逕以101年8月9日函回復略以：「主旨：
函覆臺端申訴不服本校通知辦理貴子弟輔導轉學之事宜，請查照。說明：…二、有關案內所陳，經查證，本校均依相關法規及行政程序辦理；另本於服務立場，將全力協助案內學生輔導轉學相關作業，確維學生受教權。…。」等語（本院卷第18-20頁），探究該函文之實質內容，顯係作成駁回原告申訴之決定，並將其決定結果通知原告，自不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。又被告以該函所為駁回原告申訴之決定，並未教示救濟期間，揆諸行政程序法第98條第3項之規定，原告於該函送達後1年內之102年4月16日對該函聲明不服，並向被告提出訴願書（參本院卷附證4原告訴願書及被證3被告102年4月17日簽呈），應視為已於法定不變期間內提起訴願，則被告自應依訴願法第58條規定程序辦理。
⒊被告雖辯稱：被告101年8月9日函尚未對外發生效力，其申
訴決定係以102年5月17日申評會決議書通知原告時，始對外發生效力，但原告對該申訴決定並未提起訴願，原處分已告確定云云；然查，依被告學生學則第6篇申訴第2條規定：「其設置要點及申訴處理規定，依學生事務處訂定『學生申訴評議委員會暨申訴處理作業規定』辦理，…。」另參據被告於本院102年11月26日準備程序之陳述：「（被告曾經做過的決定為101年8月9日函、102年5月17日申訴審議決定，此兩者是何關係？）後面是補正前面程序不足，最終有對外效力以後者函為主，101年8月9日函是針對原告101年7月29日申訴所為之回復，事後因申訴程序有不備之處，後續針對校內申訴程序重新召開申訴評議供原告及許善淳校內救濟管道，5月整個申訴評議委員會做完之後，才依申訴評議委員會最後決議結果為此決定。」等語（本院卷94頁），足認被告對於原告提起之申訴事件，業以101年8月9日函作成申訴決定並通知原告，而已對外發生效力無誤。嗣因原告對該申訴決定不服，續行提起訴願，被告始察覺其原申訴決定未經申評會依法定程序作成決議而有瑕疵，方於102年5月2日召開申評會審議及作成申訴駁回之決議（原處分卷第113-124頁），以補正其原行政處分之程序瑕疵，並於102年5月20日將102年5月17日申評會決議書送達予原告（原處分卷第135頁）。準此以論，被告事後依行政程序法第114條第1項第4款及第2項之規定，於訴願程序開始前召開申評會並作成申訴駁回之決議，僅係補正原申訴決定之程序瑕疵，並不影響原告對於被告駁回申訴之決定已於法定不變期間內提起訴願之效力。且徵諸被告召開申評會作成駁回申訴之決定，僅係補正原行政處分之瑕疵，復與被告101年8月9日函同為駁回原告申訴之決定，揆諸訴願法第58條之規定意旨，被告仍應儘速附具答辯書，並將原告之訴願書及相關必要文件，移送訴願管轄機關審議，始為正辦。是故，被告前揭辯詞，委非可採。
⒋綜上所述，本件原告已於法定不變期間內提起訴願，但被告
迄未將該訴願事件移送訴願管轄機關審議，此有原告繕具之訴願書（本院卷第21-23頁）及國防部訴願審議會102年10月17日國訴願會字第1020000241號函（本院卷第61頁）在卷可考，且經被告自承在卷（本院卷第98、121頁），而參酌原告於本件訴訟中表示若被告發入學通知單，原告許善淳就回到被告學校念高三，故有撤銷原處分之實益等語（本院卷第99頁），可徵原告有關系爭輔導轉學處分之規制效力應予撤銷之實體上主張，固仍待其依循行政救濟程序謀求救濟。惟衡酌當事人對行政處分提起撤銷訴訟，以經合法訴願前置程序為要件，若未經合法訴願程序即逕行提起行政訴訟，仍難認為合法。而原告對被告所為系爭輔導轉學處分不服所提起之行政爭訟程序，猶待被告依訴願法規定將原告提起之訴願事件移送訴願管轄機關國防部審理，始得謂已踐行合法之訴願前置程序。又被告未依訴願法規定移送訴願管轄機關審議，雖不影響原告已合法提起訴願之認定，然因訴願管轄機關尚未受理訴願之移送，實無從依訴願法第85條規定於3個月內為決定，或於必要時延長2個月為決定，而為行政處分有無不當或違法之行政自我審查。是依行政訴訟法第4條之規範意旨，訴願管轄機關既無原告提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定之違反裁決義務之情事，為發揮行政自我審查之功能，本件撤銷訴訟部分，尚難准許原告逕向本院提起撤銷系爭輔導轉學處分之訴，仍應待被告依訴願法規定將該訴願事件移送訴願管轄機關審議，如有不服，再循序提起行政爭訟，始得謂已踐行合法之訴願前置程序。從而，原告逕行提起本件撤銷訴訟，求為判決撤銷系爭輔導轉學處分部分，為不合法，應予駁回。至於原告就系爭輔導轉學處分所為實體上之主張，依程序不合，實體不究之原則，即無從予以審究，附此敘明。
