高雄高等行政法院判決
102年度訴字第386號民國103年8月20日辯論終結原 告 張𤥩嶧訴訟代理人 陳偉仁 律師
蔡碧仲 律師上 一 人複 代理人 張育瑋 律師被 告 嘉義縣竹崎地政事務所代 表 人 盧永祥 主任訴訟代理人 陳俊佑
陳翠蓮
參 加 人 王清賜訴訟代理人 何永福 律師複 代理人 嚴天琮 律師上列當事人間地上權登記事件，原告不服嘉義縣政府中華民國102年8月21日府行法訴字第1020105785號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於民國（下同）102年3月28日委由其代理人張秀梅檢具他項權利位置圖、戶籍謄本及切結書等文件，就嘉義縣○○鄉○○段926、928、929地號等3筆土地（下稱系爭土地）為時效取得地上權登記之申請，經被告以嘉竹地字第13240號收件在案。案經被告審查尚有「行使地上權之意思而占有之證明文件、稅籍證明、土地所有權人或繼承人之戶籍謄本、土地使用分區證明文件及都市計畫主管機關認定不違反都市計畫法規之證明文件」等4項應補正事項，乃以102年4月2日嘉竹地補字64號補正通知書（下稱補正通知書），通知原告於接到通知之日起15日內補正，惟原告逾期未完全補正，被告遂以102年4月23日嘉竹地駁字第18號駁回通知書（下稱原處分）駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）原告於61年即設籍在系爭土地上之房屋（門牌號碼：嘉義縣○○鄉○○村○○路○○巷○號，下稱系爭房屋）從未遷出，其設籍尚在63年系爭土地編定使用分區之前，依土地法第83條及都市計畫法第51條但書之規定，不論都市計畫機關出具證明文件與否，均屬合法之從來使用；被告和訴願機關稱未提出文件即應駁回云云，顯有違誤：
１、系爭訴願決定駁回理由略以：原告未提出都市計畫主管機關認定不違反都市計畫法規之證明文件，依內政部78年3月2日台內字第673550號函示（下稱內政部78年3月2日函）意旨，申請應予駁回云云。惟按「法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解。」司法院釋字第137號解釋闡釋在案，是各級法院對於違法違憲之行政命令當然具有拒絕適用之權限。準此，內政部78年3月2日函所指申請地上權設定登記時，應由申請人檢附該管都市計畫主管機關認定不違反都市計畫法規定之證明文件以憑辦理云云，使長期占有他人私有土地，本得依法因時效取得地上權之人，因無從提出都市計畫主管機關認定不違反都市計畫法規定之證明文件，致無法完成其地上權之登記，自與憲法保障人民財產權之意旨不符，業經最高行政法院90年度判字第760號判決在上述函釋範圍內，應不予援用。是各級法院包括鈞院自得拒絕適用之。
２、原告於系爭土地編定使用分區之前，已經設籍、居住於系爭土地上建物，依土地法第83條及都市計畫法第51條但書之規定，不論都市計畫機關出具證明文件與否，均屬合法之從來使用，其時效取得地上權登記僅係承認四十多年來之事實上狀態。
（１）土地法第82條本文固規定：「凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用」；惟查，同法第83條亦規定：「編為某種使用地之土地，於其所定之使用期限前，仍得繼續為從來之使用」乃屬特別規定。又「依本法指定之公共設施保留地，不得為妨礙其指定目的之使用。但得繼續為原來之使用或改為妨礙目的較輕之使用」都市計畫法第51條但書定有明文，亦本此理。
（２）系爭房屋於59年落成，因當時尚未登記門牌，原告一家之戶籍先寄於原地主莊家之房屋，於61年再設籍系爭土地上之房屋，而40年來從未遷出，顯示系爭房屋於61年之前即存在。系爭房屋僅有增建，並未完全改建，此觀系爭房屋歷年來照片1樓處門面均未改變，嗣後系爭土地63年9月6日經編定使用分區。準此，不論系爭土地上房屋是否符合都市計畫分區規定、亦不論都市計畫機關出具證明文件與否，系爭房屋均屬從來之使用，符合土地法第83條之規定；訴願機關仍稱系爭土地違反土地法第82條、都市計畫法臺灣省施行細則第29條及30條之規定云云，顯有違誤。
３、再者，是否取得建築執照與是否違反土地分區使用之間，乃屬兩事，系爭房屋縱有翻修超過二分之一情事，亦非都市計畫法所稱之增建或改建，僅生是否漏未申請建築執照而違反建築法之問題，並不影響系爭房屋係自土地劃定分區使用前即存在而屬從來使用之事實，系爭房屋並不違反土地使用分區之使用：
