高雄高等行政法院判決
102年度訴字第309號民國103年2月18日辯論終結原 告 吳瓊燦被 告 高雄市小港區公所代 表 人 陳盈秀訴訟代理人 吳雅楓
翁崑山陳秋霞被 告 高雄市政府地政局前鎮地政事務所代 表 人 孫昆祥訴訟代理人 陳信昌
參 加 人 吳日炎
吳天讚吳貞明吳欽賢吳欽宗吳欽榮吳國成吳國章吳炳南吳文杰吳耀庭吳尊顯吳尊傑吳崑岡吳威樺吳俊明吳秀賢吳國梁吳瓊輝吳添福上列當事人間祭祀公業事件，原告不服高雄市政府中華民國102年6月19日高市府法訴字第10230442900號及第00000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰本件參加人吳日炎、吳天讚、吳貞明、吳欽賢、吳欽宗、吳欽榮、吳國成、吳國章、吳炳南、吳文杰、吳耀庭、吳尊顯、吳尊傑、吳崑岡、吳威樺、吳俊明、吳秀賢、吳國梁、吳添福等19人經受合法通知，均未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第385條第1項前段之規定，依兩造之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、事實概要︰緣原告為「祭祀公業吳達」之派下現員之一，祭祀公業吳達管理人吳日炎（下稱管理人吳日炎）於民國98年1月11日召開派下員大會，決議訂定祭祀公業規約書，並經被告高雄市小港區公所（下稱小港區公所）以98年2月23日高市小區民字第0980002891 號函准予備查。嗣被告小港區公所以祭祀公業吳達之派下員吳貞俊已於97年7月11日死亡，未辦理變動公告確定派下現員人數，但上揭訂定規約之派下員大會會議紀錄卻顯示，第三人吳貞俊當時委託參加人吳文杰代理出席會議，顯與事實不符，而以98年7月7日高市小區民字第0980011834號函撤銷上揭98年2月23日高市小區民字第0980002891號原備查函，並副知被告高雄市政府地政局前鎮地政事務所（下稱前鎮地政事務所）。嗣後管理人吳日炎委託代理人江新教申報辦理派下員變動，經98年7月15日起至8月13日公告30日，期滿無人異議，變動公告後之派下員現員計有21人，案經被告小港區公所以98年8月19日高市小區民字第0980014443號函准予備查後，管理人吳日炎復於98年9月7日，委託代理人江新教申請經派下現員3分之2以上書面同意訂定（變更）規約，亦經被告小港區公所以98年9月8日高市小區民字第0980015621號函准予備查（下稱98年9月8日函）。另管理人吳日炎復委託代理人江新教，於98年12月3日就高雄市○○區○○段○○○○號等46筆土地辦理所有權移轉及祭祀公業解散登記，亦經被告前鎮地政事務所依土地登記規則第55條第2項規定，於98年12月28日准予登記（下稱98年12月28日之登記），另以99年1月5日高市地鎮一字第0990000136號函通知原告等未同意人。嗣原告以被告小港區公所98年9月8日函及被告前鎮地政事務所98年5月7日之登記、98年12月28日之登記及99年1月7日之登記均屬無效，於99年3月5日提起行政訴訟，前經本院以99年度訴字第150號判決將原告之訴駁回，原告不服，提起上訴，由最高行政法院將原判決廢棄，發回本院更為審理，嗣經本院100年度訴更一字第41號判決將關於確認被告小港區公所98年9月8日函及確認被告前鎮地政事務所98年12月28日就高雄市○○區○○段第660、660-1、660-4～7、660-10～11、660-13～15、660-17、660-21～23、660-29～31、660-33～36、661-1、661-6地號等24筆土地（下稱系爭土地）准予移轉登記之行政處分無效部分駁回，移送訴願機關高雄市政府審理，其餘部分則駁回，原告仍不服，提起上訴，經最高行政法院101年度判字第1129號判決駁回。嗣高雄市政府就本院移送部分審查結果，訴願決定均駁回，原告猶不服，遂合併提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）祭祀公業條例於97年7月1日施行，祭祀公業吳達於98年1月11日召開派下員大會，決議訂定祭祀公業規約書，原告當時未出席大會，該規約書經被告小港區公所以98年2月23日高市小區民字第0980002891號函准予備查，管理人吳日炎依上揭規約書之記載，於98年3月10日委託代理人江新教就坐落於高雄市○○區○○段660、660之1至660之35、661、661之1至661之8地號等45筆祭祀公業土地全部申請最高限額抵押權設定登記，被告前鎮地政事務所就抵押權設定登記乙事函詢內政部，經內政部98年4月27日內授中民字第0980720123號函復略以「．．．本案未成立法人，其財產之處分、設定負擔，應依其規約規定辦理。．．．設定抵押權自屬處分行為之一種．．．。」被告前鎮地政事務所依據上述函覆於98年5月7日准予最高限額抵押權設定登記完畢（登記之收件文號：98年鎮專字第1115號，擔保債權總金額新台幣468萬元）。