高雄高等行政法院判決
102年度訴字第301號民國102年11月28日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 陳世明 律師複代理人 謝建智 律師被 告 屏東縣萬丹戶政事務所代 表 人 乙○○訴訟代理人 丁○○
參 加 人 丙○○上列當事人間戶政事件，原告不服屏東縣政府中華民國000年00月00日屏府訴字第00號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰原告之岳母戊○○女士於民國000年00月00日前往被告機關，以新生兒之祖母的身分，申辦其女即參加人與原告所生之子之出生登記，並以新生兒父母意見不合，子女姓氏約定不成為由提出申請。被告審查及調查後，由申請人戊○○當場抽籤決定新生兒之姓氏，經抽籤結果為從母姓，乃依戊○○申請登載之新生兒姓名「己○○」確定其本名而辦理出生登記。嗣原告知悉後口頭表示不服，被告以000年00月00日屏萬戶第0000000000號函復原告（下稱第1次處分），經原告提起訴願，由屏東縣政府以000年屏府訴字第0號訴願決定撤銷第1次處分，並命於2個月內另為適法處分。被告重新調查後，認原告與參加人間確有「子女姓氏約定不成」之事實，遂以000年00月00日屏萬戶第00000000000號函（下稱原處分）通知原告有關新生兒出生登記訴願案，經審認出生登記應予維持。原告不服，再提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、按民法第1059條第1項文義，新生兒之從姓，應由父母於子女出生登記前，以書面約定子女從父姓或母姓，未約定或約定不成者，則應由「父母」於戶政事務所抽籤決定之。依該條文99年5月19日修法理由，父母間具有未約定或約定不成之情事者，比照處理戶籍法第49條第1項前段規定之方式處理，應係指應由子女之父母雙方至戶政事務所抽籤決定甚明，絕非戶籍法第29條所定申請人（僅具備戶籍申請之資格）即可取得新生兒從姓與命名之決定權，蓋前揭修法說明已明確指出：父母間對子女從姓問題僅「比照處理方法」解決，則未成年子女之從姓與命名權仍歸父母雙方無疑，如此解釋方符前開法條修正說明，及該條文所規範權利主體前後一致之論理。被告主張民法第1059條規定係配合戶籍法第49條規定等語，並非事實。
㈡、按戶籍法第49條規定，婚生子女之姓氏須「依相關法律規定未能確定時」，始得由申請人代為抽籤決定。如申請人為父母，依民法第1059條第1項規定賦予之權利，雙方自得至戶政事務所逕為抽籤決定。若申請人為「父母以外之人」，因非民法第1059條第1項規定有權抽籤之人，僅具申請之資格，本分屬兩事，若要參與抽籤，自須出具委託書後方得代為行使抽籤。簡言之，戶政事務所仍應先適用民法第1059條第1項規定，通知有權抽籤之人即新生兒之父母前來戶政事務所進行抽籤。若新生兒之父母均未前來，此時始符合戶籍法第49條第1項所定「依相關法律規定未能確定時」之要件，而由申請人取得抽籤之權利。本件被告僅以電詢方式，而未通知原告及參加人至戶政事務所抽籤，單憑參加人口述片面拒絕約定為由，逕依戶籍法第49條規定辦理登記，有違民法第1059條規定，罔顧原告對新生兒有從姓與命名之權利，且觀諸參加人並未出具委託書由戊○○代為抽籤決定，即逕由戊○○抽籤決定新生兒姓氏與名字，顯然於適用上開民法第1059條及戶籍法第49條之規定有所違誤。
