高雄高等行政法院裁定
102年度訴字第302號民國103年10月23日辯論終結原 告 無極天仁宮代 表 人 林欽嚮被 告 嘉義縣財政稅務局代 表 人 簡世明訴訟代理人 陳珮如
王彩蓮劉惠瑢上列當事人間請求退稅事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、緣原告於民國101年10月2日辦理寺廟登記後，於同年10月5日與訴外人張聰成在嘉義縣中埔鄉公所調解委員會調解成立，張聰成願將其為建物所有權第1次登記所有權人之嘉義縣中埔鄉裕民村石頭厝20之11號廟宇房屋（下稱系爭房屋）「回復所有權」予原告，並經臺灣嘉義地方法院於同年10月30日准予核定。而原告旋於同年11月22日以贈與契約為取得系爭房屋所有權原因，持調解書向契稅代徵機關嘉義縣中埔鄉公所申報契稅，經核定應納契稅為508,110元，而於同年12月14日繳納完畢，並於同年12月27日完成所有權移轉登記。
嗣原告以系爭房屋乃向十方信眾募資而成，因籌建當時原告尚未辦理寺廟登記，無法以其名義為起造人，故暫以寺廟籌建委員會主任委員張聰成名義申請建造執照、使用執照，於建造完成後亦以張聰成為第1次登記所有權人，直至原告辦理寺廟登記後，始由張聰成將系爭房屋回復所有權予原告，原告實非因贈與而取得所有權，不應課徵契稅為由，乃於102年1月14日申請退還契稅，案經被告以102年2月4日嘉縣財稅房字第1020001088號函否准退稅申請（下稱第1次否准處分），原告不服，於102年3月11日提起訴願（下稱第1次訴願）。嗣被告先行重新審查後，認第1次否准處分未載明系爭房屋究係適用何種契稅稅率課徵，乃依訴願法第58條第2項規定，以102年5月8日嘉縣財稅房字第1021200334號函自行撤銷第1次否准處分。嗣被告審認後，復以102年5月22日嘉縣財稅房字第1021200400號函載明系爭房屋依法應課徵繳納「贈與」契稅，並再次否准退稅申請（下稱第2次否准處分），原告亦表不服，而於102年6月19日再次提起訴願（下稱第2次訴願）。嗣受理訴願機關以第1次否准處分業經撤銷而不存在，訴願標的已消失為由，依訴願法第77條第6款規定，以102年6月20日府行法訴字第1020086628號函對第1次訴願為「訴願不受理」之訴願決定（下稱第1次訴願決定），原告不服訴願決定，乃於102年8月15日提起本件行政訴訟。
二、按行政訴訟法第5條第1項、第2項規定，可知提起課予義務訴訟採訴願前置主義，在起訴之前須先經訴願程序，由行政體系先行內部自我審查，亦即提起課予義務訴訟應以經合法訴願為前提要件。又依訴願法第1條第1項規定，可知訴願程序係以違法或不當之行政處分為訴願標的，故訴願案件於繫屬後，不論訴願是否合法、有無理由，受理訴願機關皆應予以審理作成決定。又按「人民以處分違法請求救濟者，須其處分之效果仍存續中，若原處分已撤銷而不復存在，則訴願之標的即已消失，自無許其提起訴願之餘地。」「人民對官署所為更正之新處分，如有不服，祇能於法定期限內，另行提起訴願，不得對於已不存在之前行政處分，請求行政救濟」（最高行政法院62年度判字第467號判例、61年度裁字第92號判例參照）。本件原告提起第1次訴願，係以其不服之被告第1次否准處分為訴願標的，然被告依訴願法第58條第2項先行重新審查後，業已自行撤銷第1次否准處分，並陳報受理訴願機關在案，且另重新作成第2次否准處分，此有被告102年5月8日嘉縣財稅房字第1021200334號函（第19頁）、第2次否准處分函（第22頁）附於本院卷可證。是以，為訴願標的之第1次否准處分業已消滅而不存在，依上開判例意旨，已不得就第1次否准處分請求行政救濟，只能就重新作成之第2次否准處分為之，故受理訴願機關依訴願法第77條第6款規定，對原告第1次訴願作成「訴願不受理」之第1次訴願決定，於法並無違誤。又原告於收受第2次否准處分送達後，業於101年6月19日提起第2次訴願，顯係另以第2次否准處分為訴願標的請求行政救濟。是原告於102年8月15日提起行政訴訟時，雖於起訴狀記載不服第1次訴願決定，惟綜合原告各次提出書狀及當庭陳述意旨，並參酌第1次訴願決定已消滅不存在之事實，探求原告起訴意旨，應係包括以第2次否准處分為程序標的而提起訴願、行政訴訟之救濟程序。再查，原告向本院提起行政訴訟繫屬時，受理訴願機關雖尚未就第2次訴願作成訴願決定，然在本件訴訟終結前，訴願機關業於102年8月21日以府行法訴字第1020154415號函對第2次訴願為「訴願不受理」之訴願決定（下稱第2次訴願決定），基於程序保障及訴訟經濟之觀點，應認原告所提第2次訴願未經訴願決定之起訴程序瑕疵，已經補正而治癒，原告起訴不服之程序標的，自應及於第2次訴願決定。是以，本件訴訟自應以第2次否准處分、第2次訴願決定為程序標的，予以審查。
三、按原告之訴，有起訴不合程式或不備其他要件之情形者，除其情形得補正應先命補正者外，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文；又提起課予義務訴訟以先經合法訴願為前提，此觀諸行政訴訟法第5條第1項、第2項規定自明。是原告如未經合法訴願而提起課予義務訴訟，自屬不備其他要件，行政法院自應依上開法律規定裁定駁回之。次按「訴願應具訴願書，載明左列事項，由訴願人或代理人簽名或蓋章：．．．五、訴願之事實及理由。六、收受或知悉行政處分之年、月、日。七、受理訴願之機關。八、證據。其為文書者，應添具繕本或影本。九、年、月、日。」「訴願應附原行政處分書影本。」「受理訴願機關認為訴願書不合法定程式，而其情形可補正者，應通知訴願人於20日內補正。」「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：一、訴願書不合法定程式不能補正或經通知補正逾期不補正者。．．．」訴願法第56條第1項、第2項、第62條、第77條第1項分別定有明文。
四、經查，原告於101年6月19日提起之第2次訴願，其所出具之訴願書未載明訴願之理由，且其中所載不服行政處分書文號與所附行政處分書影本不符，致究係對何處分不符尚有未明之疑慮，受理訴願機關爰以102年7月2日府行法訴字第1020117314號函通知原告於文到次日起20日內補正訴願之理由及敘明不服之行政處分，此通知補正函業於102年7月4日送達，此有上開第2次訴願書、通知補正函、送達證書（附第2次訴願卷第11頁）在卷可證。惟原告經通知補正，卻逾期未補正，是受理訴願機關依訴願法第77條第1項規定，就原告所提起第2次訴願，為訴願不受理之決定，並無違誤。
五、綜上所述，原告提起本件請求退稅之課予義務訴訟，顯未經合法之訴願程序，即屬起訴不合程式情形，而此項法定程式欠缺之情形，非屬得由本院定期命其補正之事項，應認本件起訴為不合法，揆諸上開規定及說明，應以裁定駁回之。又本件原告之訴既因不合法而應予駁回，兩造關於實體事項之爭執，本院即無再予審究之必要，併此敘明。
六、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第98條第1項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 6 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 103 年 11 月 6 日
書記官 宋 鑠 瑾