嗣管理人吳日炎於98年5月8日委託代理人江新教就高雄市○○區○○段660、660之l至660之35、661、661之l至661之8地號等45筆祭祀公業土地申請更名（解散）登記為吳崑岡等17人所有，經被告前鎮地政事務所以98年5月15日前登補字第000457號函通知15日內補正，因代理人未依限補正，被告前鎮地政事務所以前登駁字第000048號駁回是項申請。又被告小港區公所以派下員吳貞俊已於97年7月11日死亡未辦理變動公告確定派下現員人數，上揭訂定規約之派下員大會會議紀錄卻顯示第三人吳貞俊當時委託參加人吳文杰代理出席會議顯與事實不符為由，而以98年7月7日高市小區民字第0980011834號函依行政程序法第117條及第119條規定，撤銷98年2月23之准予備查函，並副知被告前鎮地政事務所，惟被告前鎮地政事務所依據被告小港區公所98年2月23日准予備查函，於98年5月7日已經准予最高限額抵押權設定登記完畢，依規定未經法院訴訟程序不得任意塗銷登記，仍維持抵押權設定登記。98年7月15日起至8月13日止被告小港區公所公告派下員變動30日，期滿無人異議，變動公告後派下現員計21人，同年8月19日被告小港區公所以高市小區民字第0980014443號函准予備查派下現員，祭祀公業吳達於98年9月7日以三分之二派下現員書面同意訂定規約書，被告小港區公所以98年9月8日函准予備查祭祀公業規約書，管理人吳日炎於98年12月3日再委託代理人江新教申請辦理高雄市○○區○○段660、660之l至660之35、661、661之l至661之8地號等45筆祭祀公業土地移轉（解散）登記，經被告前鎮地政事務所依土地登記規則第55條第2項准予祭祀公業移轉（解散）登記，並於98年12月28日登記完畢，被告前鎮地政事務所以99年l月5日高市地鎮一字第0990000136號函通知原告（即未同意人）吳達祭祀公業所有高雄市○○區○○段660、660之l至660之35、
661、661之l至661之8地號等45筆土地已經（解散）移轉登記為派下員分別共有或個別所有，請辦理換發分配得到（鳳林段660、660之2、660之3、660之11地號等4筆）土地之所有權狀。
（二）按祭祀公業屬於全體派下員公同共有，並非管理人吳日炎單獨所有，97年7月1日祭祀公業條例施行後，「准予備查」既然屬於「行政處分」，則關於行政處分，祭祀公業條例所未規定者，理應適用其他法律規定，祭祀公業規約書成立後准予備查前，祭祀公業條例並未明文規定規約書「不必公告」，又依行政程序法第100條第1項及第110條第1項規定，書面之行政處分應送達已知之利害關係人，並自送達已知之利害關係人起發生效力，被告小港區公所98年2月23日以及同年9月8日「准予備查」函2次書面行政處分，被告小港區公所僅函覆管理人吳日炎，並未送達原告，故上述2次就規約書「准予備查」函之行政處分，違背上開行政程序法第100條第1項及第110條第1項規定，對原告不生效力。又被告小港區公所就祭祀公業規約書在成立後「准予備查」前未公告規約書內容，亦未將書面行政處分（准予備查函）之決定及理由告知原告，亦與行政程序法第1條及第43條規定不符，違反行政程序正義。
（三）祭祀公業條例第15條第5款規定祭祀公業規約應記載財產處分及設定負擔之方式，並未規定應記載「設定抵押權」之方式，依土地法第34條之1第l項規定，設定負擔項目不包含「設定抵押權」，內政部98年4月27日內授中民字第0980720123號函解釋「設定抵押權」屬「處分」行為之一，並非設定負擔，殊欠妥當，況且被告小港區公所已於98年7月7日撤銷98年2月23日准予備查函，被告前鎮地政事務所依上開內政部解釋於98年5月7日准予抵押權設定登記，使原告有隨時被聲請拍賣土地及給付違法抵押高利息之危險（該項設定抵押權登記已由第三人江新教於請求原告給付解散祭祀公業報酬金之民事訴訟中於99年10月21日自動塗銷）。
（四）被告小港區公所98年9月8日函及被告前鎮地政事務所98年12月28日之登記，將原告拘束在袋地內，使原告每次進出均須經過參加人吳崑岡之騎樓，而騎樓堆置垃圾桶、雜物、機車、腳踏車、晾衣等，騎樓地建有一條小臭水溝，騎樓上為參加人吳崑岡之房屋，原告每次走入騎樓有如一腳踏入廁所或垃圾堆，生活機能及品質惡劣，被告小港區公所及前鎮地政事務所之處分，均為限制或剝奪原告自由或權利之行政處分，惟被告作成行政處分前未給予原告陳述意見之機會，違背行政程序法第102條規定。又被告上開處分未依派下權分配土地面積，且使原告成為唯一被拘束在袋地內之人，原告出入家門須經過參加人吳崑岡髒亂之騎樓，被告處分自有差別持遇，違反憲法第7條及行政程序法第6條規定。