㈢原告許啟聰請求被告返還公法上不當得利250,929元部分：
⒈按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之
給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」為行政訴訟法第8條第1項所明定。次按公法上不當得利之返還，係指在公法之法律關係中，受損害者對無法律上之原因而受有利益者，請求其返還所受利益之權利。此項制度之目的，係為將當事人間不當之損益變動調整至合法狀態，故判斷是否構成不當得利，應以「權益歸屬說」為標準，倘欠缺法律上原因而違反權益歸屬對象取得其利益者，即應對該對象成立不當得利。又於我國司法實務中，以司法院釋字第515號解釋為代表，實定法中則僅行政程序法第127條有其規定，惟不當得利之返還，於其他公法事件，亦有其必要，始能達依法行政及公平正義之要求，應認其適用範圍不以行政程序法第127條規定及司法院釋字第515號解釋規範所及者為限，亦即目前尚無實定法加以規範之公法上不當得利類型，應類推適用民法不當得利制度之規定，以調整當事人間不當之損益變動。
⒉經查，本件原告許啟聰雖主張原告許善淳因遭強制輔導轉學
之處分，致原告許啟聰須賠償250,929元，而被告則受有250,929元之利益。然因系爭輔導轉學處分係屬應予撤銷之違法行政處分，被告自應將其無法律上原因而受有之250,929元不當得利返還原告許啟聰云云；惟查，依據行為時賠償辦法第4條、第7條第1款及第8條之規定，以及原告許啟聰所簽立之入學保證書可知，原告許善淳應依招生簡章所定之修業期限，完成學業，若有違反該義務者，原告許啟聰即須負連帶賠償責任。而原告許善淳100學年時上、下學期部分學科均不及格參加補考，於補考後核算其學年智能學科（應修50學分，不及格34學分）不及格學分仍達2分之1以上，被告即依「學年學分制」成績考查作業規定，核令原告許善淳應予輔導轉學。縱認原告主張系爭輔導轉學處分係違法之行政處分乙節屬實，然該行政處分未經依法撤銷前，仍具有法律上之規制效力，而被告受領原告許啟聰給付之賠償金額250,929元，既有前述之法律上原因，自難謂構成不當得利。從而，原告許啟聰依公法上之不當得利法律關係，請求被告應返還原告許啟聰250,929元部分，為無理由，應予駁回。
六、綜上所述，原告對系爭輔導轉學處分不服，因被告尚未依訴願法之規定移送訴願管轄機關國防部審理，尚無許可原告逕向本院訴請撤銷申訴審議決定（被告101年8月9日國預學務字第1010002716號書函、被告102年5月17日國預校室字第1020001504號申訴評議委員會審議決議書）及原處分（被告101年7月17日國預教務字第1010002341號令）之餘地。是以，原告提起本件撤銷訴訟部分，為不合法，應予駁回。又系爭輔導轉學處分未經依法撤銷前，被告基於前揭賠償辦法及入學保證書之法律上原因，而受領原告許啟聰給付之250,929元，並不成立公法上之不當得利。從而，原告許啟聰訴請被告應返還250,929元，為無理由，亦應予駁回。另本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經核與裁判結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部不合法，一部無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 3 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 6 月 3 日
書記官 陳 嬿 如