高雄高等行政法院判決
102年度訴字第325號民國103年8月20日辯論終結原 告 盛堂營造有限公司代 表 人 蘇枝榮訴訟代理人 張秀夏 律師
柳聰賢 律師被 告 交通部公路總局第三區養護工程處代 表 人 楊宗岳 處長訴訟代理人 鄭美玲 律師
王伊忱 律師上 一 人複 代理人 王恒正 律師上列當事人間採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102年6月14日訴字第1020028號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：．．．三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」行政訴訟法第6條第1項、第111條第1項、第2項、第3項第3款分別定有明文。是行政處分已執行完畢而無回復原狀之可能，並具有確認利益，原告應依第6條第1項後段規定，提起確認訴訟。查，原告參與被告所辦理之「臺20線82K＋500～95K＋506間莫拉克颱風災害復建工程（第3標90K＋100～92K＋980含勝境橋及桃源一橋）」（下稱系爭工程）採購案，因被告認原告承攬系爭工程，作輟無常，施工進度嚴重落後，已違反契約及政府採購法規定（巨額工程採購履約進度落後10％以上），情節重大，乃以民國101年10月5日三工養字第1011007412號函通知原告，將依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報，並於行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）102年6月14日訴字第1020028號採購申訴審議判斷駁回原告之申訴後，於同年7月16日將原告違反政府採購法之事由刊登政府採購公報，期間1年，於103年7月16日期滿，此有拒絕往來廠商刊登資料附本院卷（一）（第179頁）可稽。而本件訴訟於103年8月20日始行言詞辯論，故本件於訴訟中原處分已執行完畢而無回復原狀之可能，原告因上開情事變更，乃將原撤銷訴訟之聲明，變更為確認原處分（含異議處理結果）違法，揆諸前揭法律規定及說明，原處分雖經執行完畢，而無回復原狀之可能，原告變更為確認訴訟，如經判決確認為違法時，得為其他訴訟之先決要件（如國家賠償），則原告並依行政訴訟法第7條合併提起給付訴訟求為判決被告應賠償原告新臺幣（下同）35,680,408元，仍有其法律上之利益甚明，且原告變更、追加確認訴訟及給付訴訟，其請求之基礎事實係屬同一，又無甚礙被告之防禦及訴訟之終結，縱被告不同意原告訴之追加、變更，亦應准許，合先敘明。
二、事實概要：緣原告參與被告所辦理之系爭工程採購案，於100年7月4日簽立工程契約，7月25日開工，應完工日期為102年1月14日。其間因被告認原告承攬該工程，作輟無常，施工進度嚴重落後，已違反契約及政府採購法規定（巨額工程採購履約進度落後10％以上），情節重大，乃以101年10月5日三工養字第1011007412號函通知原告，將依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告以101年12月29日三工養字第1011010129號函駁回原告之異議。原告猶未甘服，向公共工程委員會提起申訴，亦遭判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：
（一）原告請求變更本案訴訟為確認訴訟，並追加請求被告賠償損害，是否合法？
1.本件訴訟因原處分已執行完畢，原提起之撤銷訴訟已無實益，自得改為確認訴訟，無待被告之同意：按最高行政法院96年度判字第932號判決意旨：「查原處分已執行完畢，於符合行政訴訟法第6條規定情形，審判長應依職權闡明可轉換提起確認訴訟，惟原審審判長未予闡明，以所提撤銷訴訟，無權利保護之實益，應予駁回，於法亦有未合。」查原告遭刊登為拒絕往來廠商名單之截止日為103年7月16日（原告誤載為15日），於本案審理終結前已屆滿，屬於行政訴訟法第6條第1項規定「已執行完畢之行政處分」，原提起撤銷之訴對原告將無實益，故於本件訴訟進行中為訴之變更，改為確認原處分（含異議處理結果）違法之訴。依行政訴訟法第6條第1項、第111條第3項第2款、第3款規定，原告訴訟標的雖有變更，惟請求之基礎事實不變，自得為訴之變更，毋庸被告之同意，此另有臺北高等行政法院96年度訴字第20號判決可供參照。
2.又原告因被告之違法處分進行申訴救濟，因此須負擔申訴費用之損失，且該違法處分確實已造成原告原預定投標之標案亦無法進行，且商譽嚴重受損，此參臺北高等行政法院92年度停字第114號裁定意旨：「‧‧‧聲請人為一依賴政府機關相關工程為生之公司，3年內共承攬政府工程達3,219,428,571元，有聲請人提出之89年度及90年度承攬政府公共工程案一覽表附卷可參，則聲請人所主張政府機關之招標工程為聲請人營業生存之命脈，相對人將聲請人刊登政府採購公報，將發生聲請人營業難以為繼之情形，另相對人將聲請人刊登公報後，聲請人已不得參與政府機關相關標案，而標案均有投標期限，現階段聲請人不參標，即無法累積工程實績，工程實績又為參標承攬日後工程之必要條件，是已生聲請人永久喪失參標機會之結果，又本件執行行為如屬錯誤，已為之執行行為對聲請人所造成無法累積工程實績及永久喪失參標機會之損害，相對人原應回復其原狀以為賠償，‧‧‧。」原告確實因被告違法行政處分蒙受損失。故依國家賠償法第2條第2項規定，公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任；另依行政訴訟法第7條規定，提起行政訴訟，得於同一程序中合併請求損害賠償，且此項給付訴訟乃係因被告違法行政處分而生，其依據之基礎事實均相同，故原告於訴之聲明第2項追加請求被告賠償損害，確屬合法。
（二）系爭工程工期依約是否應展延？應展延幾日？
1.原告自報核開工後，因颱風、水災、被告變更圖說遲延完成、天災衍生後續復舊及延滯核定、追加工作、二級鑽心查驗及被告、監造未依原告請求辦理協力事項等諸多不可歸責於原告之事由，或致無法施工影響工程進度，或造成計算工程進度之工程產值無法達成，此等事由均應依施工說明書一般條款H.6規定辦理工期展延，以符合契約約定。故被告所指遲延履約之事實及認定，必須加計上揭不可歸責廠商之因素及所延展之日數後，始得判斷有無構成「延誤履約期限」及「情節重大」之停權要件。
2.系爭工程開工後，陸續發生施工說明書一般條款H.6第1項所定各款應由被告辦理展延工期事由，並經原告提出工期展延申請，被告迄未核定，本件應辦理展延工期之事項如103年1月24日行政訴訟準備二狀附表三更正一版所示，並說明如下：
⑴已核定工期部分：編號6、9、10、11、12之南瑪都、天秤
、蘇拉颱風及610水災之工期展延共21日部分，業經被告核准。
⑵已申請遲未核定部分：編號14係因610水災衍生之災後施
工便道復舊申請展延工期171天，其起迄日應自監造確認施工便道路徑日（101年8月28日）為起算日並開始施工，第171天為末日，故展延工期起迄日應為101年8月28日至102年2月14日，構成施工說明書一般條款H.6第1項第6、
10、11款展延工期事由。原告自101年6月26日起，已至少6次函請被告辦理展延工期，且原告於101年8月28日盛工寶字第101082801號函中已表示：「主旨：‧‧‧610水災及泰利颱風災害影響，工區復舊所需時程表共計需時171工作天，‧‧‧。說明：二、‧‧‧，其復舊位置及所需時間（詳附件一災損圖片）（附件二工區復舊時程表）。
三、依處長指示提報桃源一橋施工便道修復計畫（詳附件三）。」故原告早已於展延工期申請之函文中提出相關資料及時程表予被告，向被告提出展延工期之申請，惟迄今尚未核定。
⑶被告及監造就610水災及泰利颱風災損後之「桃源一橋HP3
施工便道復原工程」（屬網圖要徑工項）不為會勘、拒絕指示、造成遲延，構成施工說明書一般條款H.6第1項第3、4、10款展延工期事由：
①編號13為原告於今年610水災及泰利颱風發生災損後，申
請勘驗修復桃源一橋施工便道工程（該便道為簽約前已存在，因水災沖毀），因該施工便道工程屬於合約實做實算之應計價項目，施作涉及計價數量及工期認定，理應需經被告同意；且此處施工便道施作於溪床上，溪床之所有權不屬公路總局，其所有權應屬水利局或河川局，自應由被告出面協調。故就便道修復工作、被告及監造應辦理現場會勘，明確指示原告辦理修復路徑及施工方法，原告始得據以辦理。
②然被告及監造對於原告要求現場會勘及總工程師指示應辦
理現場會勘，拒不辦理，依施工說明書一般條款H.4「承包商為辦理契約內之工作，須於工地範圍外取得或租用土地時，應書面提報工程司，經核可後方可取得及使用，所需一切費用除另有規定外，由承包商負擔。」規定，對於需協調當時正在施作修復鋼便橋廠商（公路總局廠商）之施工順序，請求監造出面協調，監造及被告亦不辦理；嗣總工程司因610水災及泰利颱風是否造成工程問題來勘查，勘查沿線第1、2、3、4標，至本標（第3標）時，問及復舊動員情況，當場裁示應於8月13日於現場會勘達成共識並協調磋商後，監造亦不協力辦理；監造截至終止契約前均不指示或核定便道路徑，則原告所施工之便道路徑，究應依監造之指示或核定後始能施工？抑或得依非本工程契約當事人之「總工程司之指示」辦理？此等監造及被告迄今未明確指示及對原告所提之施工便道計畫未核定之不協力事項，嚴重延宕後續要徑工程，自應按其不為指示所延宕之期間展延工期。
⑷本工程因不可抗力及變更設計，構成施工說明書一般條款
H.6第1項第2、6、10、11、12款展延工期事由：編號1-5、7、8係本工程施工期間因變更圖說遲延完成、天災衍生後續延滯、追加工作、二級鑽心查驗等，造成工程進度因此被迫延滯或產值無法於預定期日達成，依施工說明書一般條款H.6第1項第2、6、10、11、12款，應辦理展延工期，亦均有待被告核定。
⑸被告就第5、6期估驗計價款分次通知原告補正，不當遲延
核發；就第6期估驗計價款經定期催告迄今仍未支付，構成施工說明書一般條款H.6第1項第3、10款應展延工期事由：
①系爭工程契約施工說明書一般條款O.6規定「‧‧‧承包
商提出估驗明細單後，甲方至遲應於5實際工作日完成審核程序，並於接到承包商提出請款單據後之5實際工作日內付款。」另依行政院主計處訂定頒布之「公款支付時限及處理應行注意事項」第9點第1款、第10點及第11點分別規定：「工程款項付款期限及審核程序，契約有規定者，應確實依契約規定辦理；契約未規定者，依下列規定辦理：（一）估驗計價者，各機關於廠商提出估驗計價表（單）後，至遲應於5日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後5日內付款。」「各機關審核應（待）付款單據時，如發現與原案及有關規定不合，須由受款人補正者，應通知受款人一次補正，不得分次辦理。」「為貫徹執行公款支付時限規定，各機關應逐級嚴密監督，並指派人員定期或不定期實地檢查或抽查，作成書面紀錄備查。如發現有異常、延誤或刁難情事者，除應陳報各該機關首長外，並視情節輕重，依規定糾正或懲處。」於系爭工程契約自有適用。