（五）系爭規約書內含有抵押權設定、公業解散土地分配等明細內容，影響原告權利甚大，一經准予備查，即直接對外發生法律效果，符合行政處分之定義，業經鈞院99年度訴字第150號、100年度訴更一字第41號、最高行政法院100年度判字第1511號、101年度判字第1129號等判決，確認被告小港區公所98年9月8日「准予備查」函核屬「行政處分」無訛。又「祭祀公業條例係經立法院三讀通過，總統公布之法律案，依該條例規定受理之祭祀公業土地清理相關案件及核發相關文書，自生法律效果。按行政程序法第92條第1項規定．．．。是以依該條例規定受理祭杷公業土地清理等案件及核發相關文書之行政行為，是屬行政處分。」內政部97年10月6日內授中民字第0970732852號函著有解釋。被告小港區公所98年9月8日函，係依祭祀公業條例規定受理祭祀公業案件核發吳達祭祀公業規約書之行政行為，屬行政處分，被告小港區公所認「准予備查」屬觀念通知，不屬行政處分，顯屬誤解，違背上開內政部97年10月6日函之行政命令。
（六）被告小港區公所前以98年2月23日高市小區民字第0980002891號函准予備查祭祀公業吳達98年1月11日訂定之第l份規約書，該第l份規約書雖經被告小港區公所以98年7月7日高市小區民字第0980011834號函撤銷原備查，並副知被告前鎮地政事務所，惟被告前鎮地政事務所所為抵押權設定登記業已發生效力，無法塗銷登記，該第l份規約書自不能視為自始不發生效力，應視為已有原始規約書。若徹銷原備查當時被告前鎮地政事務所塗銷抵押權設定登記，則被告小港區公所可不必公告該規約書，但被告前鎮地政事務所拒絕塗銷登記，故被告小港區公所仍應依法公告該規約書，姑且不論規約書是否可異議，基於「依法行政」以及原告有「受告知權」原理，被告小港區公所應公告而不公告規約書，違背祭祀公業條例第18條第6款規定。
（七）私權糾紛之特質，為民事法院判決後再辦理土地移轉登記，非先移轉登記後再提起民事訴訟，對祭祀公業文件之核發及移轉登記，依上揭內政部97年10月6日內授中民字第0970732852號函之意旨既皆屬「行政處分」，則被告稱屬私權糾紛，似乎不負責任，又土地業經移轉登記，登記又有絕對效力，再提起民事訴訟顯然有矛盾等情。並聲明求為判決㈠訴願決定及原處分（被告小港區公所98年9月8日高市小區民字第0980015621號函）均撤銷；㈡訴願決定及原處分（被告前鎮地政事務所99年1月5日高市地鎮一字第0990000136號函）均撤銷。
四、被告小港區公所則以︰
（一）人民向監督機關陳報之事項，僅供監督機關事後監督之用，不以之為該行為之合法要件者為「備查」，故行政機關所為「備查」之行政行為，並未對受監督事項之效力產生影響，其性質應非行政處分。祭祀公業辦理申報時，應檢附文件中若無原始規約者免附，無原始規約之祭祀公業，自派下全員證明書核發之日起1年內應訂定規約，並報公所備查（祭祀公業條例第8條第1項第7款、第14條第1項第3項後段規定參照），故祭祀公業規約之備查，係指申請人（管理人）就祭祀公業派下現員得全權處理之事項，依法完成法定程序後，陳報主管機關使其知悉之謂，其所為准予備查之通知，僅係知悉之觀念通知，並不直接發生具體之法律效果，不能認係行政處分。又祭祀公業之規約無特別規定者，依民法第153條應自決議通過之日生效（內政部98年4月27日內授中民字第0980720123號函釋參照，），並非須經權責機關審查始生效，此益可證明祭祀公業規約之備查，並非生效要件，僅係觀念通知，並不直接發生具體之法律效果，原告所爭執者，核屬私權糾葛，非行政爭訟之範圍。祭祀公業規約之備查，既係申請人（管理人）就祭祀公業下現員得全權處理之事項，依法完成法定程序後，陳報主管機關使其知悉之謂，其所為准予備查之通知，僅係知悉之觀念通知，並不直接發生具體之法律效果，不能認係行政處分。又祭祀公業規約所規範者為該祭祀公業派下員內部之權利義務關係，其規約適法性如有爭執，無許當事人提起行政爭訟之餘地。本件原告對非行政處分所提之行政訴訟，則應依行政訴訟法107條第10款規定裁定駁回。
（二）被告小港區公所以98年9月8日高市小區民字第0980015621號函准予備查之系爭規約，係祭祀公業吳達管理人吳日炎於98年9月7日委託代理人江新教申請經派下現員三分之二以上書面同意訂定（變更），符合祭祀公業條例第14條所定之程序，系爭規約所定之內容亦未違反同條例第15條之規定，被告小港區公所准予備查，依法自無違誤。
（三）祭祀公業條例第18條公告、異議所規範者乃祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員變動之辦理程序，並非祭祀公業所制定之規約，依祭祀公業條例第14、15條規定向行政機關申請備查時所應遵循之程序，此觀同條例第11、18條之規定自明，是以單純之規約備查自無公告程序之適用。又有關於祭祀公業派下員大會之召開、管理人之變動等事由申請備查，行政機關僅能就申請人所檢附之資料，是否符合祭祀公業土地清理要點之規定，為形式上之審查，倘合於該規定，即應准予備查。行政機關就關於是否屬於祭祀公業派下之爭執，以及派下員大會之決議是否合法之涉及私權之爭執，無權置喙（最高行政法院89年度判字第2944號判決參照）。另參祭祀公業之財產為其派下全體所共有，關於是否屬於祭祀公業派下之爭執，以及派下員大會之決議是否合法，准予備查均屬私權之爭執，應依民事訴訟程序尋求解決，無許當事人提起行政爭訟之餘地（最高行政法院84年度判字第1347號判決參照）。由上述判決可知，對於祭祀公業申報或備查事項有異議者，除依祭祀公業條例程序辦理外，自得逕向法院起訴，以確定私權之爭議。祭祀公業規約所規範者為該祭祀公業派下員內部之權利義務關係，原告如認為祭祀公業規約制定之結果有損其權益，自應循民事訴訟程序向其他派下員尋求救濟。
