高雄高等行政法院判決
102年度訴字第374號103年3月6日辯論終結原 告 宏錩營造有限公司代 表 人 廖武雄被 告 屏東縣政府代 表 人 曹啟鴻縣長訴訟代理人 陳麗珍律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102年8月2日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣被告辦理「屏東林邊國小新建圖書館工程」（下稱系爭工程）採購案，於民國101年8月17日決標公告由芊達營造有限公司（下稱芊達公司）以新臺幣（下同）16,360,000元得標，芊達公司及原告並於101年8月21日簽訂廠商履約及賠償連帶保證書，由原告擔任連帶保證廠商。嗣芊達公司因財務問題倒閉，經被告評估芊達公司已無法繼續施作系爭工程，乃依據系爭工程契約第19條第1項規定，以102年3月6日屏府工營字第10206503700號函及同年3月22日屏府工營字第10207742500號函通知原告接管後續工作之進行，無須再辦理契約名義變更事宜。因原告仍未進場施工，被告乃再以102年4月12日屏府工營字第10209597100號函及同年月22日屏府工營字第10211762100號函催告原告儘速進場施工，否則將依契約規定終止契約，並依政府採購法相關規定辦理。惟原告仍拒不進場施工，被告乃認原告無正當理由而不履行契約，依系爭工程契約第21條第1項第5款規定，以102年5月9日屏府工營字第10212481801號函通知原告終止契約，並以同函通知將依政府採購法第101條第1項第12款及第2項規定，刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以102年5月22日屏府工營字第10214627500號函作出維持原決定之異議處理結果，原告仍表不服，提起申訴，經遭申訴審議判斷駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰被告為求系爭工程順利完成，固有權要求原告進場施工，但原告為日後能順利取得報酬，也有權利要求被告說明付款方式是否准許以原告名義開立發票領取（因原承包商已倒閉不知去向），被告不敢明確表示，僅稱工程合約已有規定權利轉移，原告豈敢貿然進場施工，故解約不能完全歸責於原告，被告亦有可歸責之處。又政府採購法第101條第1項第12款規定「可歸責於廠商之事由致終止契約」，係指全部可歸責於廠商而言，則被告依政府採購法第101條第1項第12款規定，將原告刊登政府採購公報，認定為不良廠商之處分，於法尚有未合。審議判斷未對解約之緣由作實質審理，僅以被告舉證之合約條文即認定係因原告未履行保證責任而解約，判斷理由過於偏袒被告，有失公允等情。並聲明求為判決：申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。
三、被告則以︰原告出具之廠商履約及賠償連帶保證書載明：「．．．一經機關書面通知連帶保證廠商後，連帶保證廠商當即依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第33條之2第2項辦理補繳或履約，絕不拖諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。」原告既為系爭工程之履約及賠償連帶保證廠商，自應依上開履約及賠償連帶保證書履行其責任。本件被告於原承商芊達公司倒閉後，已數次函請原告進場施工，惟原告卻一再拒絕進場施工，被告依法終止契約，應可歸責於原告無疑。準此，被告以原處分通知原告有政府採購法第101條第1項第12款及第2項之情形，擬將其刊登政府採購公報，實屬有據。又原告前揭拒絕履約情事，業經其代表人於102年12月31日準備程序所自承，其並自陳伊自64年從電力公司退下來之後，即從事營造業務，且其之前亦曾多次擔任連帶保證廠商，可見原告乃係有經驗之營造廠商，對於擔任連帶保證廠商經驗豐富，當知芊達公司如有違約時，原告即應負連帶保證廠商責任。原告雖以芊達公司債務為由，希望被告予以保證云云，然對於芊達公司之債務，被告倘接獲法院強制執行通知，當無法諉為不知或為不實陳報。因之，原告以此為由而要求被告應配合云云，實強被告所難。蓋芊達公司債務如何或民事法院強制執行等情狀，實非被告可得置喙等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有系爭工程決標公告附申訴卷（第21-23頁），廠商履約及賠償連帶保證書、被告102年3月6日屏府工營字第10206503700號函、同年3月22日屏府工營字第10207742500號函、同年4月12日屏府工營字第10209597100號函、同年4月22日屏府工營字第10211762100號函及102年5月9日屏府工營字第10212481801號處分函附本院卷（第52-57頁）可稽，洵堪認定。又原告對於被告乃係因其拒不履行契約而終止契約之事實，並不爭執。茲兩造之爭點為：前開終止契約之事由，是否可歸責於原告？爰分述如下：