（１）按「都市計畫發布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外，不得增建或改建。」都市計畫法第41條前段定有明文。又建築法第9條規定：「本法所稱建造，係指左列行為：1、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。2、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。3、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。4、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」
（２）系爭房屋經嘉義縣竹崎鄉公所派員現勘後，以103年1月17日嘉竹鄉建字第1030000306號函稱：「足認系爭坐落於竹崎真武段926、928、929地號上之建物約於民國61年、62年間已建造完成之建築物．．．該建築屋因老舊外皮翻修超過該建築物1/2面積屬實」等語。準此，系爭房屋縱有翻修超過2分之1情事，至多亦僅係修建，而非都市計畫法所稱之增建或改建，並不違反土地分區之使用。又按建築法第32條至第34條之規定，僅係關於建照申請問題，系爭房屋翻修時縱未申請建照，亦僅生漏未申請建築執照而違反建築法之問題，與系爭房屋是否違反都市計畫法無關。
（二）事實之認定並不限於直接證據，間接證據亦包括在內，原土地所有權人既出具四鄰證明書，而原告、原土地所有權人和現土地所有權人之間又別無租賃、借貸、無權占有關係，即足認定原告以地上權之意思占有系爭土地，原處分暨訴願決定稱尚應再補正證明文件云云，顯有違誤：
１、原處分暨訴願決定略以：原告尚應再補正以地上權意思占有系爭土地之證明文件云云、因逾期未補正而應予以駁回云云。惟事實之認定並不限於直接證據，間接證據亦包括在內，此有最高行政法院102年度判字第9號判決可參。原土地所有權人既出具四鄰證明書，而原告、原土地所有權人和現土地所有權人之間又別無租賃、借貸、無權占有關係，即足認定原告以地上權之意思占有系爭土地。
２、依土地登記規則第118條之修正理由所舉：「占有之初，有地上權之約定或登記申請等，僅為例示規定、而非列舉規定，初不限僅於修正理由所舉情形始能申請時效取得地上權之登記。」又依民法第832條、第834條之規定可知，地上權本身即含無償使用之態樣，無償使用與地上權成立之間，本無衝突關係。復「土地與房屋所有權人並非同一，彼此間並無租賃、使用借貸或其他法律關係，則房屋所有權人基於行使地上權之意思而占有土地，亦非有違常情及事理」臺中高等行政法院98年度訴字第203號判決亦為同旨，可資參照。
３、系爭土地與其地上建物之所有權人並非同一，原土地所有權人莊榮崇出具證明書，稱原土地所有權人與原告之父張吉樑之間未有租賃、借貸、無權占有關係等語，則除行使地上權意思之外，再無其他法律關係。且，原告與現土地所有權人即參加人王清賜之間亦別無租賃、借貸、無權占有關係，則除行使地上權意思之外，再無其他法律關係。被告稱原告所出示證明書僅能證明無償使用云云，與原告行使地上權意思之間，並無兩悖。
（三）再者，四鄰證明書是否能夠證明行使地上權之意思，需依個案而定，而非一概而論、均認為不能證明；四鄰證明書縱未能直接證明行使地上權之意思，行政機關亦應教示尚需補正何種資料，況原告就有利事項初步以間接事實而負舉證責任，被告即應負反證說明之義務：
１、四鄰證明書是否能夠證明行使地上權之意思，需依個案而定，而非一概而論、均認為不能證明：最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議雖略以：「申請人提出之四鄰證明書，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地」云云。惟事實之認定以及證據之評價，本為法院職權，此觀行政訴訟法第133條規定自明；故證據之證據力，需依個案中不同之待證事實而定，非謂若干特定證據即僅具備或是不具備若干之證明力，而予預先評價之理。此有參臺中高等行政法院98年度訴字第203號判決亦略以：「該4名證人於原告主張其行使地上權之意思占有系爭土地時期，仍設籍於彰化縣鹿港鎮，再依民法第769條、第770條及第772條之規定，主張時效取得地上權者，其行使地上權之意思而占有土地，期間為20年，如為善意，則期間縮短為10年，原告所稱其自出生即占有系爭土地之期間，亦遠逾該規定之10年或20年期間，以此難謂該四鄰證明書之證明人並無法證明上開事實之能力」斯為同旨。