（四）綜上所述，本件原告所請應屬私權爭執，當事人應循民事訴訟途徑解決爭端，被告認事用法、依法行政並無違誤之處等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、被告前鎮地政事務所則以︰
（一）本件由管理人吳日炎代表「祭祀公業吳達」檢附祭祀公業吳達規約書辦理祭祀公業解散所有權移轉登記，被告前鎮地政事務所按祭祀公業條例第2條、第50條、內政部91年11月21日台內中民字第0910009554號、97年10月6日內授中民字第0970732852號、97年12月3日內授中民字第0970732954號及97年12月2日內授中民字第0970732955號等函釋規定依其規約分配結果准予辦理登記，核依法有據，並無違誤。
（二）有關原告主張被告前鎮地政事務所98年5月7日准予抵押權設定登記，業經貴院100年度訴更一字第41號判決駁回，並經最高行政法院101年度判字第1129號判決上訴駁回在案。
（三）祭祀公業吳達之派下員繼承變動案經被告小港區公所於98年8月19日以高市小區民字第0980014443號函「准予備查」在案，派下現員為原告等21名，其規約書亦經被告小港區公所於98年9月8日以高市小區民字第0980015621號函「准予備查」在案，依該公業規約書第12條記載：「經本公業派下現員三分之二書面同意解散者，本公業即解散。」、同規約書第13條記載：「本祭祀公業解散財產分配方式，除經派下現員三分之二以上書面同意變更外，財產分配應依照（附表一）所示。」、同規約第14條記載：「本公業解散後，派下現員所分配土地上產權上以設定抵押權擔保之債權，及土地上障礙物，應自行清償及排除。」按祭祀公業條例第21條規定登記為祭祀公業法人後，其辦理祭祀公業法人解散時，始須依祭祀公業條例第45條第2項規定報請直轄市、縣（市）主管機關備查，祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其解散依其規約規定辦理，又祭祀公業土地及建物依照祭祀公業條例第50條規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有，不須經解散程序報民政機關備查，為內政部97年12月2日內授中民字第0970732955號函釋在案，本件祭祀公業吳達未成立祭祀公業法人，並訂有規約書，其解散程序乃依其規約書第12條規定辦理，故被告前鎮地政事務所依祭祀公業條例第50條第1項第3款及其規約書第11條、第12條所為98年12月28日登記之處分，依法並無違誤；另原告主張被拘束於袋地內乙事，因係屬原告與該派下員間之私權爭執，非被告前鎮地政事務所所能置喙等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
六、參加人吳瓊輝則以：
（一）內政部在97年10月6日內授中民字第0970732852號函早就作出通則性解釋：「依祭祀公業條例規定受理祭祀公業土地清理等案件及核發相關文書之行政行為，是屬行政處分。」被告小港區公所98年9月8日函就吳達祭祀公業規約書「准予備查」，係依祭祀公業條例規定受理祭祀公業土地清理等案件及核發相關文書之行政行為，核屬行政處分。被告小港區公所稱「准予備查」僅是觀念通知、不屬行政處分，違反內政部97年10月6日內授中民字第0970732852號函行政命令。
（二）本件前後有2份祭祀公業規約書、主要內容包括財產之處分以及負擔之設定等並無不同。第1份祭祀公業規約書於98年1月11日訂定，被告小港區公所於98年2月23日以高市小區民字第0980002891號函准予備查。第2份祭祀公業規約書於98年8月20日訂定，被告小港區公所以98年9月8日函號准予備查。該2份書面之行政處分，皆未依規定送達參加人吳瓊輝，致參加人吳瓊輝之「受告知權」受到損害，行政程序不公平，被告小港區公所之行政處分違反行政程序法第100條第1項之規定。
（三）參加人吳瓊輝所分配之高雄市○○區○○段660-2（98平方公尺）及660-3地號（106平方公尺）為拘束在袋地內之土地，分割前為公同共有，分割後為原告與參加人吳瓊輝分別共有，分割前與分割後均為共有，等同未分割，卻要求參加人吳瓊輝負擔分割費。將來倘須分割成單獨所有，必須再付出一筆分割費用，損害參加人吳瓊輝之權利。又高雄市○○區○○段○○○○○○○號（22平方公尺）土地解散分割前為原告、參加人吳瓊輝、原告與參加人吳瓊輝之先父等兩代長期占有使用並納稅，原告與參加人吳瓊輝在不知情之情況下，由被告小港區公所及前鎮地政事務所行政處分登記分配給另一參加人吳添福，造成原告與參加人吳瓊輝之權利損害。被告小港區公所及前鎮地政事務所作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前未給予參加人吳瓊輝陳述意見之機會，2被告之行政處分均違反行政程序法第102條之規定。