（一）按「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．12、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。．．．（第2項）廠商之履約連帶保證廠商經機關通知履行連帶保證責任者，適用前項之規定。」分別為政府採購法第101條第1項第12款及第2項所明定。次按「連帶保證（一）廠商履約進度落後，經機關評估並通知由連帶保證廠商履行保證責任繼續完成者，廠商同意將契約之全部權利讓與保證廠商。．．．（三）連帶保證廠商接辦後，應就下列事項釐清或確認，並以書面提報機關同意：．．．4.已施作未請領工程款廠商是否同意由其請領；同意者，其證明文件。5.工程款請領發票之開立及撥付方式。」「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，．．．：8.無正當理由而不履行契約者。」「立連帶保證書人宏錩營造有限公司（以下簡稱連帶保證廠商）同意就芊達營造有限公司（以下簡稱得標廠商）與屏東縣政府（以下簡稱機關）簽訂之『屏東林邊國小新建圖書館工程』契約負履約及賠償連帶保證責任。．．．一經機關書面通知連帶保證廠商後，連帶保證廠商當即依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第33條之2第2項辦理補繳或履約，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序．．．。」系爭工程契約第19條（本院卷第150頁）、第21條第1款第8目（本院卷第179頁）及系爭工程契約之附件「廠商履約及賠償連帶保證書」分別定有明文。
（二）經查，本件原告係簽訂履約及賠償連帶保證書之廠商，系爭工程原承攬廠商芊達公司倒閉後，經被告評估芊達公司已無法繼續施作系爭工程後，於102年3月6日以屏府工營字第10206503700號函通知原告進場接管未完成工程之進行。原告雖以102年3月14日錩字第1020314號函復其不逃避連帶保證責任，惟向被告請求研商協助有關契約名義變更及工程款請領事宜，經被告以102年3月22日屏府工營字第10207745200號函復所詢問事項略以，依據系爭工程契約第19條第1項連帶保證第（一）款規定，由原告承接原契約全部權利，無須再辦理契約名義變更事宜；及依據同條項第（三）款第4目規定，已估驗款項如須由原告請領，則請原告洽原承商取得同意書，並不影響保證廠商施作後續工程款項請領事宜。原告於102年3月28日復以錩字第1020328號函表示以芊達公司之契約名義不利其進場完成後續工程，經被告以102年4月12日屏府工營字第10209597100號函復依據系爭工程契約及賠償連帶保證書第2條及押標金保證金暨其他擔保作業辦法第33條之2第2項規定，請原告於文到7日內進場接續施工。原告再於102年4月17日以錩字第1020417號函請被告明確表示其進場施工後之債權是否與芊達公司無關及後續若有法院強制執行，被告亦不會接收執行以確保原告之權益，經被告以102年4月22日屏府工營字第10211762100號函請原告於102年4月24日進場施作或補繳履約保證金減收金額，逾期未辦理將終止契約並依政府採購法提報原告公司為拒絕往來廠商。原告雖以102年4月24日錩字第1020424號函復其乃擔心進場施工後無法受領工程款，非無履行保證廠商責任之誠意，惟至102年5月9日被告以屏府工營字第10212481801號函通知終止契約日止，原告並未進場施作系爭工程等情，為兩造所不爭執，並有原告上開函文附本院卷（第137、135、133、131頁）可稽，應堪認定。
（三）原告雖主張其係擔心後續施工之工程款報酬如何給付、是否得由其開立發票領取，其疑慮被告未有明確表示致其不敢貿然進場施作等語。惟查，原告為系爭工程之連帶保證廠商，並曾簽署「廠商履約及賠償連帶保證書」，依該連帶保證書約定，一經被告書面通知原告後，原告當即依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第33條之2第2項辦理補繳履保金或履約，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。然原告經被告一再通知請其進場施作或補繳履保金，形式上其雖表示願意進場施作，實質上卻仍一直以原承攬廠商芊達公司與其債權人之債務糾紛尚未解決為由，拒絕進場施工，顯已違反上開連帶保證書之約定。況且，被告於前開數次函文中已明確表示如原告進場施作，一切均依系爭工程契約規定，由原告承接原契約全部權利，不影響原告施作後續工程款項請領事宜，原告仍依舊藉故不進場履行連帶保證廠商之義務，則被告依系爭工程契約第21條「契約終止解除及暫停執行」第1項第（一）款第8目規定，以原告「無正當理由而不履行契約」為由而終止契約，即屬有據。且本件終止契約係可歸責於原告，則被告依政府採購法第101條第1項第12款及同條第2項規定，通知原告擬將其刊登政府採購公報，亦無不合。原告主張被告亦有可歸責事由云云，並無可採。
五、綜上所述，原告之主張，並不足採。被告以原告無正當理由不履行契約，已該當系爭工程契約第21條第1款第8目得終止契約及政府採購法第101條第1項第12款、第2項得刊登政府採購公報之情形，乃以原處分通知原告將依政府採購法第101條第1項第12款及第2項規定，刊登政府採購公報，認事用法，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請將申訴審議判斷、原處分（含異議處理結果）關於將刊登政府採購公報部分，予以撤銷，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
書記官 楊 曜 嘉