㈢、依戶籍法第29條定規定，該條文僅賦予申請人具有出生登記之申請資格，至於新生兒「命名」與「從姓」之實體事項，應由新生兒之父母行使。故原告之岳母戊○○僅有出生登記之申請資格，無對新生兒為「從姓」、「命名」之權，其對新生兒所為命名「○○」及決定從姓為「B」，顯於法無據。參加人主張：「．．．參加人委請娘家父親敦請專業人士為新生兒取好A姓及B姓之名字各數個…」云云，並提出證物影本，欲證明戊○○係依參加人事先決定之姓名而為申報。惟依該取名影本所示，顯然「○○」之字跡與其他取名所填寫字跡相差甚大，不無有事後補填之嫌，且依取名之筆劃中亦可得知，「B」字為姓，「○、○、○」字與「○、○、○」字為1組之命名選擇，若按其筆劃配對可知，「○○」之命名顯非事前所取好，被告竟由原告岳母戊○○逕行決定，據以受理登記，顯有不當。
㈣、被告認定原告與參加人間，關於子女從姓有約定不成情事乙節，單憑原告之岳母及參加人片面之詞遽為認定，而由戊○○抽籤決定新生兒之從姓，並逕依戊○○對原告之子取名，作成原處分，顯未善盡行政調查義務。蓋原告與參加人間既尚未約定或商議新生兒之從姓及取名，何來有不能約定抑或約定不成之例外情事？被告未能先予調查，再依民法第1059條規定辦理，即採信原告岳母片面之詞，亦未出具原告配偶之委託書等情事，遽然認定原告與參加人間有符合前開民法規定之例外情形，自屬率斷，此亦為原上級機關○○○政府屏府訴字第0號訴願決定撤銷原處分理由，故原處分之作成顯然違反民法第1059條第1項規定。
㈤、被告雖舉內政部96年5月25日台內戶字第0960076576號函、96年7月11日台內戶字第0960098491號函、及96年7月12日台內戶字第0960110952號函為其辦理登記之依據，惟上開函釋均係99年5月19日民法親屬篇修正前行政措施權宜之解釋。
原處分則係作成於親屬篇修正之後，自應依修正後之民法第1059條第1項規定辦理新生兒之從姓暨其相關之出生登記，始符合法律優越原則。被告卻一再引用上開函釋，所持之見解容有違誤。至於被告引用90年4月25日台內戶字第9003908號函其所依據之戶籍法第31條之規定（現行戶籍法第29條），已非現行戶籍法之規定，且該函釋內容與本案判斷被告有無違反民法第1059條第1項規定無涉。
㈥、依行政程序法第118條規定，違法之行政處分經撤銷後，該處分溯及既往失其效力，回復至處分作成前之狀態。被告所為第1次處分已遭訴願機關屏東縣政府為撤銷之決定，本應依法為塗銷登記，並重新辦理出生登記，其竟以第1次處分未有違法之處為由而作出予以維持原處分之行政處分，違反訴願機關所為之撤銷決定之效力，亦有違誤。再者，依戶籍法第23條規定，戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記。本件第1次處分既已遭訴願決定撤銷在案，則第1次處分所為之戶籍登記事項（包括原告之新生兒之姓名登記及出生登記事項）即失其所據而自始不存在，然被告卻未依戶籍法第23條規定先行辦理撤銷登記，再行重新辦理登記事宜，則原處分之作成，自有違行政程序法第118條、戶籍法第23條規定甚明。
㈦、被告主張：「．．．本件出生登記為事實，不適用戶籍法第23條規定，戶籍法第23條規定是登記錯誤時才有適用．．．
」、「．．．000年度○府訴字第0號訴願決定所撤銷者僅為102年12月7日函文，不是登記事項，是被告機關對於原告疑義所為答覆。」等語。惟按戶籍法第22條規定，戶籍登記事項有錯誤或脫漏時，應為更正之登記。被告卻誤認戶籍法第23條規定是登記錯誤時才有適用云云，顯然將戶籍法第22條與第23條規定相互混淆甚明。再者，被告以000年00月0日屏萬戶字第0000000000號函知原告，說明中雖未明確表示拒絕原告撤銷出生登記之申請，然依該函示內容說明四、五可知，被告有拒絕原告撤銷出生登記之申請之意，且於內容說明六附有教示記載，自已符行政程序法第92條所定之行政處分，則被告機關主張僅係撤銷該函文未含新生兒之出生登記，顯然於法律上之主張有違誤。