２、四鄰證明書縱未能直接證明行使地上權之意思，行政機關亦應教示尚應補正何種資料：臺中高等行政法院98年度訴字第203號判決：「原告為本件申請時，業已提出四鄰證明書及里長證明書，其內容已載明原告係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，且被告於本件言詞辯論時亦稱原告有補正出具上開證明書之證人到場作證，又原告所有之房屋已占有系爭土地數十年之久，而上開事證並未顯示原告係基於租賃、使用借貸或其他法律關係而占有系爭土地，是依所發生之事實性質及原告所提之文件暨證人，並非全然不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，自非屬未補正。如被告認上開文件證明力不足，則應向原告具體說明，應補正其他文件或證據以資證明」可參。
３、除四鄰證明書外，原地主莊榮崇於民事審理中亦到庭證稱其兄原有與原告之父約定地上權等語，原告自幼即知其於系爭土地上有建物使用，但亦知悉其一家從無擁有土地所有權等語，顯係以行使地上權意思占有系爭土地，此有臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）103年度簡上字第10號103年2月27日民事庭筆錄可稽。
４、原告既已就原告與原土地所有權人、現土地所有權人間別無租賃借貸關係等事而初步就積極事實負舉證責任，被告即應就本件非屬行使地上權乙事負起反證之責任；被告不思舉證推翻原告提出之事實，僅泛稱原告尚應再提出證據云云，顯悖行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條之證據法則。按「負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人再舉證證明之，始得謂已盡其證明責任。」最高法院99年度台上字第984號民事判決可參，另有最高行政法院101年度判字第895號判決亦為同旨，此乃行政訴訟和民事訴訟共通之舉證責任等情。並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告就原告時效取得系爭土地地上權登記之申請，應予公告。3.被告應就原告所占有之系爭土地，作成准予地上權設定登記之行政處分。
三、被告則以︰
（一）原告起訴狀所檢具之證明書（證明人：莊榮崇），與原告102年3月28日向被告申請時效取得地上權（嘉竹地字第13240號登記申請書）登記所檢附之證明書（證明人:莊榮德）未合，顯然原告於起訴狀內所提證之證明書並未附具於當時原登記申請案內，合予敘明。
（二）原告提證於系爭土地上以行使地上權意思而占有之證明文件部分：
１、原告主張出具四鄰證明書，即足認定原告占有之始係以行使地上權意思等云云。按占有土地建築房屋之原因不一而足，非必係以行使地上權之意思而占有，主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。申請人提出之四鄰證明書，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有，亦非僅以占有人在他人土地上有建築物之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有，此經最高法院64年度台上字第2552號判例及最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議明白揭示。原告提出以自行書立之切結書、戶籍謄本及證明人莊崇德之四鄰證明書，載稱原告之父張吉樑與證明人之兄長莊榮顯為師徒關係，其兄提供系爭土地供張吉樑與其家屬興建房屋等語，依經驗常理判斷應係無償使用供其興建房屋。該切結書係原告自行書立之私文書，其四鄰證明書僅能補強證明占有事實，至於其是否係以行使地上權之意思占有系爭土地之事實，則非所書立之該切結書所得證明，另可參最高行政法院102年度判字第163號亦有相同見解。