七、前揭事實概要欄所載事實，有被告小港區公所98年2月23日高市小區民字第0980002891號函、98年8月19日高市小區民字第0980014443號函、98年9月8日高市小區民字第0980015621號函、祭祀公業吳達派下員名冊、規約書、系爭土地所有移轉登記申請書、系爭土地異動索引、系爭土地登記第2類謄本、祭祀公業吳達解散後各派下員土地座落權利登記確定書、同意書、被告前鎮地政事務所99年1月5日高市地鎮1字第0990000136號函等附原處分卷、本院原審卷及本院卷可稽，且為兩造陳述在卷，應堪認定。兩造之爭點為：1、被告小港區公所98年9月8日准予備查函，是否適法？2、被告前鎮地政事務所於98年12月28日就系爭土地所為之所有權移轉登記，是否違誤？經查：
（一）關於被告小港區公所98年9月8日准予備查函部分：
1、按「祭祀公業無原始規約者，應自派下全員證明書核發之日起1年內，訂定其規約。祭祀公業原始規約內容不完備者，應自派下全員證明書核發之日起1年內，變更其規約。規約之訂定及變更應有派下現員3分之2以上之出席，出席人數4分之3以上之同意或經派下現員3分之2以上之書面同意，並報公所備查。」「祭祀公業規約應記載下列事項：一、名稱、目的及所在地。二、派下權之取得及喪失。
三、管理人人數、權限、任期、選任及解任方式。四、規約之訂定及變更程序。五、財產管理、處分及設定負擔之方式。六、解散後財產分配之方式。」「管理人、派下員或利害關係人對祭祀公業申報、祭祀公業法人登記、變更及備查之事項或土地登記事項，有異議者，除依本條例規定之程序辦理外，得逕向法院起訴。」祭祀公業條例第14條、第15條及第57條分別定有明文。又所謂「行政處分」，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。依上揭祭祀公業條例所為之備查，主管機關同意備查行為，是否為行政處分，應視其是否對外直接發生法律效果而定。換言之，主管機關同意備查如對外直接發生法律效果，該同意備查為行政處分。次按，被告小港區公所對祭祀公業吳達所制定之規約，雖僅作形式審查，書面審理，惟如該規約有違反祭祀公業條例之規定，被告小港區公所仍可不准予備查，並可要求祭祀公業予以補正，在未補正完畢前，該祭祀公業之規約即不能發生效力；且查，本件祭祀公業吳達於98年1月11日所制定之規約，雖經被告小港區公所以98年2月23日高市小區民字第0980002891號函准予備查，嗣因發現派下員吳貞俊已於97年7月11日死亡，卻未辦理派下員變動公告，上揭規約訂定程序有誤，恐影響全體派下員之權益為由，而以98年7月7日高市小區民字第0980011834號函依行政程序法第117條及第119條撤銷違法行政處分之規定，撤銷原98年2月23日高市小區民字第0980002891號准予備查函（見被告小港區公所證物卷第64至65頁），足見被告小港區公所亦自認前述規約准予備查函亦屬行政處分無訛；再查，被告前鎮地政事務所於本院言詞辯論之際亦陳稱：祭祀公業欲以規約將該公業名下所有土地登記為派下員分別共有或單獨所有時，須依土地登記規則第34條、祭祀公業條例第14條等規定，提出規約書、派下員證明文件、派下員戶籍資料及公所之准予備查函始可辦理登記等語（見本院卷2第170頁），亦足徵被告小港區公所出具上開規約准予備查函，對其他行政機關具有構成要件效力，被視為一個既成事實，且充作其他行政機關自身管轄事務決定之基礎。從而，被告小港區公所98年9月8日之規約准予備查函，實質上有一定之拘束力，且對外發生一定公法上之法律效果，自屬行政處分。雖被告小港區公所援引內政部99年2月9日內授中民字第0990720019號函謂祭祀公業之規約如無特別規定者，依民法第153條應自決議通過之日生效等語，故伊等於規約生效後所為之准予備查，性質上僅屬觀念通知，非屬行政處分云云，然查，內政部前揭函示至多說明祭祀公業規約對派下員間何時發生私法上之法律效力，並未解釋公所對規約備查函之性質為何，是被告小港區公所前揭辯解，尚無足改變其98年9月8日函確屬行政處分之性質。