㈧、依行政程序法第6條、第8條、第9條、第36條、第39條第1項及第43條規定，行政機關應依職權踐行相關行政調查程序，並充分當事人之程序參與權，始能作成行政處分。本件原處分之作成，被告始終未聯絡原告以便調查原告與配偶丙○○間是否有不能約定或約定不成情事，簡言之，原告未參與被告所為之行政調查程序，則被告違反保障當事人之程序參與權之規定甚明。況被告於準備程序中自承：「當時於○○○年○○月○○日辦理本件新生兒登記時漏記查證電話記錄之疏失」、「．．．未予通知原告到場參與抽籤，於情理上不合」等語。被告雖曾電詢原告之委任律師，就法律相關解釋、如何完備調查、重新受理申請等事宜為商議，然商議內容無一項與行政調查相關，不能作為認定本件登記有未約定或約定不成之行政調查程序。至於被告以台灣屏東地方法院○○○年度司暫家護字第000號民事暫時保護令，作為調查所得據以認定事實之證據資料，實則該保護令係原告之子出生登記後始核發，且暫時保護令僅得佐證原告與配偶間或有感情不睦，與有無約定不成或不能約定之爭議事實，純屬兩碼不同之事。被告未踐行必要行政調查程序，且未能主動聯繫原告聽取意見，已違反上開保障原告程序參與權之相關規定等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
㈠、本案申請人戊○○於000年00月00日向被告提出申辦原告之子之出生登記，據申請人表示因新生兒父母意見不合，子女從姓約定不成，被告遂請申請人填具「父母約定不成子女從姓抽籤決定說明書」1份，並依「約定不成」之原因欄所填載之內容，以電話向新生兒之母參加人（原告之配偶）詢問查證，經答覆：其母戊○○所言屬實，且表明不願與原告約定新生兒姓氏，希由母親戊○○於戶政事務所抽籤決定，被告當時亦致電原告，惟無人接聽。當場由申請人抽籤決定姓氏，結果為從母姓，乃依規定由申請人戊○○在出生證明書上填寫新生兒姓名為「己○○」，並檢附出生登記申請書，據以辦妥出生登記。
㈡、依民法第1059條第1項、戶籍法第29條第1項、同法第49條第1項前段、姓名條例施行細則第3條第1項之規定，及內政部96年5月25日台內戶字第0960076576號函略以：「有關民法親屬編部分條文修正公布施行後，戶政事務所辦理出生登記子女從姓‧‧‧案，說明二、㈡父母約定不成者，由申請人於戶政事務所抽籤決定該子女依父姓或母姓登記，並於出生證明書或出生登記申請書載明子女姓名後簽名或蓋章」、內政部96年7月11日台內戶字第0960098491號函說明四，略以：
「戶籍法第31條第1項規定，出生登記之申請人包括父母、祖父母、戶長、同居人或撫養人，上揭申請人均得單一或共同至戶政事務所依修正後民法規定辦理姓氏登記，或依本部上開函釋規定，以抽籤方式決定依父姓或母姓登記」、內政部96年7月12日台內戶字第0960110952號函略以：「因父母一方行方不明（含出境後行方不明）或雙方不往來等致無法約定，或拒絕約定子女姓氏，均係屬欲約定而不可得之『約定不成』，其應納入本部上開函所指父母約定不成，當無疑義。爰為避免父母因新生兒姓氏無法達成約定，致延誤辦理出生登記，影響新生兒相關照護權益，有關父母無法約定或拒絕約定子女姓氏，亦應依約定不成之情形，由申請人抽籤決定新生兒依父姓或母姓為出生登記」之意旨，本件新生兒之祖母戊○○為出生登記之適格申請人，被告依申請人填具之「父母約定不成子女從姓抽籤決定說明書」所載，子女從姓約定不成之原因為父母意見不和，經向母參加人查證表示不願與原告約定新生兒之姓氏，據此認定已構成民法第1059條第1項所定父母約定不成之要件事實，並無違誤。
㈢、原告主張戶籍法第29條僅賦予申請人戊○○享有申請出生登記之資格，並無命名權，新生兒之命名、從姓仍應由為父母之親權人行使。然依內政部90年4月25日台內戶字第9003908號函釋略以：「．．．為落實出生登記，將原規定之順位刪除，因此父、母、祖父或祖母均為適格之申請人，勿庸父母或祖父母雙方共同申請；．．．另為避免新生兒出生登記時姓名登載之爭，應請申請人於出生證明書空白處填寫新生兒姓名並由申請人簽名或蓋章。」本案出生登記由適格申請人（祖母）提具出生證明書等文件申辦，且新生兒之從姓既已依法抽籤決定，由申請人主動申報新生兒之姓名以完成出生登記為戶籍登記必要之程序，此亦符合姓名條例施行細則第3條第1項：「國民於初次設定戶籍時，應確定其本名依法登記。」之規定。