②本件原告於101年6月7日請領第5期估驗計價款，期間歷經
5次提送及監造分次退件要求分次修正，遲延至101年7月20日始領得款項，期間長達43天，被告（或監造工程司）以超出規定期限4倍以上之時間審核，明顯違反契約規定。
③原告於101年7月14日請領第6期估驗計價款，期間亦歷經5
次提送及依監造分次要求、分次修正，並於101年8月16日以盛工寶字第101081601號函催告被告應於文到10日內依約給付第6期估驗計價款，惟被告迄102年8月止，早已逾原告依法催告之10日給付期限，而自原告請款日起已逾1年仍未支付。
④原告為持續達成預定工程進度，加以610水災復建工程亟
需經費，就被告違約扣留不進行估驗款之計價支付，顯然造成系爭工程遲延之主要原因，自應比照施工說明書一般條款H.6第1項第3、10款辦理展延工期。
⑹原告就附表三編號1-5、7、8、13、15、16，均以書面提
出展延工期之申請：查系爭工程開工後，因發生多項不可歸責原告之事由致影響施工進度，然被告非但未辦理展延工期，反而一再援引未變更之原施工網圖判定原告落後工進、情節嚴重，故原告委請敦理國際法律事務所於101年9月10日以101敦夏律字第0902號函已將系爭工程應展延事由分列如附表三，請求被告於文到10日內核定展延工期，且原告於本件爭議調解時、亦於101年9月20日提出追加調解申請書，檢具各項事證請求核准系爭工程應展延之工期，惟被告迄今仍未為核定。
3.被告雖辯稱原告沒有提出網狀圖等資料正式提出申請展延工期，本件並無展延工期問題云云。惟查，原告就本件主張之各項展延工期事由，已多次提出書面向被告申請展延，已如前述；況依施工說明書一般條款H.6及H.7規定：「承包商為完成契約內之工程或其任何部分工程，或為達成時程表規定進度，而發生延遲或阻礙，係由於下列任一情況時，甲方應考慮給予展延工期：‧‧‧。」「承包商應於發生延遲事故後‧‧‧向工程司提出其全部書面細節說明，敘明延遲之情況及理由，預計受延遲之天數。‧‧‧。」由此可知，系爭工程契約乃要求承包商於申請展延工期時，提出延遲原因之全部書面細節說明延遲情況，並提出預計受延遲之天數，而未特別具體要求承包商應提出網狀圖才能申請展延工期；而原告於101年6月26日起，已至少6次函請被告辦理展延工期，並具體提出災損照片、復舊時程表、復舊計畫書等多達24面之詳細書面資料，並提出預計受延遲171工作天，已符合系爭工程契約之要求。
被告空口辯稱契約規定原告必須提出修正網圖，被告才能核定工期，但原告沒有配合提出，所以被告不能展延工期云云，顯然與契約約定不符，無足採信。
4.被告雖援引證人林華盛、徐適康、曾維鴻、曾浩璋等人之證詞，認原告所主張者均應不構成展延工期之事由，惟查：
⑴證人林華盛曾受雇於系爭工程監造「英商莫特麥克唐納工
程顧問股份有限公司臺灣分公司」（下稱英商莫特工程顧問公司），證人曾維鴻為系爭工程監造主任，證人徐適康任職林同棪工程顧問股份有限公司，為系爭工程之計畫主持人，以上證人均受被告指派，有審查系爭工程之權限，幾乎即為業主立場，為被告之債務履行輔助人；又證人曾浩璋為系爭工程重新發包後之承包商，與被告尚存有承攬關係，是渠等之證述顯然將受被告之影響，已失去客觀性，自難採信。又證人林華盛於鈞院作證時證稱附表三編號
1、3之工程並未變更，與其親自出席系爭工程趕工會議之紀錄結論不符；且其乃於101年3月始擔任主辦監造，竟仍就100年11、12月間其未親身見聞之事實，與其他證人同為不利原告之證述，由此更足證明證人之證詞係依被告訴訟上需要而附和編造、其立場完全偏頗被告，且與事實不符、自不可採。
⑵編號1-4部分：
①證人等雖證稱此部分並無變更設計，是技術上應要克服，
重新發包後承包商仍然按原設計施作，並未展延工期云云。惟依系爭工程101年3月1日第3次趕工會議，會議結論第6點及第9點明確指出「Fa工區先由設計公司研議調整線形」「G工區‧‧‧依設計公司TYL所提方案，調整道路線形」等語，與證人等證稱「沒有變更設計」不符。
②況依證人曾浩璋所述編號1部分：「原告所述情況，我們
公司評估是還可以作，變成要打1個便道下去，因為下面是1個凹洞，我們有做交維，從上面填土下去，然後怪手打便道下去整地完之後，就施作H200型鋼樁的打設，變成連打樁機都從便道走下去，石籠也施作完成，所以我們不是在道路上面打樁，是打便道直接把打樁機開到工作面去打樁。」編號2部分：「目前還沒有施作，因為在辦理變更中，‧‧‧。」「因為現況已經改變，跟原來設計不一樣，如果沒有變更的話，那邊就算我一直填土也是會滑下去，‧‧‧。」編號4部分：「因為我們公司的合約沒有鋼軌樁這各東西，也沒有這個便道，所以我們的施作方式沒有這些東西，‧‧‧。」故實際上接手之營造廠商確實有辦理變更設計，且有再依照現場地形作調整，此均將影響施作數量及所需工期，足見確有辦理展延工期之必要。⑶編號5部分：依101年3月22日第6次趕工會議，會議結論第
5點明確指出「俟設計公司TYL提出方案圖說後，排定時程進場施作」，且依證人林華盛、徐適康、曾維鴻之證詞可知，此工程確實有辦理變更設計，足見確實存在H.6第1項第2款之展延工期事由。
⑷編號7部分：證人林華盛雖證稱：「‧‧‧當初設計時，
工地有去作鑽探動作，確定這邊的岩盤結構以後，承包商事前就必須了解現地的地質結構是什麼狀況，得標以後，現場施作如果真的發生問題，也必須就現況請各單位‧‧‧會同現勘以後，可以處理掉，‧‧‧。」等語，而企圖將責任推卸予承包商。惟查，系爭工程開工前連設計公司及業主都未發現有岩盤，故未於原合約編列岩盤挖掘費用，此經證人徐適康「我本來就當一般開挖，所以沒有這個工程項目，這是會有新增工項，就有變更工項之設計」證述無訛，足見承包商於開挖前根本不可能發現此項影響工期之事實，且如有岩盤開挖，則應新增工項並辦理變更。次查監造英商莫特工程顧問公司於101年6月1日莫特寶來字第101060104號函文已請原告提出計算結構物開挖數量資料，此已符合施工說明書一般條款E.1「增減工程數量」契約變更規定，依H.6第1項第2款、第6款，應辦理展延工期。
⑸編號8部分：證人等證稱材料不合格挖除是廠商自己造成
的，並不構成展延工期事由云云。惟查，原告於施工時已一再表明並無材料不合格之情形，監造仍要求辦理查驗，而查驗結果，原告101年5月10日盛工寶字第101051001號函文已說明「混凝土鑽心試體抗壓強度試驗，均符合契約規定」，足見證人稱此部分是因廠商自己原因造成，並非事實。
⑹編號13、14部分：證人林華盛證稱：「所謂被告指示新設
便道路徑問題，這個部分不是被告指定，而是營造商承包工程以後，到工地要如何打設便道到現場施作，這個是承包商要自己考量做便道的成本及便利性，不是由業主指示一定要從那裡進去。」惟依施工說明書一般條款E.2規定，承包商在未接獲工程司之指示前，不得辦理變更工作；而施工便道之復原路徑及施作方式，係屬於不可抗力新增合約項目費用，涉及合約價款，且原告於提出施工便道復原工程時亦提供所需費用，故原告自無可能自己隨意選擇便道路徑及施工方法，若未經被告事前同意，則施工完成後，被告故意拖延或拒絕辦理估驗計價，原告將無端蒙受損失，此觀證人曾浩璋證稱：「我們打設第1次便道，因為沒有多久就被沖掉，所以就沒有送，第2次我們有送請業主支付費用，因為合約有一個數量，可是數量已經超過，我們是依據實做實算，目前還沒有核數量給我們。」足見原告確實可能面臨先行施作後，被告不核定數量計價之窘境。而證人林華盛身為專業監造，明知於此契約約定，且為工程實務常見之爭議，竟仍謊稱「是承包商要自己考量成本，不是由業主指示」，顯然與事實不符。
⑺編號15、16部分：
①證人林華盛稱估驗款遲延給付非展延工期事由，並非事實
，與契約約定不符：按被告依施工說明書一般條款O.6規定，應於承包商提出估驗明細單後，於5工作日內完成審核程序，並於收到請款單後5工作日內付款。惟被告就第5、6期估驗款遲未指示付款，已違反契約規定，原告並因此缺乏經費以完成預訂工程進度，顯屬H.6第1項第3款「工程司提供圖說或指示，有不合理之延遲」及第10款「非乙方之責任而影響工期」之展延工期事由。
②證人林華盛稱係因進度落後故未付款，亦屬不實：查監造
屢次退回第5、6期估驗款計價明細之原因，均係「相關安全評估及變更設計尚未完成」「施作位置請說明」「施作量體不足」等計價數量多寡之修正問題，而與原告是否有進度落後無關，證人之說法顯然與事實不符。況且，即便上述計價明細應修正，依「公款支付時限及處理應行注意事項」第10點，亦應命原告一次性補正，而被告竟分5次以上要求原告補正資料，顯係因被告自己之因素而遲延付款。
⑻被告雖援引證人林華盛、曾浩璋等人之證詞，辯稱系爭工
程並無變更設計，重新發包後承包商仍按原設計施作，原告所主張者均應不構成展延工期之事由云云；惟實際上，被告重新發包後，給予新承包商較原告更長之工期施作，足見系爭工程確實有展延工期之必要：查原契約總工期為540天、準備工作90天、危評審查40天，而原告就系爭工程已實際完工25％，對照原證8之網圖，累積進度24.13％時之工期為281天，從而，剩餘工程進度75％所需工期約為259天（540天－281天），是被告重新發包後之合理工期應為389天（90天＋40天＋259天）。倘如證人所述，系爭工程並未變更設計，則重新發包後原告未施作之剩餘工程，其工程項目、所需工期，應與原告原契約約定相同。惟被告重新發包後，就剩餘工程給予新承包商之工期為481天，竟較原告依原契約約定之工期多出92天（481天－389天＝92天），足見原告主張系爭工程有展延工期之必要，確屬正當。
⑼綜上所述，被告雖援引上開證人之證詞辯稱本件並無展延工期事由，惟該等證人之證述均與事實不符，要無足採。
5.被告就編號13、14便道復舊工程再辯稱系爭工程施工現場有高灘地便道可使用，且依101年7月15日之照片所示，原告之重型機具已進入施工現場施工，原告請求另搭設便道並無必要云云。惟查：
⑴系爭工程施工便道災後修復之路徑，雙方迭有爭議，為便於說明並使鈞院了解，相關路徑標示如原證15所示：
①綠色路徑：為原告得標時至610水災前既有之便道。
②橘色路徑：為原告所建議依既有施工便道修復之路徑，乃
於610水災河道改變後，離現有河道較遠，避免穿越河道及爾後再遭大雨沖刷之較安全路徑。
③黃色路徑：為監造英商莫特工程顧問公司延至101年8月13
日以莫特寶來字第101081322號函「說明：一、依據交通部公路總局總工程司於0810現勘工地指示，請貴公司依現有便道（詳附件相片）稍加整理即可」之大概指示路徑。⑵系爭工程於610水災發生前，僅有1條施工便道：查原證15
及鈞院卷（二）第103頁系爭工地於風災前現場照片左下角，該條道路即為系爭工地於水災發生前唯一之施工便道，除此之外現場已無其他便道，故被告辯稱系爭H工區本即有兩條便道云云，全非事實。