２、原告主張舉證責任應轉嫁於受理申請登記之地政機關一方之謬論。參臺中高等行政法院100年度訴字第214號判決謂：「主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任，並非一經提出占有土地之四鄰證明書，登記機關即應予以登記，為前揭所揭示明確。而所謂舉證責任，乃訴訟中之之當事人，有提出證據以證明其所主張之事實為真實之責任，亦即為證明之負擔或舉證證明之負擔。凡當事人要求依其主張為裁判，除有例外情形，遇有真偽存否不明時，必須以證據支持其主張，而舉證證明之。如不能舉證證明其主張，則負擔不能依其主張為裁判之危險。準此，在上開舉證責任之規範下，原告自應舉出任何足以證明待證事實之證據，以善盡其舉證責任，否則即應負擔不能依其主張為裁判之危險，尚難將此舉證行為及應如何舉證之責任轉嫁在受理本件時效取得地上權登記之被告一方。」原告以時效取得地上權登記原因之向被告申請他項權利登記，係欲其私法上財產權之成立，原告主張於己有利之事證本應負舉證責任，由登記機關據以原告所提證之文件為審認準據。原告主張應由登記機關為反證方式推翻原告所提之事證，進而成立其私法之財產權，實為對土地登記審查制度之誤解（另參照最高行政法院101年度判字第131號亦採相同見解）。
３、四鄰證明未能證明係以行使地上權之意思而占有之證明文件，行政機關應教示補正何種資料之部分：參高雄高等行政法院101年度訴字第159號判決謂：「又所稱以『行使地上權意思而占有之證明文件』，例如當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地交付占有而未完成登記；或已為申請地上權設定登記而未完成登記；或已為設定登記但該設定行為具有無效情形；或占有人於占有他人土地之始，即將以行使地上權之意思表示於外部並取得第三人之證明等之相關證明文件‧‧‧。」足見主張時效完成申請地上權登記者，除應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件外，並應提出以行使地上權意思而占有之證明文件，二者缺一不可。據此，被告於審視原告所提之證明文件後，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地。旋即連繫登記申請案之代理人，再提出補強有「行使地上權之意思而占有」之主觀意思證明文件，並提供內政部99年6月28日內授中辦地字第0990724793號令供原告補正參考，前揭號令已詳述何為係以行使地上權意思而占有之證明文件。爰此，被告除提供上開號令予原告研參外並向其具體說明尚需補正何種書類文件。原告主張行政機關未明確闡明並指導原告應補正何種文件等云云，顯係誤認。
（三）原告主張於前任、現任土地所有權人之間別無租賃、借貸、無權占有關係，即足認定原告以行使地上權之意思占有及被告應舉反證之責任等云云。
１、查地上權為物權之一種，客觀上於土地上建築房屋或工作物者，非即推定其為行使地上權之他項權利。原告於本案系爭土地上興建建物而占有之始，究係本於無權占有之意思？或所有之意思？或與他人合資興建？抑或租賃、借貸之意思？或係行使地上權之意思？則未臻明確。豈能以原告所主張剔除無租賃、借貸、無權占有關係之刪除法，即足認定原告係以行使地上權之意思占有。地上權之時效取得，以行使地上權之意思而占有土地為要件，不能僅憑占有人在他人土地上有合法建築物或其他工作物之客觀事實，經過一定之期間，認其因時效完成而取得地上權。而經土地所有人同意或無償提供在其上建築房屋，非必基於地上權之設定，有可能係使用借貸或合建等其他原因，此有最高法院64年台上字第2552號判例意旨可資參照。爰此，原告所稱地上權本身即含無償使用之態樣，係對時效取得地上權登記之誤解。
２、民法第769條、第770條所定時效取得不動產所有權均須「以所有之意思」為要件，而地上權係所有權以外之財產權，故主張時效取得地上權，依民法第772條準用第769條、第770條之規定，自須「以行使地上權之意思」而占有為其要件，是若占有人主觀上非以行使地上權之意思而占有，即與時效取得地上權之規定不合。況該證明文件係應由原告本諸實際行使地上權意思之事實提出相關佐證資料，並非得由行政機關代為提出。按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。」民事訴訟法第277條定有明文。抑且，申請登記為地上權人為有利申請人之事實，即應由申請人就此有利事實負舉證責任，豈是由被告負反證之責，原告所主張顯為無理由。
（四）違反土地使用管制法令者，不得申請時效取得地上權，其提證之必要性爭點：