㈣、按戶籍法第49條：「出生登記當事人之姓氏，依相關法律未能確定時，婚生子女，由申請人於戶政事務所抽籤決定依父姓或母姓登記。」已明示對於婚生子女之姓氏依相關法律未能確定時，應由申請人於戶政事務所抽籤決定依父姓或母姓辦理出生登記，當無疑義。另按上開各法律規定及內政部函釋意旨，均無抽籤優先順序之規定，原告主張父母就新生兒姓氏未約定或約定不成時，由父母優先取得抽籤之權利，必須新生兒之父母經通知均未至戶政事務所抽籤，才可由其他申請人進行抽籤，顯與民法第1059條第1項及戶籍法第49條第1項規定不符。
㈤、原告主張第1次處分既已遭訴願機關撤銷，即應依戶籍法第23條規定辦理撤銷新生兒出生登記，被告竟復以第1次處分未有違法之處為由，作出予以維持第1次處分之原處分，有違行政程序法第118條及戶籍法第23條規定云云。然訴願機關屏東縣政府000年屏府訴字第0號訴願決定書主文：「原處分撤銷，由原處分機關於2個月內另為適法之處分」，被告依上揭訴願決定意旨，再行調查新生兒父母是否已履行未約定或約定不成子女姓氏之前提要件，經參加人提具臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）000年度司暫家護字第000號民事暫時保護令所載內容，確定本所辦理出生登記當時，參加人確因家暴而拒絕與原告約定子女姓氏之事實，審認結果，符合上開內政部96年7月12日台內戶字第0960110952號函示「．
．．或拒絕約定子女姓氏，均係屬欲約定而不可得之約定不成。」意旨，據以作成第1次處分出生登記應予維持之原處分，並無違反行政程序法第118條及戶籍法第23條規定。另原告主張被告踐行行政調查時，所依憑之事證僅為戊○○及參加人單方之詞，且係以電話方式詢問原告配偶，則如何確定受話者確為原告配偶，認此行政調查程序輕率等語，然依行政程序法第43條：「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，．．．」。被告本諸調查經驗法則判斷當時之受話者係參加人本人，且依其事後提具之屏東地院000年度家護字第000號民事通常保護令，亦證明當時之調查確實無誤，況所謂「約定不成」之條件亦因參加人表示拒絕約定而成就，則原告無論表達是否願意約定均不影響該條件之成就等情，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、參加人之主張：
㈠、參加人懷胎生產前、中、後期間，遭原告施予精神暴力，數度揚言拋棄參加人及新生兒「己○○」母子，有屏東地院102年1月22日核發之000年司暫家護字第000號民事暫時保護令、同院102年4月16日核發之000年度家護字第000號民事通常保護令、102年10月30日核發之000年度家護抗字第00號民事通常保護令可稽外；復有參加人外祖父母楊○、楊○○○、參加人母親戊○○於屏東地院婚字第00號、第000號離婚等事件102年9月17日之證詞筆錄可按。參加人產子出院後，原告復以電話及簡訊辱罵參加人，此後未曾關心參加人母子，兩人感情至此，參加人已無與原告為新生兒姓氏約定之可能。