⑶原施工便道遭沖毀後，確有重新搭設便道使原告得進入工地施工之必要：
①證人徐適康已證稱：「HP3橋為要徑，所以沒有便道無法
施作」，另本件重新發包後之承包商負責人曾浩璋亦證稱：「去現場的時候，我們算是沒有便道，我們下去是自己打下去的。」「我們施作桃源一橋時，變成沒有便道下去，我們沒有辦法施作，所以我們一定要打一個便道下去。」等語，更足證明原施工便道遭沖毀後，現場並無其他便道可供使用，故為完成HP3橋之工程，自應重新鋪設便道以供原告進入工地施工，被告辯稱現場仍有高灘地便道可供使用云云，並非事實。
②又查被告所稱之「現有高灘地」乃位於改道後之河床，隨
時有受河道及大雨沖刷之危險，原告建議於離河道較遠之路段施作施工便道，乃依自身專業判斷，選擇較安全之環境施工，亦避免施工便道再次被沖毀。此觀證人曾浩璋就被告及監造指示之便道路徑證稱：「（原告訴訟代理人問：請證人參閱第109頁圖左邊『原先預計施工的便道』，若照這樣子設計的話，去年9月時是否一樣也會被沖掉？）應該也是會沖掉，因為也是有經過行水區。」即足證明。
⑷又被告辯稱依101年7月15日照片（被證16）所示，可見原
告之重型機具已進入施工現場，足證現場有另一便道可供原告施工所需之巨型器具及車輛通行使用，無不能進場問題云云。惟查，被證16照片中之行駛於河床上者為俗稱為「怪手」之挖土機，該等重型機具之馬力、輪胎構造等均與一般車輛不同，本來即可在布滿石礫、不平之河床上施工行走，並為災害後第1個能到達現場之工具；然施工便道係為使運送施工材料、混凝土之貨車得以行使，故施工便道須為平坦，並可供一般運輸工程材料機具之車輛通行之道路，被證16照片所示之路況位置，其上滿布碎石，根本不能供一般車輛行駛，足見101年7月15日當時工地現場乃係處於無法施工之狀態。被告所辯顯係故意誤導鈞院，且與事實顯不相符，不足採信。
6.綜上所陳，系爭工程開工後確實有辦理展延工期之必要，縱雙方就應展延工期之天數有爭執，惟系爭工程履約爭議調解時，就「施工便道復原工程」構成展延工期事由，調解委員曾建議雙方各退一步，展延工期66天；被告於調解時陳述意見，亦表示同意以展延工期66天為和解條件。則系爭工程至少應展延工期87天（調解同意之66天＋被告已核准之21天）。
（三）系爭工程工期經展延後，原告有無「延誤履約期限」及「情節重大」之情形？
1.政府採購法第101條第1項第10款之情形、必須具備「延誤履約期限情節重大」及「延誤期限係可歸責於廠商之事由」之並存要件：
⑴按政府採購法第101條第1項第10款明文規定：「機關辦理
採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」故刊登採購公報之事由必須兼具「延誤履約期限情節重大」及「延誤期限係可歸責於廠商之事由」，始足當之；如僅延誤履約時程，情節非重大，或雖有重大延誤之事實，但延誤非可歸責於廠商者，則無該條之適用，合先指明。
⑵所謂「延誤履約期限」，並非依簽約時所訂之工期或承包
商開工時所提送之施工進度網圖作比較：按系爭工程契約施工說明書一般條款H.6規定：「承包商為完成契約內之工程或其任何部分工程，或為達成時程表規定進度，而發生遲延或阻礙，係由於下列任一情況時，甲方應考慮給予展延工期：‧‧‧（2）甲方依E.1『契約變更』而給予之任何變更指示，‧‧‧得按實際需要予以延長。（3）工程司提供圖說或指示，有不合理之延遲。（4）承包商所提出之施工方法，工程司給予核可或撤回先前所給予之核可，有不合理之延遲或不合理之要求時，‧‧‧（6）遭遇G.6『不利之自然情況及人為障礙』所稱之不利自然情況或人為障礙。‧‧‧（10）非乙方之責任而影響工期者（如房屋拆除、土地取得、管線遷移等等），‧‧‧。（11）如因天災或意外等因素確為人力不可抗拒而影響工期者，‧‧‧。」另H.5更規定，所謂之竣工日期原則上係依契約文件所定之全部竣工日期，但如有展延事由者，亦應按H.6「展延工期」之規定辦理修訂。
⑶綜上契約約定，於判斷本件原告是否落後進度，以及落後
之百分比，於遇有應辦展延工期事項時，自應以完成展延後之進度觀察，始為正確，並符合契約約定。
2.被告對原告請求辦理展延工期事項未予核定，率以系爭工程簽約時之工期及網圖計算落後進度，且就監造認定之工程進度為何，前後說詞反覆，足見被告認定原告進度落後超過10％，根本無據且與事實不符：
⑴由原告103年8月12日言詞辯論意旨狀第21頁所整理之表格
可知，被告就本件監造認定之工程進度為何，前後說法一變再變，且其所認定之進度竟越來越少，已顯有矛盾；且被告所提監造之監工報表有欄位錯置，經事後修正，再由監造及被告承辦用印之情形，此為被告所自承（答辯六狀第4頁以下），由此可知，被告所提出之被證29-33、44-47等監造報表及附表一、三，根本非原告施工當時之實際進度，被告之主張顯然不實，要無足採。
⑵按本件監造進度統計「係以各工項施作完成始計進度」，
此為監造英商莫特工程顧問公司101年6月4日莫特寶來字第101060402號函文所明揭，而原告所提原證28-1至28-3所示進度：101年6月9日為24.3450％、101年7月31日為25.7522％、101年8月31日為29.0952％，亦與原證6、7原監造認定之進度大致相同，足見原告所主張者確實為施工當時之實際完工進度，並無被告所辯稱「原告係以物料進場計算進度」「監造當時是作比較寬鬆的認定」「原告施工有偷工減料應扣除進度」「原告履約遲延已超過10％、遲延情節重大」等情，是被告所辯顯然不足採信。
⑶被告以未展延工期之網圖進度，認定原告進度遲延達10％以上，遲延情節嚴重云云，顯有錯誤：
①查被告所屬甲仙工務段以101年5月28日三工甲字第101100
1256號函、同年8月7日三工甲字第1010310655號函、同年9月17日三工甲字第1010312373號函，分別認定系爭工程於101年5月6日、101年7月31日、101年9月15日之施工進度應分別為26.29％、56％、72.03％，並依此判定有落後進度情事；然其所採用之「應履約進度」標準，乃援引系爭工程開工時迄今均未更正之原施工網圖（參見原證8），此對照該原始網圖顯示101年5月6日、101年7月31日、101年9月15日之施工預定進度約分別為26％、56％、72％，與被告前開函所主張之預定進度相同即明。
②然如前所述，被告依約應先就原告所提出符合施工說明書
一般條款H.6規定展延工期之事由予以核定或待有權機關裁決確定，並依照應展延之工期日數，重新編排網圖後，始能據以論定原告有無遲延責任。
③故被告逕以原始網圖認定落後進度，明顯違反施工說明書
一般條款H.5如有展延事由者，應按H.6「展延工期」所規定辦理修訂之規定。
3.被告如依約給予合理之展延工期天數，則原告實際履約進度並未落後達10％以上，被告以曾3次催告原告而不改善進度，認原告違反契施工說明書一般條款Q.3第8款規定並情節重大云云，顯無理由：
⑴被告所屬甲仙工務段101年5月28日三工甲字第1011001256
號函（第1次通知限期改善函文），其認定工期違反政府採購法第6條第1項之公平合理原則：
①原告曾以101年5月31日盛工寶字第101053102號函文回覆
監造，截至101年4月30日落後7.7226％，截至101年5月6日落後8.9412％，皆未達落後10％以上，而依監造101年6月4日莫特寶來字第101060402號函，說明二述及「承商於施作過程即依比例概估進度」，該函中監造並未否認原告所述落後進度截至101年5月6日比例為8.9412％之事實。
②故被告第1次催告改善通知乃不符合施工說明書一般條款
Q.3第8款之規定；抑有進者，被告通知改善期限為101年6月30日，然系爭工程於6月間遭逢610水災災害無法施工，為非可歸責於廠商之事由，且其中申請展延工期由6月9日至6月24日部分，已經核准展延，尚存災後復舊所需工期，原告亦早已提出展延申請中，是被告通知改善期限訂為6月30日前，未考量其後發生之天災事變無法施工情事，其催告改善期間顯不合理，應不發生催告之效力。
⑵被告所屬甲仙工務段101年8月7日三工甲字第1010310655
號函（第2次通知限期改善函文），說明二所述截至101年7月31日履約進度落後已達31％，限於101年9月15日前改善部分：原告101年8月13日盛工寶字第101081304號函說明三表示，系爭工程因受610水災產生之天災影響工期，其影響涵蓋事發當時及後續復舊所需時程，被告及所屬工務段未客觀考量該等非可歸責於廠商之事由，以7月31日進度為認定落後之比例及依據，逕行第2次通知限期通知改善，實有違公平合理原則。
⑶被告所屬甲仙工務段101年9月17日三工甲字第1010312373
號函（第3次通知限期改善函文）部分：第1次及第2次通知限期改善，既屬不合理通知及催告，故第3次通知限期改善當不發生第3次催告之效果。更何況，原告以101年8月31日律師函終止合約，並二度催告被告應於101年9月7日或同年月15日前接管工地，故被告於原告終止契約後，仍於101年9月17日催告原告改善進度，乃無效之催告，自於法不合。
⑷依原告重新排定之施工網圖進度，截至101年8月31日原告
終止合約前，原告並無履約進度落後達10％以上情事：①本件如考量展延87天工期，則展延期間應涵蓋從101年6月
9日水災當天至同年8月31日期間。該展延期間依工程實務本應不計工期，且無預定進度，方屬合理；換言之，「101年6月9日之預定進度」應與「101年8月31日之預定進度」相同為是。
②原告根據原施工網圖、加計（展延87天工期，暫不考慮尚
有其他展延事由）後所修正之施工網圖，如原證8-1所示，此網圖始能正確反應加計本件「被告已經核定之展延工期21天」，及「610水災災後復舊爭議，經調解暫定展延66天」，合計共87天之實際情況。
③而根據原證8-1重新修正網圖顯示，於被告所為3次催告時
點、預定進度與原告實際施工進度應分別為：101年6月8日：預定進度為38.07％、實際進度為24.3497％、落後13.7203％。101年7月31日：預定進度為38.07％、實際進度為25.7522％、落後12.3178％。101年8月31日：預定進度為38.07％、實際進度29.0952％、落後8.9748％。從上開進度顯示，原告於101年8月31日發函終止合約前，並無落後進度10％以上情事，且從早先進度落後13％，亦一直趕工改善至8％，並無延誤情節重大情事。
⑸綜上，被告之3次催告均不合理，且無法發生施工說明書
一般條款Q.3第8款規定之催告改善之效力，被告以其經過3次催告，認為原告違約，遲延履約進度達10％以上，構成遲延情節重大，應依政府採購法第101條及同法施行細則第111條規定刊登政府採購公報云云，乃無理由。
4.被告復辯稱原告依法或依契約並無終止契約之權利，原告終止契約不合法，其不進入工地施工，有明顯意圖放棄本契約且不履行契約義務，被告自得以書面通知原告終止契約云云。惟查：