１、被告補正通知書略以：「檢附土地使用分區證明文件及都市計畫主管機關認定不違反都市計畫法規之證明文件」，通知於原告應於指定期間內補正申請資料，此係依據「時效取得地上權登記審查要點第3點第2款」之法令依據請求原告提證之，而非原告所指係依內政部78年3月2日函釋請求。至於本案系爭土地於63年9月6日編為竹崎鄉都市計畫農業區範圍，其土地使用是否合於都市計畫法之規範，應由主管機關審認之。惟原告逾期未依補正事項完全補正，被告依土地登記規則第57條第1項第4款規定，駁回原告之申請，於法並無不合。
２、復參貴院98年度訴字第142號判決謂之：「按直轄市或縣（市）地政機關得就管轄區內之土地，依國家經濟政策、地方需要情形及土地所能供使用之性質，分別商同有關機關，編為各種使用地。凡編為某種使用地之土地，不得供其他用途之使用。土地法第81條、第82條前段分別定有明文。次按占有人有左列情形之一者，不得申請時效取得地上權登記：‧‧‧。（三）使用違反土地使用管制法令者。為時效取得地上權登記審查要點第3點第3款所明定（已修改為第2款）。內政部訂頒上開審查要點，係使所轄地政機關辦理時效取得地上權登記時，依該要點指示，而可明確掌握法令規範、權限劃分，以正確行使權限、保障人民合法權利，因此此項審查要點，分類應屬作業性行政規則；又現行民法、土地法及土地登記規則皆無明文指示地政機關於人民在屬於都市計畫使用分區限制之土地上，因時效取得地上權而請求登記時，應為如何處置，因此該審查要點第3點第3款並無違反法律優位原則。‧‧‧縱其主張符合從來使用之規定，亦僅容許原告繼續為原來之使用，自非允許原告依該被容許之現狀另得創設一個與所編定特定用途完全不同用途之法律上新權利。」
３、據上可知，土地使用分區管制乃是都市計畫執行工具之一，針對各用途分區內之土地使用及建築物使用予以使用性質與使用強度之規定，並排除有妨害各分區主要用途的其他使用。而土地使用管制規範，於非都市土地係以土地使用分區及使用類別為管制依據；於都市土地內範疇者，依據都市計畫法劃定之各種分區作為準則。又內政部78年3月2日號函，未經內政部停止適用，原告所主張最高行政法院90年度判字第760號判決不予援用上開函釋部分，應係就其判決個案範疇內不予援用，與本案尚難比附援引。是以，被告依據上開時效取得地上權審查要點請求原告提證都市計畫主管機關認定不違反上開都市計畫法規定之證明文件，自無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人則主張：
（一）原告並未以行使地上權之意思而占有系爭土地：因時效完成而取得地上權或地上權登記請求權者，必須以行使地上權之意思而占有他人之土地為其成立要件之一（最高法院89年度台上字第1370號民事判決），主張時效取得地上權者，須為以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例參照）。
（二）參加人就系爭土地起訴請求原告拆屋還地民事案件審理中(嘉義地院102年度嘉簡字第141號)，原告多次略稱「當時原告即有占用到參加人的土地，但是參加人沒有反對，讓原告繼續使用」，且於103年1月28日民事案件(嘉義地院103年度簡上字第10號)所提之民事上訴理由狀，亦同前主張，略稱「參加人當時未表異議，顯示參加人同意原告之房屋占用系爭土地」。綜上可知，原告占用系爭土地係誤認有得參加人之同意，而非基於行使地上權的意思，既然原告無行使地上權之意思，即無因時效完成而取得地上權可言。
（三）土地占有人是否以行使地上權之意思而占用土地，得請求登記為地上權人，取得地上權，係屬私法之爭執，應由法院審判，非地政機關得依行政程序決定之。縱地政機關依調處結果認應為地上權之登記，倘土地所有人不服，訴請法院裁判，經法院審判結果，認占有人非以行使地上權之意思占有土地，不得請求登記為地上權人時，亦得判決否決其地上權取得時效登記之請求(最高法院84年度台上字第2579號民事判決照參照）。參加人請求原告拆屋還地民事案件，經嘉義地院102年度嘉簡字第141號判決及103年度簡上字第10號判決，以「上訴人（即本案原告）未證明其係以地上權之意思占有土地，自難認上訴人已時效取得地上權，而為有權占有。」為由，判決上訴人(即本案原告)敗訴確定在案。故原告不符合時效取得系爭土地地上權之要件甚明，懇請鈞院駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有原告之土地登記申請書、戶籍謄本、切結書、他項權利位置圖、系爭土地登記第二類謄本、土地使用分區證明書，第三人莊榮德之證明書、被告補正通知書、駁回通知書等附於原處分卷可稽，洵堪認定。茲兩造之爭點厥為原告以依時效取得系爭土地之地上權為由，向被告申請為地上權登記，被告予以否准，是否適法？爰分述如下：