㈡、因新生兒「己○○」左耳聽力異常，具過敏體質，亟須接受醫療照護。參加人乃依據民法第1059條第1項規定，央請母親戊○○以祖母身分辦理出生登記等相關手續。參加人事先委請專業人士為新生兒取好從父姓及從母姓之名字各數個，由參加人親自各選擇一組命名後，分別書寫於2張紅紙上，倘抽籤結果從父姓（A姓），將命名為「庚○○」，倘抽籤結果從母姓（B姓），則命名為「己○○」，委由母親戊○○於000年00月00日攜帶該2張命名紅紙、出生登記資料前往被告機關辦理出生登記。被告受理申請後，前主任吳東信先生曾以電話向參加人查證，確認參加人不願與原告約定新生兒姓氏，希望由參加人母親依法於戶政事務所抽籤決定。在被告承辦員主持下，依法公開抽籤決定從母姓「B」，並辦妥新生兒「己○○」出生登記，並無違法。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原告之子出生證明書、父母約定不成子女從姓抽籤決定說明書、從姓抽籤照片、出生登記申請書、戶籍謄本、被告000年00月00日屏萬戶第0000000000號、屏東縣政府000年屏府訴字第00號訴願決定書、被告000年00月00日屏萬戶第00000000000號函、屏東縣政府000年屏府訴字第00號訴願決定書附於原處分卷、本院卷可稽，應可認定。本件爭執點厥為：被告依原告岳母戊○○之申請，由戊○○抽籤結果決定原告之子從母姓「B」，並依戊○○申請之本名「己○○」，作成原告所生之子本名為「己○○」之出生登記之原處分，是否適法？本院判斷如下：
㈠、按公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法（以下合稱兩公約）第2條規定：兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法之效力。其中公民與政治權利國際公約第24條第2項明定：「所有兒童出生後應立予登記，並取得名字」（與尚未經我國批准國內法化之聯合國兒童權利公約第7條第1項前段內容相同），其一般性意見第17號第7點解釋：「第24條第2項規定，每一兒童均有權在出生後立即獲登記並有一個名字。委員會認為，這項規定應被理解為與兒童有權享受特別保障措施的規定有密切聯繫，其宗旨是使兒童的法律人格獲得承認。．．．。」蓋新生兒之出生登記及取名，得藉以確認法律上人格存在之身分證明，取得一般國民權利，獲保障其接受國家照護及將來入學教育，並減少遭受不法販賣或虐待、忽視教養之危險，國家則負有確實掌握全體國民人數，迅速提供符合出生兒童適切需求與服務之保護義務。故出生後立即為出生登記及取得姓名之權利，係兒童享有受憲法第22條保障之基本人權，且此項兒童人權具有「立即性」需要被保護之特性。再參照上開施行法第4條規定，各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，因此，有關新生兒出生登記及其本名登記事項之現行法令，於解釋適用之際，自應本諸此項兒童人權應「立即性」被保護之特性為解釋，始符合兩公約宣示保障基本人權之精神。
㈡、次按民法第1059條第1項規定：「父母於子女出生登記前，應以書面約定子女從父姓或母姓。未約定或約定不成者，於戶政事務所抽籤決定之。」戶籍法第4條規定：「戶籍登記，指下列登記：．．．一、身分證記：㈠出生登記．．．」第29條第1項規定：「出生登記，以父母、祖父母、戶長、同居人或撫養人為申請人。」第48條第4項規定：「有下列應為戶籍登記情形之一，經催告仍不申請者，戶政事務所應逕行為之：一、出生登記。．．．。」第49條第1項前段規定：「出生登記當事人之姓氏，依相關法律未能確定時，婚生子女，由申請人於戶政事務所抽籤決定依父姓或母姓登記。」第49條第2項規定：「戶政事務所依前條第四項規定逕為出生登記時，出生登記當事人姓氏，婚生子女，以抽籤決定依父姓或母姓登記；非婚生子女，依母姓登記；無依兒童，依監護人之姓登記，並由戶政事務所主任代立名字」姓名條例第1條規定：「中華民國國民之本名，以一個為限，並以戶籍登記之姓名為本名」姓名條例施行細則第3條第1項規定：「國民於初次設定戶籍時，應確定其本名依法登記」。總合上開各規定，可知出生登記係屬初次設定之戶籍登記，就出生兒童之身分地位關係予以確認之行政處分，其內容包含確定新生兒本名之姓名登記在內，兩者結合為一，須同時作成登記，不能分割獨立為之，亦即姓名保留之出生登記為法所不許。本件就原告之子出生事實應予戶籍登記部分，兩造及參加人，均無爭執。爭執所在僅為姓名登記部分，先予敘明。又出生兒童之姓名之決定，分為姓氏、名字二部分。茲分別闡釋如下：