⑴被告從未以書面通知原告有明顯意圖放棄本契約，拖延及
不履行契約義務，或以此事由為停權通知，其臨訟以此為終止契約之意思表示，顯與契約約定不符；如其以此為停權之事由，更屬無據：
①查被告乃係於101年10月5日以三工養字第1011007412號函
，以原告工程進度落後10％，經通知限期改善仍不為之，依施工說明書一般條款Q.3第8款之規定通知終止契約，然就原告是否有施工說明書一般條款Q.3第6款所規定「不按規定開工日期開工，或有明顯意圖放棄本契約，拖延及不履行契約義務」之終止事由，被告從未以書面通知，不符合施工說明書一般條款Q.3本文之規定，其事理至明。②尤以被告對原告為停權之通知係以政府採購法第101條第1
項第10款「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之事由，而從未依該條項第12款「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者」對原告為停權之通知及處分，故其臨訟以此節抗辯其停權有理，實屬無據。
⑵原告得依民法之規定終止契約：系爭工程契約主文第16條
規定：「本契約未載明之事項須依政府採購相關法令辦理。」而政府採購法第3條規定：「政府機關、公立學校、公營事業（以下簡稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」且系爭工程契約並未排除民法相關規定之適用，是本件政府採購之工程契約有民法規定之適用甚明。故本件縱未符合施工說明書一般條款Q.7之約定終止事由，然如被告違約，並構成民法所規定之違約終止或承攬解除終止事由者（即法定終止事由），原告依法自得行使法定終止權。
⑶原告就被告不履行契約義務之違約行為，均已先行催告，被告經催告後仍不履行，原告方通知終止契約：
①被告遲延給付估驗款部分：原告於101年7月14日請領第6
期估驗款，期間歷經5次提送及依監造分次要求、分次修正；其後原告於101年8月16日以盛工寶字第101081601號函催告被告應於文到10日內依約給付第6期估驗計價款；惟被告迄今已逾1年仍未支付，則原告自得終止契約。
②原告已發函請被告辦理展延工期，惟被告遲不核定、違反
定作人協力義務，原告自得終止契約：按民法第507條規定，工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之；定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約。查系爭工程有應辦理展延工期事由，原告自101年6月26日起，已至少6次函請被告辦理展延工期，並將本件爭議提請公共工程委員會調解，請求核定展延工期，故原告已催告被告履行其核定展延工期之定作人協力義務，惟被告迄今仍不為辦理，原告依法自得終止契約。
③被告桃源一橋HP3施工便道復原工程經原告催告仍不為會
勘、拒絕指示，違反定作人之協力義務：查原告自101年7月11日起，至少4次要求被告及監造就「桃源一橋HP3施工便道復原工程」應辦理現場會勘、指示路徑，惟被告及監造仍不為會勘，並明確以101年8月27日莫特寶來字第101082707號函表示「本監造工務所從未指示施作路徑」而拒絕指示，被告顯有違反定作人協力義務情事，被告經催告後，仍不為其義務，原告得依民法第507條規定終止契約。
⑷原告依法律規定終止契約後，即無義務再於工地現場施工
，被告稱原告有明顯意圖放棄本契約且不履行契約義務云云，並非事實：查原告早於101年8月31日即以律師信函通知被告終止契約，則契約既已合法終止，原告即無受系爭合約拘束之義務，亦無須再於工地現場施工。況且前揭101年8月31日律師信函亦已催請被告偕同監造單位處理終止契約後之結算、損害賠償及接管工作物等事宜，被告亦已配合原告於102年5月23日完成工程結算（參見被告所屬甲仙工務段102年5月23日三工甲字第1020307145號函），並將系爭工程另行發包予第三人施作，顯見被告亦不爭執系爭契約已終止（雙方僅就終止之原因及何人終止為合法等情事有爭執），依終止向後生效之法理，系爭工程契約既已失效，原告無繼續履行契約之義務。今被告改稱因原告撤出工地之行為，乃有明顯意圖放棄本契約，被告得合法終止契約，作為本件停權理由云云，顯然因果倒置，與事實不符。
⑸被告雖舉最高法院96年度臺上字第153號、100年度臺上字
第1632號民事判決，認民法未賦予承攬人終止契約之權利。惟查：
①按最高法院100年度臺上字第1632號民事判決意旨：「承
攬之性質，除勞務之給付外，另有完成一定工作之要件。而工作之完成可能價值不菲，或須承攬人之特殊技術始能完成，如許承攬人終止契約，不僅未完成之工作對定作人無實益，將造成定作人之重大損害或可能造成工作無法另由第三人接續完成之不利後果，故民法第507條規定承攬人僅得行使解除權。」②惟上開判決之案例事實與本件係經「公開招標」且「任何
符合資格之承包商均可替代完成」之「公共工程」性質完全不同；且本案並無該判決所指「須承攬人特殊技術始能完成」及「工作無法另由第三人接續完成之不利後果」之情形，該判決與本案事實有間，自不能援引採為判決基礎。
③尤依最高法院95年度臺上字第1731號民事判決意旨：「按
繼續性之契約已開始履行者，由於無須因嗣後之債務不履行情事，使其溯及的消滅契約關係，致增法律關係之複雜性，原則上固應以『終止』之方法消滅其契約關係，惟究不得執此即謂凡已履行之繼續性契約，均無容當事人行使法定或意定解除權之餘地，‧‧‧。」由此可見，承攬屬繼續性契約，於契約已開始履行之情形，應以「終止」消滅法律關係為原則，此乃因終止契約是維持終止前之履約法律效果，僅使契約向後失效，而不影響雙方已履行部分；惟若以解除契約之方式消滅法律關係，使契約效力溯及消滅，則已完成之工作物之歸屬、又是否應拆除工作物以回復原狀等等，勢將造成法律關係之複雜性。
④故於本案之情形，系爭承攬標的為「公共工程」，並非被
告所引判決中所指之「須承攬人之特殊技術始能完成」之藝術創作或設計，二者承攬標的性質不同，自無比附援引其法律效果之餘地；加以系爭工作物係定著於土地，不可能拆除或取回（解除契約後之回復原狀效果有窒礙難行之處），加以被告不爭執系爭承攬契約「已完成之工作」業由其委託土木技師公會至現場鑑定數量結算受領，而「未完成工作」亦已另行發包第三人繼續施作；由此可見，已完成之工作對定作人顯有實益，倘貿然以解除契約之方式解消契約關係，反而徒增兩造結算上之困擾；故依上開實務見解，原告主張終止契約於法並無違背，確有理由。
⑹另公共工程委員會採購申訴審議判斷書係以系爭工程之施
工說明書一般條款「Q.契約終止、接管工地及救濟」中「
Q.7承包商終止契約」：「有下列情形之一發生，承包商得以書面通知，終止契約：（1）甲方變更工程計畫減少工程費達三分之一以上。（2）訂約後因甲方之原因超過6個月仍無法開工者。（3）開工後因甲方之原因致全部工程停工1次連續達6個月以上者。」之規定，並無原告得合法主張終止契約之事由，即原告若非依據前述得終止契約之列舉事由而為契約之終止，其所為之意思表示，與契約約定不符，故原告片面以101年8月31日101墩夏律字第0803號函通知被告終止契約，即對被告不生合法終止契約之效力。惟按民法第507條規定：「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」系爭工程契約為繼續性供給契約，參諸最高法院88年度臺上字第28號及89年度臺上字第1904號民事判決意旨：
「按繼續性供給契約，乃當事人約定一方於一定或不定之期限內，向他方繼續供給定量或不定量之一定種類、品質之物，而由他方按一定之標準支付價金之契約。而繼續性供給契約，若於中途當事人之一方發生給付遲延或給付不能時，民法雖無明文法定終止契約之規定，但對於不履行契約之債務人，債權人對於將來之給付必感不安，為解決此情形，得類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之。」「按契約除當事人為合致之意思表示外，須經債務人繼續之履行始能實現者，屬繼續性供給契約，而該契約倘於中途發生當事人給付遲延或給付不能時，民法雖無明文得為終止契約之規定，但為使過去之給付保持效力，避免法律關係趨於複雜，應類推適用民法第254條至第256條之規定，許其終止將來之契約關係，依同法第263條準用第258條規定，向他方當事人以意思表示為之。」舉重以明輕，可以解除，當然可以終止，以避免法律關係複雜。本件公共工程委員會採購申訴審議判斷書望文生義，認為原告終止契約不合法，顯然違法失當。
5.綜上說明，被告就系爭工程竟依未修正之原始網圖認定原告遲延履約進度情節重大，其認定事實及計算履約進度均有嚴重錯誤，從而其認定原告有遲延履約情節重大之情事，顯有違誤；況原告終止契約在先，並已發生終止之效力，被告於原告通知終止後，於契約停止之情況下，再為催告改善及終止之通知，自不生效。故被告3次通知限期改善，違反政府採購法第6條第1項規定之公平合理原則，本件並不構成違反施工說明書一般條款Q.3第8款及政府採購法第101條第1項第10款規定之「延誤履約情節重大」之要件。
（四）系爭工程履約進度如有遲延，是否因可歸責原告之原因所致？
1.本件履約進度若有遲延，亦係不可歸責於原告：⑴承前說明，監造及被告不為前述估驗款付款及施工中應為
之協力行為，已然可預見系爭工程進度因此被推遲；然又遲不核定原告於101年6月26日以盛工寶字第101062601號函所提出610水災復原工作等應合理展延之工期，造成系爭工程於「100年10月24日原核定之施工預定進度網狀圖」之工期及進度，與「全面檢討前開因素應合理展延工期」後之工期，存有重大之落差待修正，故原工期進度表已無法反應真實情況。
⑵抑有進者，被告及監造一方面執未修訂之100年10月24日
之施工預定進度網狀圖，指摘原告落後進度，再以進度落後為由拒絕支付估驗計價款，並預告將終止契約及依政府採購法刊登政府採購公報處理；則以被告及監造此等邏輯推而演之，原告後續施工所發生之工程款，必將遭同樣理由剋扣已可預見，然前開被告與監造不協力行為及天災所致之進度落後，實不可歸責原告，亦非原告所能控制，被告及監造坐視應辦事項不積極辦理，豈非令原告為無米之炊，嚴重違反誠信。
⑶系爭工程因被告前開違約情事，原告已合法終止系爭工程
契約，被告嗣後再以進度落後為由，認定原告違反政府採購法第101條第1項第10款，並無理由。
2.被告又辯稱原告有施工品質不良導致施工進度嚴重落後之情形，構成政府採購法第101條第1項第10款重大事由，被告因此不給付估驗款，並無協力義務之違反云云，全非事實：
⑴原告就HP1墩柱並無施工不良，被告所辯並非事實：
①按HP1墩柱之施工流程，應先組立鋼筋，而後灌漿。查原