（一）按「以所有之意思，二十年間和平、公然、繼續占有他人未登記之不動產者，得請求登記為所有人。」「前五條之規定，於所有權以外財產權之取得，準用之。於已登記之不動產，亦同。」「稱普通地上權者，謂以在他人土地之上下有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權。」為民法第769條、第772條及第832條所明定。次按「土地總登記後，因主張時效完成申請地上權登記時，應提出以行使地上權意思而占有之證明文件及占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申請登記時繼續占有事實之文件。」「前項登記之申請，經登記機關審查證明無誤應即公告。」「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：‧‧‧二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。」「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：‧‧‧四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」土地登記規則第118條第1項、第2項、第56條第2款及第57條第1項第4款分別定有明文。又「占有人申請時效取得地上權登記，應合於民法有關時效取得之規定，並依土地登記規則第118條辦理。」為時效取得地上權登記審查要點第1點所規定。而上開「時效取得地上權登記審查要點」為主管土地登記之內政部於法定職權範圍內，關於辦理時效取得地上權登記之事項所為細節性、技術性之行政規則，並未逾越土地法及土地登記規則等相關法規之規範意旨，亦未增加法律所無之限制或負擔，自得予以援用。
（二）經查，原告於102年3月28日向被告申請辦理系爭土地時效取得地上權登記，經被告審查結果，認原告尚有以行使地上權之意思而占有之證明文件等應補正事項，乃以102年4月2日嘉竹地補字第64號補正通知書通知原告於接到通知之日起15日補正；惟原告逾期仍未完全補正，被告乃依土地登記規則第57條第1項第4款規定駁回其申請，於法並無不合。原告雖主張：系爭土地原土地所有權人既出具四鄰證明書，而原告、原土地所有權人和現土地所有權人之間又別無租賃、借貸、無權占有關係，即足認定原告以地上權之意思占有系爭土地，原處分暨訴願決定稱尚應再補正證明文件，顯有違誤云云。惟按「稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的而使用其土地之權，民法第832條定有明文。又占有土地建築房屋或種植竹木，有以無權占有之意思，有以所有之意思，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任；另主張時效取得地上權者，須以行使地上權之意思而占有始足當之，若依其所由發生事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行。申請人提出之四鄰證明書，尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，登記機關尚不得依時效取得地上權登記審查要點為公告。」最高行政法院95年9月份庭長法官聯席會議決議可資參照。則本件原告既主張依時效取得系爭土地之地上權，自應就其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，負舉證責任。又依土地登記規則第118條修正之立法理由，所稱「以行使地上權意思而占有之證明文件」，係指如當事人間已有設定地上權之約定，本於該約定先將土地交付占有而未完成登記；或已為申請地上權設定登記而未完成登記；或已為設定登記但該設定行為具有無效情形；或占有人於占有他人土地之始即將以行使地上權之意思表示於外部並取得第三人之證明等相關證明文件。然原告於被告通知補正時雖提出第三人莊榮德出具之證明書（見原處分卷第20頁)，作為行使地上權意思而占有之證明文件，惟查，依該證明書所載之內容「．．．茲證明戶籍地：嘉義縣○○鄉○○村○○路○○巷○號，張吉樑先生及其家屬，現使用之土地於民國59年即在系爭土地建屋，當時證明人之大哥莊榮顯，與張吉樑先生為師徒關係，大哥因殘疾，終生未娶，在嘉義市開業刻印，不要求繼承家產，只要求當時在系爭土○○○鄉○○村○○路○○巷○號所在之處，由張先生全家在該處建屋，大哥由嘉義返回竹崎時即住宿該處，．．．」