1、關於姓氏部分：依民法第1059條第1項、戶籍法第第49條1項之規定，子女姓氏只能從父姓、或母姓。又依民法第1059條第1項之文義脈絡，決定方式分為二類：第一類為父母有書面要式約定從父姓或從母姓者，依約定為之；第二類為「未約定或約定不成者」，於戶政事務所以抽籤決定之。採二分法之解釋方法，則父母未以書面要式約定從姓者，亦即可明確判斷不屬第一類者，一律歸類為第二類所謂「未約定或約定不成者」之範疇，應以抽籤方式決定從姓。蓋縱父母有口頭約定子女從姓，但未能作成書面約定之要式行為者，仍不符合第一類要件，只能依第二類以抽籤方式決定之。又依民法第1059條第1項規定，雖未明定由何人抽籤，但依上開戶籍法第29條第1項、第49條第1項規定之文義，已明定應由申請人抽籤。再參諸上開戶籍法第49條第1項於97年5月28日增訂之立法理由謂：「96年5月23日修正公布之民法第1059第1項規定：『父母於子女出生登記前，應以書面約定子女從父姓或母姓。』惟如父母無法約定時，其姓氏應如何決定，並未明定。依兒童權利公約第7條第1項前段規定，兒童於出生後應立即被登記，兒童出生時就應有取得姓名之權利。故子女出生後，理當迅速為其立姓名，並申請戶籍登記，以免其身分關係處於不安定狀態，而造成生活上之不便。如父母就子女之姓氏協議不成（含未協議）時，應求助其他不涉及裁量權行使，並能最快速及便利決定子女姓氏之方法，而抽籤方式即為目前最符合上開目的之方法。」上開民法第1059條第1項於99年5月19日修正之立法理由謂：「民國97年5月28日修正公布施行之戶籍法第49條第1項前段規定『出生登記當事人之姓氏，依相關法律規定未能確定時，婚生子女，由申請人於戶政事務所抽籤決定依父姓或母姓登記』。民法宜有一致性之規定，遂於第1項增訂子女姓氏如未約定或約定不成之比照處理方法。」足見民法第1049條第1項修法目的在於配合戶籍法49條第1項前段採一致性之規定，比照採用抽籤方法決定子女姓氏，並無推翻戶籍法第49條第1項前段規定由申請人抽籤決定之立法意旨。故於符合民法1059條第1項之父母「未約定或約定不成」情形，須採用抽籤方法決定出生兒從姓時，自應回歸戶籍法第49條第1項前段規定，縱申請人非父母之一方，仍由申請人直接抽籤決定之，毋須等待父母之一方到場抽籤，以免造成出生登記之遷延，如此解釋方符合兩公約所示兒童出生登記及取得姓名權利應「立即性」被保護之精神。原告主張父母以外之人為申請人時，僅有申請登記權，並無逕行抽籤之權利，適用民法第1059條第1項規定抽籤決定從姓時，仍應優先通知父母親自到場抽籤，惟有父母經通知未前來抽籤時，始得適用戶籍法第49條第1項規定由申請人取得抽籤之權利云云，核與戶籍法第49條第1項規定文義、上開民法1059條第1項立法理由不符合，且將造成出生登記及取名之延滯，有違兩公約對兒童此種權利需求提供立即性保護之精神，核屬原告個人主觀之法律見解，尚無可採。