告於HP1墩柱之鋼筋組立完成後，已經監造於101年6月8日查驗通過，此有監造查驗時之照片可證，則依工程施工品質管理作業要點第6章第6.2條第2款規定，即視為鋼筋組立合格。則HP1墩柱之鋼筋既已查驗通過，並未偏離，則依此灌漿完成之墩柱，自無可能有何瑕疵。被告稱HP1墩柱有傾斜現象，應打除重作，顯非事實。
②被告雖提出臺南市土木技師公會出具之鑑定書，指稱HP1
墩柱有傾斜、應打除重作云云。惟查，系爭工程進行結算時，原告曾建議被告應以「臺灣省土木技師公會」為鑑定機關，進行系爭工程之結算，然被告就該鑑定機關意見未回應，逕自選定由臺南市土木技師公會為鑑定機關，原告一再以102年1月30日盛工寶字第102013001號函、同年2月4日盛工寶字第102020401號函表示反對該鑑定機關之意見，故該由被告單方選定之機關出具之鑑定意見，不足採為本訴訟判斷之基礎。又該鑑定報告第5頁認HP1墩柱「灌漿前模板未經查驗且經檢測墩柱有傾斜現象，應打除重作」，惟實際上墩柱已經監造查驗，鑑定報告所述顯與事實不符；且縱使墩柱有傾斜現象，但該鑑定報告就墩柱之傾斜情況是否嚴重、該傾斜如何影響施工結果、是否有必要打除重作等情均未提出數據並具體說明，率爾稱墩柱應打除重作，其鑑定意見已顯失公允，不足證明系爭HP1墩柱有何施工不良、情節重大之情形。
⑵退萬步言，縱使HP1墩柱有施工不良之瑕疵，其情節亦非
屬重大，被告以此發生在後之情事拒絕給付估驗款，甚至以此稱有政府採購法第101條第1項第10款之重大事由，顯無理由：
①HP1墩柱之工程項目金額約25萬元，僅占系爭工程契約總
價0.05％，縱有施工不良，情節亦非屬重大：查本件履約爭議於調解時，因需繳納調解費用，故就HP1墩柱之標的金額已計算應為258,897元，而系爭工程契約總價為534,233,317元，故HP1墩柱之工程款僅占契約總價約0.05％，由此可見，HP1墩柱並非本工程之重點項目，其所占比例亦極微小；縱使HP1墩柱有何施工不良、導致原告履約遲延，亦無被告所稱有符合政府採購法第101條第1項第10款「因可歸責廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大」，或施工說明書一般條款P.1第2款「承包商未按契約規定及時程辦理工程，致有品質、規格不符及時程嚴重違誤之虞」之情形，被告所辯顯然與事實、法律規定均不相符。
②原告請領之第5、6期估驗款，並不包括HP1墩柱之工程款
，被告以發生在後之原因主張拒絕付款，顯無可採：按施工說明書一般條款O.6規定：「‧‧‧承包商提出估驗明細單後，甲方至遲應於5實際工作日完成審核程序，並於接到承包商提出請款單據後之5實際工作日內付款。」故被告就第5、6期估驗款至遲應分別於101年6月17日、同年7月24日付款；而原告所請領之第5、6期估驗款並不包括HP1墩柱之工程款，且HP1墩柱之傾斜瑕疵爭議是於102年4月24日臺南市土木技師公會出具鑑定意見後始判定（惟原告仍否認該鑑定報告之可信性），故被告顯然係臨訟編詞，以發生在後近10個月之久之工程瑕疵原因，拒絕履行發生在前之付款義務，被告所辯顯有時間順序上之邏輯錯誤，要無足採。
（五）被告通知將原告刊登於政府採購公報，並登載為不良廠商之行政處分，是否違法？原告得否請求損害賠償？
1.按「又民事訴訟法第277條：『當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。』依其89年2月11日之修正理由所載，此規定係關於解決真偽不明時之客觀舉證責任分配問題。其本文規定，係採取客觀舉證責任分配學說上所稱之『規範理論』。據此，給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起當然負遲延責任，民法第230條所規定之因不可歸責債務人之事由致未為給付者，債務人不負遲延責任，此項不可歸責於債務人之事由，係屬負給付遲延責任之障礙事由，自應由債務人負舉證之責任。上開民事訴訟法第277條為行政訴訟法第136條所準用。然而政府採購法第101條第1項第10款之規定，係以可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大，為機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之法定要件。本於依法行政原則，『可歸責於廠商之事由』係屬機關作成得通知將刊登政府採購公報處分之『有利於己之事實』，自應由機關負客觀舉證責任。原判決不察，以闡釋民法舉證責任之最高法院21年上字第1956號判例為據，認關於政府採購法第101條第1項第10款規定，應由為廠商之上訴人就延誤履約期限，係因不可歸責於上訴人之事由所致，負舉證責任，顛倒客觀舉證責任分配，適用法規不當。上訴意旨指摘原判決係將行政法與民法上之舉證責任混為一談，適用法規不當，尚屬有據。至於在具體舉證責任，被上訴人如已證明上訴人延誤履約期限，並非因不可歸責雙方事由所致，而上訴人所主張其延誤履約期限，係因可歸責於被上訴人事由之事實不存在，則可認因可歸責於上訴人之事由延誤履約期限，惟此乃屬於證據評價之事實認定範圍，不可與客觀舉證責任混為一談。」「系爭工程自93年10月1日起遭遇障礙而無法施工之事由非可歸責於被上訴人，上訴人自不得將之算入履約期限，而謂上訴人延誤履約期限，情節重大，是被上訴人並無政府採購法第101條第1項第10款所定之情形，上訴人以被上訴人有該條項所定之情形為由，通知被上訴人將對其刊登政府採購公報，尚有違誤。被上訴人訴請撤銷，為有理由，‧‧‧。」「‧‧‧依本院98年度判字第741號判決意旨，所謂『因可歸責於廠商之事由』係指全部可歸責於廠商而言，如非可全部歸責於廠商，而係招標機關及廠商均有可歸責之事由，或全部可歸責於招標機關之事由，或部分可歸責於招標機關，部分可歸責於第三人之事由，或不可歸責於招標機關及廠商之事由時，即無政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定之適用，則此部分原處分認定本件應刊登政府採購公報停權事由部分，即無政府採購法第101條第1項第10款、第12款規定之適用甚明，‧‧‧。」最高行政法院98年度判字第1264號、100年度判字第740號及100年度判字第1097號判決可資參照。
2.查監造英商莫特工程顧問公司101年6月15日莫特寶來字第101061506號函、第000000000號函及同年月22日莫特寶來字第101062207號函分別敘明：「說明：‧‧‧三、請於災害原因滅失後，規定期限內，檢具相關佐證資料及相片，提出工期展延之申請。」「說明：‧‧‧二、請於災害原因滅失後，規定期限內，檢具相關佐證資料及相片，提出工期展延之申請。」「說明：‧‧‧二、高雄地區於0610遭逢大豪雨，復於0620遭泰利颱風侵襲，山區土石崩塌造成臺20部分路段交通中斷，至0622止，仍無法進入山區，請於臺20道路搶通後，立即進行災損統計及災後復原復工工作。三、另請於災害原因滅失後，規定期限內，檢具相關佐證資料及相片，提出工期展延之申請。」另英商莫特工程顧問公司101年12月28日莫特寶來字第101122809號函載明：「說明：‧‧‧二、相關保險理賠重置工作，監造工務所於1212依貴段函，通知盛堂營造有限公司儘速辦理。至1218計完成『活動型紐澤西護欄、交通錐、活動廁所及鋼筋』數量清點，其中鋼筋（SD420W）不足67.85T，承商盛堂營造建請於保險理賠款中扣抵。另有關『預力鋼腱、防撞鋼板、自鑽式岩栓等材料及施工便道臨時工程』因尚未估驗計價，承商盛堂營造有限公司主張不屬重置範圍。」原告並早於101年6月26日以盛工寶字第101062601號函請求「本工程受610水災及泰利颱風造成工區嚴重災損，多處施工工區（如桃源一橋橋墩Ｈ-P2.H-P3等）需待修整復原後方可繼續施作，其復舊位置及所需時間（詳災損圖片）（工區復舊時程表）。」被告均置之不理，且系爭工程投保有營造工程綜合保險，此有第一產物保險股份有限公司（下稱第一產險公司）保險單（號碼1000-00CAR00450）可證，該保險金29,898,685元已由被告領取（參見第一產險公司101年12月10日一產意字第1011126號函及支票），但被告拒絕轉交原告（原告為被保險人，且為系爭理賠之工程材料、臨時工程之所有人或施作人），被告亦拒絕給付（參見臺灣屏東地方法院102年度建字第22號民事判決，現已上訴臺灣高等法院高雄分院103年度建上字第21號審理中）。被告除拒絕展延工期、拒不估驗、付款，違法終止契約，又拒付原告上開保險金，且被告亦已扣發原告之履約保證金53,423,332元及結算估驗款6,666,860元，所扣發與系爭契約有關之金額已達契約總價之五分之一（參見合作金庫商業銀行北三峽分行101年11月12日合金北三峽放字第1010003743號函及統一發票），足證系爭工程係因豪大雨、風災，不可歸責於雙方，且部分係被告拒絕估驗，拒絕給付保險金，扣留履約保證金，拒發結算估驗款，且拒絕原告展延工期之請求，被告違反上開協力義務及天災是工程進度落後之原因，依民法第230條規定，並非可歸責於原告，從而，本件採購申訴審議判斷書以本案為巨額採購，原告因為工程進度已落後達10％以上，因此被告所屬甲仙工務段曾以101年5月28日三工甲字第1011001256號函、101年8月7日三工甲字第1010310655號函及101年9月17日三工甲字第1010312373號函分別認定原告履約進度落後達11.90％、31％及34.93％，並分別限期原告於101年6月30日、101年9月15日及101年9月30日前改善完成，然原告並未依函所示期限內改善完成，故被告據此認定原告有政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條規定之情事，並非無據云云，顯然違法失當，係濫用權力之違法行政處分至為明顯。
3.承上述，原告並無延誤履約期限情節重大之情形，縱有履約遲延，亦因非可歸責原告之情形所致，故被告為系爭停權處分，不符合政府採購法第101條第1項第10款規定之要件，系爭行政處分確屬違法。
4.原告依行政訴訟法第7條規定，提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償，無須踐行國家賠償法第10條之協議程序，此參最高行政法院93年判字第494號判例及93年度判字第576號判決意旨：「人民因國家之行政處分而受有損害，請求損害賠償時，現行法制，得依國家賠償法規定向民事法院訴請賠償外，亦得依行政訴訟法第7條規定，於提起其他行政訴訟時合併請求。二者為不同之救濟途徑，各有其程序規定。人民若選擇依國家賠償法請求損害賠償時，應依國家賠償法規定程序為之。若選擇依行政訴訟法第7條規定請求損害賠償時，自僅依行政訴訟法規定程序辦理即可。行政訴訟法既未規定依該法第7條規定合併請求損害賠償時，應準用國家賠償法規定，自無須踐行國家賠償法第10條規定以書面向賠償義務機關請求賠償及協議之程序。」「‧‧‧況國家賠償法第10條規定須先以書面請求及協議，係予行政機關對其所為是否違法有自省機會，減少不必要之訴訟。如人民對行政機關之違法處分，已提起行政救濟（異議、復查、訴願等），行政機關認其處分並無違法而駁回其訴願等，受處分人不服該決定而提起行政訴訟，且合併請求損害賠償，若要求其亦應踐行國家賠償法之先議程序，行政機關既認其處分無違誤，協議結果，必係拒絕賠償，起訴前之先行協議顯無實益。是依行政訴訟法第7條合併提起損害賠償之訴，其請求內容縱屬國家賠償範圍，亦無準用國家賠償法踐行該法第10條規定程序之理。」