，顯見係因證明人莊榮德之大哥莊榮顯與原告父親張吉樑為師徒關係而得無償使用系爭土地建築房屋，然此只能證明原告確有占有之事實，尚無得以證明原告「於占有之時即係以行使地上權意思而占有系爭土地」之主觀事實。又占有使用他人之土地，其原因固屬不一，然必以「行使地上權」之意思而占有，始符合因時效取得地上權之第一要件。此項行使地上權之意思，依民法第944條第1項規定，既不在「推定」之列，即須由占有人負證明之責（最高法院86年度台上字第619號判決參照），則原告既無法證明其係以行使地上權之意思而占有，尚不得以原告與原土地所有權人之間別無租賃、借貸、無權占有之關係，即推定原告係以行使地上權之意思占有系爭土地，是原告上開主張，委無可採。又如前述，本件既應由原告就行使地上權之意思而占有系爭土地負舉證責任，則原告另稱其已就其與原土地所有權人、現土地所有權人間別無租賃借貸關係等事而初步就積極事實負舉證責任，被告即應就本件非屬行使地上權乙事負起反證之責任云云，顯係推卸之詞，亦不足採。再者，本件被告於審查原告所提之證明文件後，認尚不足以證明其係本於行使地上權之意思而占有系爭土地，旋即連繫登記申請案之代理人，再提出補強有「行使地上權之意思而占有」之主觀意思證明文件，並提供內政部99年6月28日內授中辦地字第0990724793號令供原告補正參考，前揭號令已詳述何為係以行使地上權意思而占有之證明文件，是被告除提供上開號令予原告研參外並向其具體說明尚需補正何種書類文件，業經被告陳明在卷，則原告又主張：被告未指導原告應補正何種證明文件等云云，實屬誤解，洵無可採。
（三）原告嗣又提出原地主莊榮崇出具之證明書及嘉義地院103年度簡上字第10號拆屋還地民事案件103年2月27日準備程序筆錄為憑，並主張：除該證明書外，原地主莊榮崇於另案民事審理中亦到庭證稱其兄原有與原告之父約定地上權云云。惟查，參加人另案起訴請求原告及其父張吉樑拆屋還地民事案件，原地主莊榮崇係於嘉義地院審理中到庭證稱：當初土地是伊所有，經其兄弟設定抵押，因無力清償，伊退伍後即離開，對於後面的事情不清楚，102年5月24日證明書為伊所親簽，伊知悉上訴人（即本案原告）以地上權之意思占有土地，係因上訴人於土地上蓋房子等語（見嘉義地院103年度簡上字第10號判決第7頁第10行），惟揆諸前揭最高行政法院庭長法官聯席會議決議及最高法院判決意旨，在他人土地建築房屋，其原因不一，尚難僅以占有人在他人土地上建有房屋，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有，是證人莊榮崇上述證詞，尚不足以證明原告係以行使地上權之意思而占有土地。又證人莊榮崇出具之證明書（見本院卷第59頁），核與上開第三人莊榮德出具之證明書，二者內容相同，而該證明書所述之內容，只能證明原告確有占有之事實，尚無得以證明原告「於占有之時即係以行使地上權意思而占有系爭土地」之主觀事實，已如前述，是原告提出之證明書及另案民事案件之準備程序筆錄，亦不足以作為原告有利之證據。況參加人請求原告及其父張吉樑拆屋還地民事案件，訴經嘉義地院102年度嘉簡字第141號、103年度簡上字第10號審理後，認為原告未能證明其係以行使地上權之意思而占有系爭土地，自難認原告已時效取得地上權而為有權占有，乃判決原告敗訴確定，此有上開民事判決附卷可稽，並經本院調閱該卷宗審認無訛，是原告並無法證明其就系爭土地已依時效取得地上權，其上開主張，亦不足取。
（四）原告又訴稱：原告於61年即設籍在系爭土地上之房屋從未遷出，其設籍尚在63年系爭土地編定使用分區之前，依土地法第83條及都市計畫法第51條但書之規定，不論都市計畫機關出具證明文件與否，均屬合法之從來使用，被告及訴願機關予以駁回，顯有違誤云云。惟按「占有人占有土地有下列情形之一者，不得申請時效取得地上權登記：．．．（二）使用違反土地使用管制法令。」為時效取得地上權登記審查要點第3點第2款所明定。查系爭土地係坐落於嘉義縣竹崎鄉，而於63年9月6日竹崎鄉竹崎都市計畫實施後土地使用分區編為農業區，此有都市計畫主管機關竹崎鄉公所核發之土地使用分區證明書附卷可稽（原處分卷第51、52頁），是系爭土地已編為都市計畫農業區之土地，自應依都市計畫法相關規定而為使用。次按「都市計畫發布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外，不得增建或改建。」都市00000000段定有明文。