2、關於名字部分：在經催告仍不為出生登記申請，由戶政事務所逕行登記時，依戶籍法第48條第4項、第49條第2項規定，可由戶政事務所主任代立名字。至於在申請登記情形，究應由何人命名決定，現行法並無任何規定。惟取得姓名之權利係出生兒童之基本人權，從積極賦與兒童權能的人權觀點，出生兒童應係權利主體，在實定法明定或保護規範理論適用範圍內，應享有公法上之請求權，得自己決定姓名據以請求國家辦理姓名登記。惟出生兒童欠缺表意能力及行政程序行為能力，故應責由一定關係之人代為行使，在符合兒童最佳利益原則下，為出生兒童之利益代為決定姓名據以申辦登記。故命名權本質上應屬被命名兒童之固有權利，由父母基於親權人地位代為行使。然親權人如因故未積極行使此項命名權，將造成出生兒童需要立即取得姓名之權利無法迅速實現，在公的家事法領域裏，基於國家親權主義，自應由國家介入代行親權，故上開戶籍法第49條第2項規定在經催告仍不申請，由戶政事務所逕行登記時，除抽籤決定從姓外，明定由戶政事務所主任代立名字，藉以迅速保護出生兒童取得姓名之權利，而無侵害父母親權之問題。又戶籍法第29條第1項規定除父母外，將祖父母、戶長、同居人或扶養人同列為出生登記之適格申請權人，即是承認渠等與出生兒童間，在血源、身分、生活事實上，有類似父母子女地位之關係，除出生登記申請權外，並依民法第1059條第1項、戶籍法第49條第1項授與抽籤決定姓氏之權，有如前述。然決定子女從姓後，仍必須決定出生兒童之名字始能確定本名完成出生登記，如不賦與申請人有為出生兒代立名字之權利，非父母之申請人仍將無法完成出生登記，則戶籍法第29條第1項、於49條第1項規定將形同具文。故解釋上，戶籍法第29條第1項、於49條第1項規定除賦與申請適格之人申請權、抽籤權外，應進而賦與為出生兒代立名字之權利，始能達成迅速完成出生登記並取名之兒童保護目的，且符合兩公約所示兒童取得姓名權利應「立即性」提供保護之精神。原告主張非父母之申請人，僅有申請權而無命名權，必須留待父母到場決定名字後如能登記云云，申請人如不能獨立完成申請登記，將使出生登記及取名之程序受到阻礙遷延，有違兩公約強調此種權利須「立即性」保護之特性，純屬原告所主張之主觀法律見解，並無可採。又戶籍法第29條第1項規定之父母以外申請權人，渠等與出生兒童間，在血源、身分、生活事實關係上，有相當密切關係，由渠等決定出生兒童名字，並無違反兒童最佳利益之疑慮，自無類推戶籍法第49條第2項後段由戶政事務所主任代立名字之必要，併予敘明。
㈢、經查，申請人戊○○係原告之子的外祖母，合於戶籍法第29條第1項申請人資格，於000年00月00日前往被告機關，為其女參加人與原告所生之子申辦出生登記，並以新生兒父母意見不合，子女姓氏約定不成為由提出申請，被告受理後，曾電詢參加人求證，參加人表明不願與原告約定子女姓氏，希由申請人即其母戊○○以抽籤方式決定等情，為兩造、參加人所不爭執，並有參加人提出當日與被告間之電話通聯記錄為證，應可信為真實。是原告與參加人間，就子女姓氏並無任何協議，遑論書面約定之作成，既無書面要式約定，依上開所述二分法區分，核屬「未約定或約定不成」情形，即已該當民法第1059條第1項規定「未約定或約定不成」之要件事實，自應採用抽籤方式決定子女從姓。再者，揆諸上開闡釋說明，戊○○以祖母身分之適格申請權人，為兒童行使出生登記及取得姓名之基本權利，基於符合兩公約所示此項基本人權「立即性」需要被保護之精神，就民法第1059條第1項、戶籍法第29條第1項、49條第1項前段規定之綜合解釋，在父母就子女從姓「未約定或約定不成」情形，申請人除有代為決定從姓之抽籤權外，並應有代立名字之命名權，亦即具有為迅速完成出生登記所應具備之各種權能之適格。從而，被告依申請人戊○○之抽籤結果決定從母姓，並由申請人代立名字，確定出生兒本名「己○○」，受理而完成出生登記（包含本名登記），於法並無不合。