5.原告因被告違法之行政處分，已蒙受損害：⑴原告因本件提起申訴救濟，因此已支出申訴費用3萬元。
⑵商譽損失及營業損失部分：
①按政府機關之招標工程為原告營業生存之命脈，原告因被
告違法行政處分所受損失，以及為回復商譽而須支出之費用數額難以估計，且原告因此不能參與投標，已喪失之機會又因他人得標而無法取得，原告就受損數額客觀上證明有重大困難，遂依行政訴訟法第189條第2項規定，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。
②另參原告於92年至102年承作工程之業績表可知，原告近
10年依據政府採購法所承攬之公共工程合約金額達2,742,339,090元，平均每年承攬公共工程之營業收入為274,233,909元；而依「102年度營利事業各業所得額暨同業利潤標準表」，原告為營造業。淨利率約為8％至19％，倘以淨利率之中間值13％計算，原告於102年7月至103年7月遭被告違法停權期間，所失之營業利益估計為35,650,408元（274,233,909元13％），被告應予賠償之。請求鈞院依上開實務見解及行政訴訟法第189條規定，依所得心證定此部分之損害賠償數額。
⑶綜上，被告應賠償原告35,680,408元等情。並聲明求為判
決確認原處分（含異議處理結果）違法；被告應給付原告35,680,408元。
四、被告則以：
（一）原告於103年6月30日所為訴之變更追加是否合法？關於此點原告主張合法，被告則認為不合法。蓋「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。」行政訴訟法第111條第1項前段定有明文，被告不同意原告變更追加訴訟。合先敘明。原告雖稱因請求基礎事實不變，自得為訴之變更改提確認訴訟，然撤銷訴訟與確認訴訟之基礎事實難謂完全相同，原告之主張已非可採。更何況，原告並非僅將撤銷訴訟變更為確認之訴而已，其另追加被告應給付原告35,680,408元之金錢給付訴訟，又其主張金錢給付之請求權基礎乃國家賠償法第2條第2項，而此部分訴訟除牽涉究竟有無何公務員於執行職務行使公權力時，故意過失不法侵害原告權利外，且涉及原告是否真有損害且損害係因此執行職務行使公權力之行為所導致，若有損害金額若干，以及原告就損害之發生及擴大是否與有過失，請求權時效是否已消滅等事實問題，而凡上述種種問題均顯然超出原告原本訴訟主張之事實且大幅變更其請求之基礎，是原告稱其變更追加之訴與原本之訴訟基礎事實並無變更云云，顯非事實，其主張可以追加變更訴訟顯無可採至明。更何況，本件訴訟進行至今已將近1年，原告突然為此變更追加，顯然嚴重妨害被告之攻擊防禦，對被告而言亦至為不公。
（二）若原告訴之變更追加合法，其主張是否有理由？關於此點，原告主張有理由，被告則主張原告之請求全無理由。蓋：
1.本件係因原告作輟無常致工期嚴重落後，且於履約期間擅離工地，因此被告終止契約並刊登政府採購公報並無任何不當，自無所謂處分違法並侵害原告權利之可言（此部分再詳如後述）。
2.原告主張被告應給付其35,680,408元，係以國家賠償法第2條第2項為其依據，然按國家賠償法第10條及第11條第1項前段規定：「依本法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之。賠償義務機關對於前項請求，應即與請求權人協議。協議成立時，應作成協議書，該項協議書得為執行名義。」「賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求權人得提起損害賠償之訴。」原告既未踐行前揭國家賠償法所定之法定程序，則其逕自提行政訴訟，向被告請求國家賠償，自非合法。
3.按民法第216條規定，損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害（積極損害）及所失利益（消極損害）為限。既存利益減少所受之積極損害，須與責任原因事實具有相當因果關係，始足當之。又依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。該所失利益，固不以現實有此具體利益為限，惟該可得預期之利益，亦非指僅有取得利益之希望或可能為已足，尚須依通常情形，或依已定之計畫、設備或其他特別情事，具有客觀之確定性（最高法院95年度臺上字第2895號民事判決參照）。是依民法第216條規定，欲主張損害賠償，必以行為人之侵權行為致生損害，復以該消極損害須以通常情形或依已定之計畫、設備或其他特別情事具有客觀之確定性，始足當之。原告泛稱受有營業損失，卻未就究竟依何者通常情形或已定計畫、設備或特別情事，其本可具體客觀且確定之得到利益等情提出具體事證，則其主張，自全無理由。
4.再者，原告雖提出原證30稱係其92年～102年完工業績表，復提出原證31稱係102年營利事業各業所得額暨同業利潤標準表節本，惟查，原證30乃原告自己製作之私文書，被告否認其形式及實質內容之真正。原證31亦出處不明，被告亦否認其形式及實質內容之真正，更何況每一個別營造公司之業績及盈利差異性極大，原告以他人或總體營造業之利潤作為其營業利益之依據，顯然至為荒謬。又即使是同一營造公司，其經營之情況亦往往落差極大，以往的業績絕不代表日後的業績，以往的盈利更不代表日後的盈利，是退萬步言，縱令原告確曾施作原證30之工程（被告仍否認之），亦不代表其施作上開工程確有獲利，更不代表其於被停權之1年內有投標公共工程之計畫及必能標得公共工程，又由原告於本件系爭工程之履約能力觀之，其即使真有投標計畫且真能標得公共工程，其是否能順利履約，均有可疑，更遑論可以獲利。是綜上所述，原告對其自稱之消極損害究竟有何計畫情事可證明具有具體客觀之確定性，根本未為舉證，其主張顯與前揭最高法院實務見解有違，自無可採至明。更何況，原告在停權期間縱不能投標公共工程，仍可施作民間工程，若其施作公共工程可獲利，施作民間工程同樣可獲利，則依此觀點，原告之主張更無可採至明。
5.原告雖援引行政訴訟法第189條之規定，請鈞院以心證定此部分之損害賠償數額，然按行政訴訟法第189條之規定，當事人先證明其有損害，然原告顯未能舉證其確有消極損害已如前述，又該條之規定並非當事人對其主張可不負舉證責任，原告在對其主張全未具體舉證之情況，援引上開條文，顯然對該條規定有所誤解，其主張亦無可採。
（三）原告主張系爭工程因被告違約，原告已合法終止契約，是否有理由？被告主張原告承攬系爭工程因作輟無常，致施工進度嚴重落後，因此對原告終止契約，且將其刊登政府採購公報，是否有理由？關於此點原告主張其所為之終止契約有理由，被告則主張原告之終止契約並不合法，反之，被告之終止契約方為合法，刊登政府採購公報之處分亦無違法。
1.蓋原告承攬被告系爭工程因作輟無常，致施工進度嚴重落後，違反系爭工程契約及政府採購規定甚鉅，業經被告於101年10月5日終止契約，並於公共工程委員會駁回原告申訴後，即於102年7月16日公告原告為拒絕往來廠商在案。
2.按兩造所簽訂之交通部公路總局施工說明書一般條款「Q.契約終止、接管工地及救濟」中Q.7「承包商終止契約」規定：「有下列情形之一發生，承包商得以書面通知，終止契約：（1）甲方變更工程計畫減少工程費達三分之一以上。（2）訂約後因甲方之原因超過6個月仍無法開工者。（3）開工後因甲方之原因致全部工程停工1次連續達6日以上者。」此為承包商即原告得合法終止契約之「列舉」事由，亦即承包商若非依據前述得終止契約之列舉事由而為契約之終止，其所為之意思表示，即與契約約定不符，對被告即不生合法終止契約之效力，合先敘明。又民法並無賦予承攬人有終止契約之權利，最高法院74年度臺再字第114號、96年度臺上字第153號、100年度臺上字第1632號均著有判決，是原告主張依民法第507條、第514條終止系爭工程契約云云，實不合法至明。原告雖主張最高法院100年度臺上字第1632號民事判決係指非公共工程，核與本件公共工程性質完全不同，惟細繹該判決內容，並無僅限於原告所指公開招標之公共工程，原告任意將最高法院判決擴張解釋，其主張自無可採。綜上，原告並無終止權，且本件並無原告得以終止契約之事由存在，原告之終止並非合法，從而原告主張其終止契約發生終止效力云云，並非可採。
3.次按前開施工說明書一般條款「Q.契約終止、接管工地及救濟」中Q.3「甲方（指被告）終止契約及接管工地」規定：「承包商履約有下列情形之一時，甲方得以書面通知承包商終止契約或解除契約之部分或全部，並接管工地，將承包商逐離。‧‧‧（6）不按規定開工日期間開工，或有明顯意圖放棄本契約，拖延開工及不履行契約義務。於接獲甲方之書面通知後逾14日仍未開始辦理本工程或本工程仍處於停頓狀態，且無正當理由者。‧‧‧（8）承包商開工後工程進行遲緩，作輟無常，其進度較預定進度落後達20％以上者，經書面通知期限改善後，逾期仍未改善達3次者；如屬巨額工程採購，履約進度落後10％以上者，亦同。」查原告於101年8月31日委由敦理國際法律事務所以101年敦夏律字第0803號函通知被告「自函到之日起終止雙方契約」，並自101年9月1日起擅自全面撤離工地之行為，顯已該當有明顯意圖放棄本契約及不履行契約之要件，使系爭工程一直處於停頓狀態，既原告終止契約並不合法，撤出工地而不繼續施工即無正當理由，被告自得依約以書面通知原告終止契約。且原告除開工後工程進度遲緩，擅自終止契約並撤離工地，作輟無常外，其工程進度業已落後達10％以上，被告發文終止契約，自屬於法有據。又原告指稱被告從未以書面通知原告拖延不履行契約云云，查被告已數度向原告表示工程進度嚴重落後並催告原告趕工改善，此除有卷附函件可證外，亦有趕工會議紀錄內容可證，因此原告上述主張，與事實不符。關於工程進度落後乙節，再詳為後述。
（四）本件工程被告以原告之施作工程進度落後10％以上，延誤履約期限情節重大，故被告除得終止本件契約，並將其列名不良廠商刊登政府公報，是否有理由？
1.按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之十以上；‧‧‧。」政府採購法第101條第1項第10款及同法施行細則第111條第1項分別定有明文。