而本件原告於系爭土地上興建系爭房屋，是否違反都市計畫法之相關規定？據竹崎鄉公所於103年3月24日以嘉竹鄉建字第1030003950號函復稱：「申請人張何幼君（即原告母親）檢附相關資料於103年1月7日向本所申請舊有房屋證明，依檢附資料（用電證明、稅籍證明及檢視部分房屋結構）建物約於民國61年、62年間已建造完成之建築物，然經本所於103年1月14日現勘，該建物因老舊外皮翻修超過建築物1/2面積屬實，申請人無提供該建物翻修時間是否於本鄉都市計劃區域內實施（民國63年9月6日）前，故尚無法針對該建物有無違反都市計畫法相關規定之審認。」等語（見本院卷第167頁)。又證人即竹崎鄉公所建設課承辦人游志輝到庭證稱：「問：舊有房屋若可取得證明書的話，就代表沒有違反都市計畫法的相關規定，亦即，都市計畫63年9月6日實施前的舊有房屋就沒有違反都市計畫法之相關規定?）是，因為法令實施之前房屋就存在，依據這些資料向我們鄉公所申請，我們再去現場勘驗。」等語，另同案承辦人即證人張怡晏亦證稱：「（問：原告母親103年1月7日申請實施管制前已建築完成舊有房屋證明，為何沒有發給證明書？）我先進行書面審查，用電與稅籍證明大約證明係在61年間的，事後我會同其他科室成員到現場看系爭房屋，發現有增建行為，外牆有翻修，屋頂也有更換翻新，可能有建造行為，所以，沒辦法發給證明書，因為依據建築法規，有建造行為屬於新的房屋，而非舊有房屋，蓋翻修的面積過大超過1/2。
」「63年之後若有建造行為都必須向鄉公所或建築主管機關報備或申請建築執照，整修在1/2以下不用提出報備或申請建築執照，若沒有申請或報備這個動作，我們就不會採認屬舊有房屋，而本件系爭房屋沒有向我們申請過。」等語（見本院103年6月10日準備程序筆錄）。再者，原告於上述嘉義地院103年度簡上字第10號拆屋還地民事案件審理中，亦自承其於80年間與其父共同出資，將系爭房屋由1層樓整建為今日之2層樓等情（見該判決書第3頁第7、8行），且原告於本院起訴時亦自承系爭房屋僅有增建，並未完全改建，有其提出之照片2紙附卷可佐（見本院第44頁），足認原告於63年9月6日竹崎鄉竹崎都市計畫實施後，業於80年間將系爭房屋由1層樓增建為2層樓，核已違反都市00000000段規定，而有時效取得地上權登記審查要點第3點第2款規定之情形，依上開規定，亦不得申請時效取得地上權登記。原告主張：系爭房屋僅係修建，並非都市計畫法所稱之增建或改建，並不違反土地分區之使用，系爭房屋翻修時縱未申請建照，亦僅生漏未申請建築執照而違反建築法之問題，與系爭房屋是否違反都市計畫法無關云云，核不足取。至原告所舉土地法第83條及都市計畫法第51條但書之規定，係指已編定為某種使用之土地，或依都市計畫法編定之公共設施保留地，仍得繼續為從來之使用。核與本件系爭土地係依都計畫編定為農業區，且原告於都市計畫實施後又增建系爭房屋，並未為原來之使用情形不同，尚不得援引適用上開條文，是原告此之所訴，亦難憑採。又本件被告以補正通知書通知原告應於指定期間內補正都市計畫主管機關認定不違反都市計畫法規之證明文件，係依據時效取得地上權登記審查要點第3點第2款之法令依據請求原告補正，而非原告所指係依內政部78年3月2日函釋請求，業經被告陳明在卷，並有被告102年4月2日嘉竹地補字64號補正通知書附卷可憑（見原處分卷第11頁）。是原告有關內政部78年3月2日函釋業經最高行政法院90年度判字第760號判決宣示違憲而應不再援用之指訴，亦與本件無涉。又原告所援引臺中高等行政法院98年度訴字第203號判決，係屬個案見解，並非判例，尚無指束本件之效力，併予敘明。
六、綜上所述，原告之主張均不足採。被告否准原告申請時效取得系爭土地之地上權登記，其認事用法核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴求為判決：1.訴願決定及原處分均撤銷。2.被告就原告時效取得系爭土地地上權登記之申請，應予公告。3.被告應就原告所占有之系爭土地，作成准予地上權設定登記之行政處分，均無理由，應予駁回。
七、又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院審酌後，核與判決之結果並無影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 吳 永 宋法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 9 月 10 日
書記官 陳 嬿 如