㈣、按行政程序法第118條前段規定，違法行政處分經撤銷後，溯及既往失其效力。然失效者僅係行政機關就公法上具體事件所為對外直接發生法律效果之行政行為，至於作成行政處分前之行政程序，包括相對人之參與程序行為，並非行政處分之一部分，並無所謂撤銷失效之問題。本件被告依據申請人戊○○之申請、抽籤結果，作成第一次處分之出生登記，遭訴願機關決定撤銷，並命被告於2個月內另為適法處分。則其失效者僅限於登記事項之行政處分，被告須重新作成者限於同一事項範圍，至於申請人戊○○之抽籤行為及其抽籤結果，均非屬行政處分之範疇，故無失其效力而需重新抽籤之問題。再按書面作成之行政處分，固應依行政程序法第96條第1項，就主旨、事實、理由及法令依據各事項分別記載，然如自處分書之整體記載中已足以明瞭行政處分之主旨及理由，縱未分別載明，因不影響行政處分之整體意旨，更於當事人之權益無妨礙，應認僅屬行政處分之微量瑕疵，而不影響行政處分之效力（最高行政法院94年度判字第689號意旨參照）。被告依訴願決定撤銷第1次處分發回之意旨，另行作成之原處分函，記載：「主旨：有關台端因新生兒出生登記訴願案，經本所審認出生登記應予維持．．．」、「說明：一、依據屏東縣政府000年屏府訴字第0號訴願決定書辦理。．．．三、．．．依丙○○女士提具臺灣屏東地方法院101年度司暫字家護字第000號民事暫時保護令，可資作為對於新生兒姓氏約定不成之證明。衡情酌理，本案當時確有『約定不成』之事實，從而本所於000年00月00日辦理之出生登記應非無據。」就原處分函內容之整體記載觀之，已足以明瞭處分函主旨所示出生登記應予維持者，即係重新作成一個與第1次處分登記內容完全相同之出生登記（包括新生兒「己○○」之本名登記部分），並無原告所指未另為處分之疑義。原告仍執詞主張原處分違反行政程序法118條、未遵照訴願決定意旨重新另為處分云云，容有誤會，不予採納。
㈤、按戶籍法第23條規定：「戶籍登記事項自始不存在或自始無效時，應為撤銷之登記。」其所謂戶籍登記事項自始不存在，係指登記事項之原因事實根本不存在之情形；所謂戶籍登記事項自始無效，則係指登記之原因法律關係有自始無效原因。本件原告之子出生事實，及申請人戊○○前往被告進行抽籤決定從母姓，並填載「己○○」為本名而提出申請之事實，核屬真實已如前述，並無虛偽自始不存在之情形。又被告適用民法第1059條第1項、戶籍法49條第1項前段規定、及內政部函釋，所為准予登記之原因法律關係，亦無自始無效之原因，核與上開規定撤銷戶籍登記之要件不符合，自無戶籍法第23條之適用。原告另主張被告應依戶籍法第23規定撤銷出生登記云云，尚非可採信。
㈥、原告主張被告作成原處分前並未聯絡原告進行調查子女姓氏之約定情形，單憑參加人及其母戊○○片面之詞，原告之程序參與權未受合法之保障，違反行政程序法第6條、第8條、第9條、第36條、第39條第1項及第43條規定云云。惟行政機關為達成其行政目的，須進行各種證據資料收集之調查活動，經分析後為事實真偽之判斷，據以作成適法之行政處分。惟究應進行何種方法之行政調查、須調查至何種程度，除有強制調查程序之特別規定外，概屬任意調查程序，依行政程序法第36條、第43條規定，行政機關則應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實真偽。本件被告依訴外人戊○○之申請，作成原告之子出生登記（含本名登記）之原處分，依戶籍法、姓名條例的相關法令，並無須通知原告到場參與程序之特別規定，故是否通知原告到場進行調查，核屬任意調查事項之範籌，不生行政調查程序違法之問題，至多僅產生事實誤認之實體上瑕疵。從而，被告就申請人戊○○提出之資料進行審查，並依職權對參加人進行電話查證之結果，判斷事實據以作成原處分，就行政程調查序而言，於法並無瑕疵可指。
六、綜上所述，原告前揭之主張既不可採，則被告所為之出生登記（包含姓名登記部分）原處分，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為均予撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究，併此述明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 12 月 12 日
書記官 宋 鑠 瑾