2.查系爭工程契約金額為534,233,317元，屬政府採購法規定之巨額採購工程，契約規定工期為540日曆天，預定於102年1月14日完工，惟查原告於100年7月25日開工後即施工緩慢，工期嚴重落後，經被告辦理多次趕工協調會要求原告配合趕工，原告仍未完成趕工進度，並至少於被告第1次發函通知原告遲延之101年5月6日時依監造單位認定之工程進度即已落後達11.9％，且至101年6月9日天災發生時原告之進度更落後多達21.65％，至101年7月31日被告第2次發函通知原告遲延時，原告進度落後達39.46％，101年8月31日原告主張終止契約之時點，其進度落後49.24％，101年9月15日被告第3次發函通知原告遲延之時點，原告落後54.3％，101年10月5日被告終止契約時原告已落後61.05％，102年2月8日原告已落後82.27％，即使加計展延21天或87天，原告落後之比例仍均高達近20％至70餘％（此部分詳細說明請參見被告答辯四狀及答辯六狀中所述及附表一、三所載，在此茲不贅述）。且縱然依原告自行提出之施工日報表所載，其101年5月6日之落後比例亦達11.9％、101年6月9日工程進度亦已落後14.11％（預定累計完成進度為38.45％，實際累計完工完成為24.34％，故工程進度落後14.11％），至101年7月31日時落後30.71％、101年8月31日落後37.87％、101年9月15日落後42.93％、101年10月5日（被告終止契約時）落後49.68％、102年2月8日落後70.9％，即使加計展延21天或87天，原告落後之比例仍達10餘％至60餘％（此部分詳細說明請參見被告答辯四狀及答辯六狀中所述及附表二上所載，在此茲不贅述）。
3.綜上所述，可見不論在被告3次通知原告遲延函件中所述原告遲延之時點（101年5月6日、7月31日、9月15日）、原告主張天災之時點（101年6月9日）、原告主張終止契約之時點（101年8月31日）、被告終止本件契約之時點（101年10月5日）、被證10附件中所述之102年2月8日之時點，原告均明顯遲延超過10％（不論依監造單位認定之實際進度或原告主張之實際進度均同）。又監造單位認定之實際進度與原告主張之實際進度之所以有落差，係因原告偷工減料在施作時未經監造單位查驗品質即逕自施工，此種未經查驗品質之工作自不能計算進度。抑有進者，嗣後發現原告當年未經監造單位查驗品質即擅自施工之工程均屬偷工減料，具有非常嚴重之瑕疵而最後均被打除重作，例如桃源一橋HP3井筒式基礎，在重新發包後發現原告有未經監工許可，擅自灌漿且強度只有設計強度之六分之一之情事，導致必須將此種品質嚴重不良無法使用之工作全部敲除，全部重新施工，不但導致本件工程嚴重延宕，且日後打除過程所可能產生之風險更形巨大。另HP1井筒式基礎亦有相同問題，且此部分事實已據公共工程委員會採購申訴審議判斷書認定在案。又上述桃源一橋HP3井筒式基礎未經監工許可，擅自灌漿且強度只有設計強度六分之一情事，有被證35混凝土鑽心試體抗壓強度試驗報告乙份可證。由該份報告可知3次試驗測得之抗壓強度分別為60、36、24kgf/c㎡，平均僅40kgf/c㎡，然而HP3井筒式基礎原設計強度為280kgf/c㎡，因此，原告所施作之井筒式基礎嚴重品質不良，實際強度不到原設計強度六分之一，甚至只達七分之一左右，此種品質嚴重不良之工作物完全無法使用而必須全部敲除，全部重新施作，除導致系爭工程嚴重延宕，且致被告損失慘重外，此種必須被打除重做之工作等於全未施作，自不得作為計算系爭工程施工進度之依據，因此兩造對原告實際施工進度認定之差異，自應以監造單位所認定原告實際之施工進度為準，方為合理。基上，依監造單位所認定之原告實際施工進度，原告不論在任何時點，不論依原預定進度或展延21天或展延87天之情況下，原告均顯然遲延超過10％甚多，甚至退萬步言，縱依原告主張之進度，不論在任何時點，不論依預定進度或展延21天或展延87天，原告亦均顯然遲延超過10％甚多。因此原告延誤履約期限情節重大，至為灼然。原告復主張HP1工程項目金額僅25萬元云云，並非事實，被告否認之。
4.原告訴稱被證10展延87天之施工網圖中所示施工進度不可採，主張應以其所提原證8-1展延87天工期之施工網圖始為正確。惟原告之主張實有重大之謬誤，茲詳述如後：查原告係主張展延87天應自101年6月9日展延至同年9月初，此段期間預定進度應該不能有所變化，然原告一方面主張101年6月8日至同年8月31日之預定進度均為38.07％，但另一方面卻主張其101年6月8日之實際進度為24.34％、同年7月31日之實際進度為25.75％、同年8月31日之實際進度為29.0952％，換言之，依原告之主張在其實際進度一直累增之情況下，卻謂施工預定進度必須停止不動，此種見解顯然違背經驗論理法則。蓋原告係主張因天災無法工作而需展延，因此預定進度亦應停止，然實際上原告卻一直在施工（否則其主張之實際進度就不會由24.34％變成
29.1％），既然原告一直在施工，又何來有展延之必要？縱有展延之必要，此段期間預定進度又如何能停止不動？因此，原告上訴主張實甚為荒謬，顯然錯誤，實不待言。因此，被告所提出之被證10模擬展延87天之網狀圖及下方長條圖上之所載之模擬方式，方為正確。
5.在原告一直在施工且實際進度一直累進之情況下，預定進度不可能維持不動，已如前述。依最淺顯之道理，縱將原告主張之實際進度增加之比例同時作為預定進度增加之比例，則101年8月31日預定進度應為同年6月9日之38.45％（原告主張38.07％乃屬錯誤）加上7.52％【（29.1－24.34）24.3438.45＝7.5193】而為45.97％，則原告仍落後16.87％（45.97％－29.1％），更何況原告101年8月31日施作之實際進度應以監造單位認定之20.67％（詳見被告答辯四狀及附表一）或17.73％（詳見被告答辯六狀及附表三）為準，則即使101年8月31日之預定進度以45.97％計，而非以被證10模擬展延87天網狀圖上所載之51.53％計，原告落後之比例亦高達25.3％（45.97－20.67＝
25.3）或28.24％（45.97－17.73＝28.24），因此，原告訴稱其至101年8月31日已將其落後進度一直趕工減至8.97％云云，實屬無稽。
6.再退萬步言，縱依原告主張之原證8-1網狀圖上之記載，亦明顯可知，原告一直落後10％以上，且至被告第3次發函之101年9月15日時點及被告同年10月5日終止契約之時點均同，蓋縱依原告主張至101年8月31日之預定進度應停止在38.45％或38.07％，但至展延87天完畢（查原告並無可展延87天之理由，此部分詳如後述，在此是假設性說法），預定進度亦無不繼續增加之理，依原告自己製作之原證8-1，至101年9月15日預定進度為42.9％，至同年9月30日預定進度為48.12％，至同年10月15日預定進度為53.38％（因此推估至10月5日預定進度至少有50％），然原告亦不否認其自101年8月31日起即撤離工地，從此並未進行本件系爭工程任何工作，則自101年8月31日起，原告在系爭工程之實際進度自然一直維持於監造單位所認定之20.67％（17.73％）或原告所主張之29.1％。然不論採用何者，原告至101年9月15日（被告第3次發函主張原告遲延之時點）或101年10月5日（被告終止本件契約之時點）均嚴重落後數十％，蓋101年9月15日若採用監造單位認定之進度20.67％或17.73％（詳見被告答辯六狀及附表三之說明），縱依原告主張之預定進度42.93％，原告亦落後22.26％或25.2％，再退步言，縱採原告主張之29.1％為實際進度，原告亦落後13.83％；101年10月5日若採用監造單位認定之進度20.67％或17.73％，縱依原告主張之預定進度約50％，原告亦落後29.33％或32.27％，再退步言，縱採原告主張之29.1％為實際進度，原告亦落後20.9％。以上係假設原告得展延87天時所為之分析，然而原告根本無理由展延87天，則原告落後之比例更形巨大，自不待言。
7.綜上所述，不論預定進度採用原告之主張或被告之主張，不論實際進度採用原告之主張或被告之主張，不論依原預定進度計算或展延21天或展延87天計算，原告在任何時點其工作均嚴重落後達十數％甚至數十％，則被告於101年10月5日終止本件契約，並將原告刊登於政府採購公報，自屬合法有據，原告提起本件訴訟，並無理由，至為灼然。
8.原告雖又稱遇到101年6月9日天災有影響系爭工程要徑，在施工便道修復前，後續工程無法繼續進行，因此其主張自101年6月9日至同年8月31日應展延工期，又展延工期期間應該無預定進度方屬合理，因此在其主張之87天展延工期期間預定進度應均為38.07％，至於其之所以主張在展延工期期間，實際進度仍可持續增加，係因其並未怠於工進，反而就原先落後不受施工便道影響之非要徑工程戮力施作，因而實際進度即可增加而能由早先進度落後13％一直改善到8％云云。惟查原告上述主張完全混淆展延工期與預定進度之意義，其主張全無理由，茲詳述如後：按是否可展延工期固然須視要徑有無受到影響，但並非展延工期期間，預定進度即應完全停止。蓋展延工期與預定進度係兩個完全不一樣的概念，預定進度本包含要徑工作及非要徑工作在內，因此並非只有要徑工作方有預定進度之安排，更何況原告亦認為只要非要徑工程有在進行，即應計算其產值而增加其實際進度，可見原告亦認為「工程進度」的計算內容包含要徑工程及非要徑工程在內，更何況預定進度與實際進度均是工程進度，不可能實際進度的計算內容包含要徑工程及非要徑工程，而預定進度之計算內容僅包含要徑工程而不及於非要徑工程，今原告於本件主張其於101年6月9日至同年8月31日預定進度應完全停止，但實際進度卻一直增加，僅由情理觀之即可知原告此種主張前後矛盾且有失公平，因此原告前述主張係故意混淆展延工期與預定進度之意義，其主張自無可採甚明。
9.另原告稱其所主張之實際進度係以施工日誌所載之百分比為準，並提出原證28-1至原證28-3之施工日報表。惟查，原證28-1至28-3之施工日報表被告否認其形式及實質內容之真正，再者，其提出之施工日報表由形式觀之亦不完整，更無法得知其上所記載之所謂累計完成進度百分比如何計算得出，則此種證據更無可採。抑有進者，兩造工程契約附件「工程施工品質管理作業要點」第4章第4.8條規定「監造單位及其所派駐現場工作人員工作重點如下：‧‧‧9.履約進度及履約估驗計價之審核。」由此足見兩造係約定廠商實際工作進度之認定係由監造單位為之，查原告所提出之施工日報表，縱令真正（被告仍否認之），其上亦未經監造單位及被告認可，此種原告自說自話的報表，不管其上記載如何當然不能作為本件原告實際施工進度之證據，至為顯然。
10.反之，原告之實際工作進度業據被告於答辯（四）狀提出被證29、30、31、32、33監造單位監工報表（半月報）及趕工會議紀錄及後附簽到表為證，並以答辯（六）狀補提出上開被證29監造單位監工報表（半月報）之正式版本如被證44、補提出上開被證30監造單位監工報表（半月報）之正式版本如被證45、補提出上開被證31監造單位監工報表（半月報）之正式版本如被證46、補提出上開被證33監造單位監工報表（半月報）之正式版本如被證47，則由被證44、45、46、47報表可知，其上均蓋有監造單位監造工程師陳彥碩、監造主任林華盛、主辦單位工程人員即甲仙工務段助理工務員彭春增以及甲仙工務段段長徐文義或副段長蔡鴻麒之印章，足見上開報表上之記載方係合乎兩造契約約定經過監造單位審核並送甲仙工務段之原告實際工作進度。