2、經查，本件祭祀公業吳達於祭祀公業條例97年7月1日施行前即已辦理申報，並經核發派下員全員證明書在案。其後管理人吳日炎於98年1月11日召開派下員大會，決議訂定祭祀公業規約書，並經被告小港區公所以98年2月23日高市小區民字第0980002891號函准予備查，惟嗣後被告小港區公所發覺祭祀公業吳達之派下員即第三人吳貞俊已於97年7月11日死亡，未辦理變動公告確定派下員人數，然前揭訂定規約之派下員大會會議紀錄卻顯示第三人吳貞俊當時委託其子吳文杰代理出席會議，顯與事實不符，而以98年7月7日高市小區民字第0980011834號函撤銷原核發98年2月23日高市小區民字第0980002891號之備查函，嗣後管理人吳日炎申報辦理派下員變動後，復於98年9月7日申請報備經派下現員3分之2以上書面同意訂定之規約，亦經被告小港區公所以98年9月8日高市小區民字第0980015621號函准予備查，管理人吳日炎另於98年12月3日以祭祀公業解散為由，辦理高雄市○○區○○段○○○○號等46筆土地（包括系爭土地）分配給21名派下員分別共有或個別所有，亦經被告前鎮地政事務所於98年12月28日准予所有權移轉登記等情，已如前揭兩造不爭執之事實概要欄所述。次查，被告小港區公所以98年9月8日函准予備查之系爭規約，係祭祀公業吳達管理人吳日炎於98年9月7日，委託代理人江新教申請經派下現員3分之2以上書面同意訂定（變更），且自書面形式審查，管理人吳日炎之申請均符合祭祀公業條例第14條所定之程序，系爭規約所定之內容亦未違反同條例第15條之規定，則被告小港區公所准予備查，尚難遽指其有何違法之處。此亦有被告小港區公所98年9月8日函、祭祀公業吳達98年9月7日申請書、規約書、派下現員簽名及祭祀公業吳達解散後各派下員土地座落權利登記確定書附被告小港區公所證物卷（第119至127頁）可憑。
3、雖原告主張被告小港區公所前揭98年9月8日備查處分，未依祭祀公業條例第18條第6款予以公告，而爭執該備查處分違法云云。惟按「祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出。公所應於異議期間屆滿後，將異議書轉知申報人自收受之日起30日內申復；申報人未於期限內提出申復書者，駁回其申報。申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人；異議人仍有異議者，得自收受申復書之次日起30日內，向法院提起確認派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查。申報人接受異議者，應於第2項所定30 日內更正申報事項，再報請公所公告30日徵求異議。」「異議期間屆滿後，無人異議或異議人收受申復書屆期未向公所提出法院受理訴訟之證明者，公所應核發派下全員證明書；其經向法院起訴者，俟各法院均判決後，依確定判決辦理。前項派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊。」「祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有變動者，管理人、派下員或利害關係人應檢具下列文件，向公所申請公告30日，無人異議後准予備查；有異議者，依第12條、第13條規定之程序辦理：．．．6、規約（無規約者，免附）。」祭祀公業條例第12條、第13條及第18條第6款雖定有明文。但上開公告、異議之規定，係對祭祀公業之申報及祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有變動者所為之規定，並非祭祀公業所制定之規約，依祭祀公業條例第15條、第14條之規定，向行政機關申請備查時，行政機關所應遵循之程序，此觀同條例第11條及第18條之規定自明。況「公告」乃行政機關對不特定人及一般處分（相對人為可得確定其範圍之多數人）予以特別送達之方式（參見行政程序法第75條、第100條第2項），亦即行政處分如有特定相對人（包含特定多數人）或已知之利害關係人時，原則應採取機關自行派員送達、交郵政機關送達、囑託送達、留置送達、寄存送達等各種送達方式，僅有一般處分或相對人不特定時，始採取此等例外之送達方式。而前揭祭祀公業第
11、18條等規定係因祭祀公業派下現員及利害關係人有無不明，即屬相對人不特定之情形，自有公告之必要。至於規約之訂定，乃係已知之派下員間合意之意思表示，而被告小港區公所又係基於監督、輔導之立場就規約為形式審查。則該規約備查函至多僅需向申請備查之祭祀公業管理人為送達即可，其既非屬相對人不特定或屬一般處分，當不存在例外應予公告送達之情事。是原告前述主張，顯有誤解，不足採取。
4、其次，原告復主張被告小港區公所98年9月8日准予備查函，並未送達原告，違背行政程序法第100條第1項及第110條第1項規定，對原告不生效力云云。按「書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人。」「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起‧‧，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」固為行政程序法第100條第1項前段、第110條第1項所明定，其立法理由亦說明：「通知係行政機關基於自己之意思，使相對人及其他利害關係人可得知悉該處分之行為。通知不僅係行政處分之生效要件，且涉及法定救濟期間之起算，故有關應受通知人、通知方式，均應明定，以為準繩，爰予第一項明定以書面作成之行政處分，應送達於相對人以及其他已知悉之利害關係人。」等語，然其前提必須行政處分確定將影響之利害關係人，為製作該處分之機關明確知悉始可，如利害關係人存否不明，行政機關當無濫行送達，致無端引發紛爭，而違背行政送達最初設置之原意，此於人民依法申請案件尤然（亦即行政機關主要為答覆申請人准駁之意思表示，尚無主動將申請事項告知申請人以外之人，例如建築執照之申請等是），抑且同法第69條第2、3項亦規定：「（第2項）對於機關、法人或非法人之團體為送達者，應向其代表人或管理人為之。（第3項）法定代理人、代表人或管理人有二人以上者，送達得僅向其中之一人為之。」蓋同法第22條規定已說明法人、行政機關與非法人團體涉有代表人或管理人者，均具有行政程序之行為能力，自應受合法之送達。今第三人吳日炎以祭祀公業吳達（屬祭祀公業條例第3條業經申報之團體）管理人之資格，依祭祀公業條例第14條第3項規定向被告小港區公所申請規約備查，而被告小港區公所經形式審查後，認其符合同條例第14及15條規定，且祭祀公業吳達規約書第8條亦明定：「本公業全權授權管理人，代表本公業與他人訂立委託辦理財產解散分割合併、設定處分、借貸等契約，及向政府機關辦理各事項行為之代理權。」等語，被告小港區公所隨即以98年9月8日函覆祭祀公業吳達管理人吳日炎表明其同意備查之旨，揆諸前揭說明，被告小港區公所專就祭祀公業吳達管理人吳日炎為送達，自屬適法。雖原告主張其係屬行政程序法第100條規定所稱之「已知之利害關係人」云云，然查，依祭祀公業吳達歷來申辦資料觀察，管理人吳日炎持有原告等所有派下員之現戶謄本資料（限於本人及其代理人始得申請之文件），但原告從未參與管理人吳日炎召集之派下員大會，或在派下員大會會議記錄、規約書、解散後各派下員土地座落權利登記確定書、同意書簽名，也未曾於98年7月15日起至8月13日公告該公業派下員變動申報中聲明異議，則其是否對管理人吳日炎之歷次申請行為採取對立之立場，實無從知悉；更何況以98年8月20日簽訂之規約書為例，該次規約書總計有派下員原告、吳瓊輝、吳炳南、吳文杰等人沒有簽名（見被告小港區公所證物卷第121至122頁），但第三人吳文杰、吳炳南實為原派下員吳貞俊之繼承人，其中第三人吳文杰尚且於98年1月11日召開之派下員大會代理其父吳貞俊出席，並簽署當日合意訂定之規約書（與98年8月20日簽訂之規約書內容相同，見上開卷第38至62頁），依此，能否將未於98年8月20日規約書簽名之派下員全部視為不同意規約書規範之派下員，實誠有疑義，又焉能遽認彼等即屬行政程序法第100條所稱之「已知之利害關係人」？再者，送達目的主要為使受送達人確實知悉送達內容，以利其權利之救濟並起算其法定救濟期間，經按「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」訴願法第14條第1項、第2項定有明文。又參酌最高行政法院57年判字第205號判例意旨：「未受原處分之送達者，其提起訴願之期間，應自知悉時起算。」可知書面行政處分雖未對已知之利害關係人送達，利害關係人仍得於知悉處分時起30日或1年內聲明不服（行政處分如未記載教示條款應於知悉後1年內聲明不服），並不影響利害關係人提起行政救濟之權利，故處分之利害關係人縱未受合法送達，如已知悉原處分之內容，尚難謂原處分對其不生效力，僅其提起訴願之期間，應自知悉時起算。故原告前揭主張，亦無足取。
5、至原告另主張前揭規約送請備查時，被告小港區公所未依行政程序法第102條規定給予原告等未參與派下員大會陳述意見之機會，且該規約內容違反行政程序法第6條之平等原則，導致規約對祭祀公業名下土地之分割，明顯不利於原告等人，而受有相當之損害，故被告小港區公所前揭備查處分亦屬違法云云。惟按行政程序法第102條係規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。」換言之，此係規範行政機關在作成不利處分前，應令受處分之相對人有陳述意見之機會。然則，被告小港區公所前揭備查處分係基於祭祀公業吳達管理人吳日炎之申請，所為依祭祀公業條例第14、15條規定准予備查之處分。是該處分之相對人為祭祀公業吳達，非其名下之個別派下員，且該處分有利於申請人，並無駁回或否准其申請案件，更無所謂限制或剝奪其權利之情事，而原告既非該備查處分之相對人，又無對之送達前揭處分之必要（如前項所述），揆諸前揭行政程序法第102條規範意旨，被告小港區公所在作成前揭備查處分前，未令原告等未簽署規約書之人陳述意見，尚無違誤。次查，被告小港區公所既係依祭祀公業條例第14、15條規定作成備查處分，則其能審查之範圍僅局限於該項書面是否為祭祀公業派下員所簽訂之規約、派下員出席及決議人數是否符合要件、規約是否已記載必要記載事項等形式要件，至於規約性質上係屬派下員大多數所形成之合致意思表示，被告小港區公所既非該公業之派下員，對規約內容當無置喙之餘地。今原告對於管理人吳日炎所提出98年8月20日派下員簽訂之規約確有符合法定出席及決議人數乙節，從未爭執，則上開規約當屬祭祀公業吳達派下員大多數成員合致之決議，至該規約有無違反其他強制規定、公序良俗，或明顯損害少數派下員之財產權利等情事，此均屬規約之私權糾紛，應由主張權利受損害之人對其他派下員向普通法院提起民事爭訟以為解決，尚非僅作成備查處分之被告小港區公所得介入自為實質審查之事項。乃原告逕以前詞主張被告小港區公所之備查處分違法云云，亦屬無據。
6、綜上所述，原告前揭主張要無足取，被告小港區公所依據祭祀公業條例第14、15條規定，就祭祀公業吳達管理人吳日炎提出之規約書准予備查，自屬於法有據，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述主張，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
（二）關於被告前鎮地政事務所於98年12月28日就系爭土地所為之所有權移轉登記：
1、依祭祀公業條例第14條第3項、第50條第1項第3款規定：「規約之訂定及變更應有派下現員3分之2以上之出席，出席人數4分之3以上之同意或經派下現員3分之2以上之書面同意，並報公所備查。」「祭祀公業派下全員證明書核發，經選任管理人並報公所備查後，應於3年內依下列方式之一，處理其土地或建物：．．．3、依規約規定申辦所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有。」又「．．．二、按祭祀公業條例第14條第3項規定：『規約之訂定及變更應有派下現員3分之2以上之出席，出席人數4分之3以上之同意或經派下現員3分之2以上之書面同意，並報公所備查。』同條例第15條規定略以：『祭祀公業規約應記載下列事項：1、名稱、目的及所在地。．．．5、財產管理、處分及設定負擔之方式。．．．。』及本部97年11月24日內授中民字第0970732931號函送『97年度祭祀公業及神明會業務研討會』會議記錄討論事項第七案決議二：『祭祀公業未成立法人，依法訂有規約者，其財產之處分、設定負擔依其規約辦理。無規約者其不動產依土地法第34條之1規定辦理，至其動產則依民法第828條之規定辦理，．．．三、．．．至於本案未成立法人，其財產之處分、設定負擔依上開規定意旨，應依其規約規定辦理。另查抵押權為擔保物權，該物權行為直接使物發生得喪變更之法律效果，故設定抵押權自屬處分行為之一種，．．．。』」亦經內政部98年4月27日內授中民字第0980720123號函釋在案。該函釋係內政部基於主管機關之職權，就法規文義所為之解釋，以協助下級機關或屬官統一解釋法令，核與相關規定並未牴觸，本院自得予以援用。
2、又按「本公業全權授權管理人，代表本公業與他人訂立委託財產解散分割合併、設定處分、借貸等契約，及向政府機關辦理各事項行為之代理權。」「經本公業派下現員3分之2書面同意解散者，本公業即解散。」「經本公業解散財產分配方式，除經派下現員3分之2以上書面同意變更外，財產分配照（附表1）所示。」亦為祭祀公業吳達管理人吳日炎於98年8月20日召開派下員大會，決議訂定祭祀公業規約書，並經被告小港區公所以98年9月8日高市小區民字第0980015621號函准予備查之規約書第8條、第12條、第13條所明定。再查，祭祀公業吳達於98年11月1日由派下員吳崑岡等17名以書面同意辦理解散，解散後財產分配則依該公業所訂規約書第13條辦理所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有乙節，有其同意書、土地登記申請書、規約書、各派下現員現戶謄本、已同意派下員印鑑證明書、繼承系統表、土地所有權狀、被告小港區公所准予備查文件等附於原處分卷（第4-125頁）足憑，則被告前鎮地政事務所前揭依祭祀公業條例第50條第1項第3款規定及規約書第11條、第12條規定，於98年12月28日就系爭土地所為之所有權移轉登記之處分，依法尚無違誤。原告主張其所依據之被告小港區公所准予備查處分違法，被告前鎮地政事務所依據錯誤備查處分所為准予登記之處分，同樣具備違法瑕疵；且其被分配到袋地，使其出入家門須經過他人髒亂之騎樓，顯然受到不公平待遇，被告前鎮地政事務所此項所有權變更登記為派下員分別共有或個別所有之處分有差別持遇，違反憲法第7條及行政程序法第6條規定云云，業經本院於被告小港區公所前揭備查處分中詳予說明，不另贅述，乃原告據此主張被告前鎮地政事務所之登記處分違法，亦有誤解，不能採取。
3、綜上所述，原告前揭主張要無足取，被告前鎮地政事務所依據祭祀公業條例第50條第1項第3款、規約書第11條、第12條規定及被告小港區公所准予備查函，於98年12月28日就系爭土地所為之所有權移轉登記之處分，亦屬於法有據，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘陳述主張，核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 4 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 3 月 4 日
書記官 洪 美 智