11.再查，若將101年6月上半月報表（即被證29、44）、101年7月下半月報表（即被證33、47、48）、101年8月下半月報表（即被證30、45）以原告主張認定實際進度之方式（即產值法）計算（即將報表上所記載施作項目累計數量乘以兩造工程契約詳細價目表內該項目之單價金額並加總得出施作總金額後，再以該施作總金額除以系爭工程契約總價534,233,317元）之結果，101年6月上半月時認定原告施作工程之實際進度應僅為16.8％，101年7月下半月時認定原告施作工程之實際進度應僅為17.06％，101年8月下半月時認定原告施作之工程實際進度應僅為17.73％，由此更足見上開6月上半月報表記載之19.55％、7月下半月報表記載之20.02％、8月份下半月報表記載之20.67％，除原本即採比原告主張之計算方式更寬鬆之認定外，且7月下半月、8月下半月之報表更已考慮因6月份颱風展延21天之因素而直接在實際進度為調整，因此，若不計展延因素，原告於101年7月31日、101年8月31日當時監造單位認定之實際進度應該比上述7月下半月、8月下半月報表上所記載之20.02％及20.67％更少，而只有17.06％及17.73％左右，被告答辯（四）狀及附表一於分析說明展延21天之情況下，原告101年7月31日、101年8月31日、101年9月15日、101年10月15日、102年2月8日之遲延程度時，就原告之實際施工進度均以20.02％及20.67％作為計算基礎。
惟查上開說明分析中就展延21天時之預定進度既已由原本未展延之預定進度予以調降，則計算實際進度時，自無再採用已考慮展延而調整過之20.02％或20.67％之理，是茲依原告自己主張之實際進度計算方式（即已施作項目之數量乘以單價，再將各項加總得出已施作部分之總額後再除以本件工程合約總價）修正答辯（四）狀之附表一，詳如答辯（六）狀之附表三。
12.綜上所述，原告在附表三所示各日期，不論未展延工期、展延21天、展延87天，其遲延之程度均十分重大，非但均超過10％且高達數十％，則原告顯然延誤履約期限情節重大，至為灼然。
13.抑有進者，前述被告所提各份監造單位半月報表上所載之原告已施作數量、累計數量，係因監造單位當時不知原告有嚴重偷工減料之情事方認定該其上記載之數量為原告已施作之數量。然事實上原告偷工減料之情況非常嚴重，此由臺南市土木技師公會102年4月24日（102）南土技字第0327號鑑定報告中所鑑定系爭工程結算數量表內記載鑑定結算金額僅67,797,213元，完成工程比例僅12.65％觀之即甚為明顯。按偷工減料不合格之施工當然不能列為施工進度，因此原告至101年8月31日實際施工進度僅為12.65％。又由答辯（六）狀附表三之說明分析可知，縱使認為原告於101年7月31日、101年8月31日之實際施工進度為17.06％、17.73％左右，原告在各階段遲延程度均達數十％，更何況若扣除不合格之部分而以12.65％為計算基礎，則其遲延程度更為巨大至為顯然，則原告延誤履約情節至為重大更不待言。
14.至於原告雖主張實際進度應以其主張之進度為準，並主張被告所屬甲仙工務段101年8月7日三工甲字第1010310655號函及101年9月17日三工甲字第1010312373號函自稱原告於101年7月31日及101年8月31日之實際進度分別為25％及
29.1％與其主張大致相合云云，惟查：⑴被告所屬甲仙工務段101年9月17日函文內明白記載「‧‧
‧依貴公司提報施工日誌所載，統計至101年8月31日止‧‧‧，實際進度29.10％」足見，被告所屬甲仙工務段上揭二函文所引用之數據是原告自己之主張，而非真正原告實際的施作進度。
⑵至於上開二函文提及原告自己主張之數據，可能只因當時
被告所屬甲仙工務段認為原告落後情節實已太過嚴重，即使是依原告自己主張之數據，亦顯然早已大幅嚴重落後，因而乃提及原告主張之數據而已。
⑶然原告究竟實際施作多少工程，其實際進度究竟為何，應
以監造單位製作之監工報表（半月報）為準，已如前述，且依上開監工報表（半月報）上所記載原告實際施作之項目、數量以原告自己主張之認定實際進度之方式計算（即將報表上所記載施作項目累計數量乘以工程契約詳細價目表內該項目單價金額並加總得出施作總金額後，再以該施作總金額除以本件工程合約總價534,233,317元）之結果，原告於各時點之實際進度如被告答辯（六）狀所提附表三所示，原告不能具體指出被告所提上開監工報表上之記載何處不實疏漏，復未能就其主張之實際進度依其自己主張之實際進度計算方式具體計算說明以實其說，其於本訴訟中所主張之實際進度自無可採，而應以被告所主張者為準方屬合理。
15.原告雖稱其可展延工期，並於103年1月24日行政訴訟準備
（二）狀附表三列舉16點事由作為其可展延工期之事由，惟原告上述主張均全無理由，蓋：
⑴原告並未依約提出展延工期之申請，依最高法院見解即無
所謂展延工期之問題，益證原告主張展延工期並無理由：①按最高法院91年度臺上字第1952號判決略以：「‧‧‧查
系爭工程契約第4條第3款約定：『如因甲方（即屏東技院）之原因、變更設計或遇天災及人力不可抗拒之事故發生，而致影響施工時，乙方（即鴻億公司）應於7日內以書面向甲方申請延期，甲方得視實際情形核定准延日數，乙方不得異議。工程完工後，乙方再提出申請，甲方則不予受理。』，是鴻億公司如有上開約定情形欲申請展延工期時，應於可歸責於屏東技院之原因、變更設計或遇天災及人力不可抗拒之事故發生後，7日內以書面向屏東技院提出申請，並經屏東技院核定准予展延始完成手續，鴻億公司雖曾於81年12月5日以陳情書、及於82年5月5日、82 年7月19日、82年8月18日、82年10月14日分別函請屏東技院准予展延工期，惟其未能證明係於屏東技院應負責之原因、變更設計或遇天災及人力不可抗拒之事故發生後7日內為之，且對於上開申請，屏東技院或以未同意停工，或以經建築師判定延誤係因鴻億公司之原因而起，或因縱有部分停工仍不影響工期等原因，未予准許，則鴻億公司之申請，既未依約為之，亦未經屏東技院同意，即無所謂延展工期問題，鴻億公司主張未延誤工期44日，該項延誤係可歸責於屏東技院，自非有據。鴻億公司又主張：81年8 月27日至同年月31日寶莉颱風應延工期3日，同年9月3日至5日歐瑪颱風應延工期2日，同年9月20日至23日因泰德颱風應延工期1日，82年8月2日因水電工程包商施工不慎發生火災應延工期3日，惟寶莉颱風時，鴻億公司並未依約提出展延工期申請；其提出之81年9月8日歐瑪颱風展延申請書，屏東技院否認接獲，該申請書固附於監工日誌內，但與依約應由鴻億公司提出展延工期申請之程序有別，顯然鴻億公司並未直接向屏東技院為申請；泰德颱風時之監工日誌，僅記載下雨日，鴻億公司對此及82年8月2日火災時均未據其依約提出展延工期之申請，顯未經屏東技院同意展延工期，鴻億公司主張此部分應展延工期9日，亦難認有據。」足資參照。
②次按施工說明書一般條款H.6「展延工期」第1項第10款規
定：「非乙方之責任而影響工期者（如房屋拆除、土地取得、管線遷移等等），工程司應於公共工程監造報表逐日記載（乙方應按日送交公共工程施工日誌，工程司對於記載事項如有發現與事實不符，得通知乙方更正），並於半月報內予以統計。乙方應於影響因素消滅或告一段落時，以書面向工程司申請延長工期。工程司於收到書面資料後，應予以分析核算延長工期。」第H.7條「延遲敘明」復規定：「承包商應於發生遲延事故後之次日起7日內，以書面通知工程司，並於發生延遲事故次日起28日內向工程司提出其全部書面細節說明，敘明延遲之情況及理由，預計受延遲之天數。工程司應於收到該項書面細節說明後，儘速在合理時間內，以書面函覆承包商。」③經查，原告皆「未」曾依前開施工說明書一般條款H.6及
H.7之規定，向被告提供展延工期所需公共工程施工日誌、修正網狀圖、發生延遲事故之情況與理由及預計受遲延天數，是以，揆諸前開最高法院實務見解，原告既未依契約規定為展延工期之申請，亦未經被告同意，即無所謂延展工期問題，故原告主張展延工期乙節，核屬無據，至為明灼。
⑵再者，原告主張之各項展延工期事由均無理由，茲詳述如後：
①原告主張之展延事由已業據鈞院分別詢問證人林華盛、徐
適康、曾維鴻及曾浩璋。林華盛係本件系爭工程之監造主辦，徐適康為本件工程計畫主持人及土木工程簽證技師，曾維鴻為本件工程接任林華盛之監造主辦，曾浩璋則為原告遭終止契約後，接續承作本件系爭工程之十億營造股份有限公司（下稱十億公司）之承辦工地主任。有關鈞院詢問原告所主張編號1：Fa0k＋055～Fa0k＋106.38之展延事由，林華盛答稱原告所主張之展延工程理由並不存在，技術上並非不能施作，工程重新發包後，接手之承包商並未變更設計，按照原設計已施工完成，證人徐適康亦為相同之證詞，並認為能不能施作是施工能力的問題，不能作為施工展延之事由，證人曾維鴻亦證實接手之廠商按照原來設計施作沒有展延工期；另證人曾浩璋亦證稱該部分十億公司有施工，目前H200型鋼樁已經打設完成，箱型石籠也施作完成，原告所述情況該公司評估還是可以做，這部分沒有展延工期，因為這部分沒有排在主要徑上面，所以沒有辦法做展延工期的動作等語。有關鈞院所詢問原告所主張編號2：Fb0k＋020之展延事由，林華盛答稱與第1個問題一樣，並非不能施工，重新發包後廠商也順利施作，設計並無變更，徐適康則證稱展延工期要看是否在主要徑上，依被證10施工預定進度網狀圖看Fb工區表示這個工作可以遲延227天，且此工項也不是在網狀圖的主要徑上，所以原告申請展延24天不會影響總工期，沒有展延工期的必要，證人曾維鴻亦證稱新的廠商都沒有跟其反映這些問題，是可以施作的；另證人曾浩璋答稱此部分該公司雖尚未施作，因為在辦理變更設計中，但因為這個工程也不是在要徑上，因此，該公司亦不會提展延工期等語。有關鈞院所詢問原告所主張編號3：G0k＋465之展延事由，林華盛答稱原告之主張在工程上是不成立的，現場也不是原告所述之狀況，並非如原告所述不能施作，後來重新發包接手廠商，原設計也沒有變更，施作也很順利等語，證人徐適康亦證稱這個不是施工上無法處理的問題，印象中沒有必要變更，目前重新發包後新的廠商也都施工完畢，沒有問題也沒有變更設計，證人曾維鴻亦證實此區域已全部完工，新的廠商按原來設計完成也沒有多要工期；另證人曾浩璋答稱原告主張不能施作之G0k＋452.7～G0k＋500排樁工程部分原告已施作完畢，原告於103年7月1日庭訊時亦承認該部分其確已做完，可能是101年做完等語（按原告既然承認已做完此部分之工程，則其竟然還主張因此部分工程無法施作而需展延工期，至屬無稽）。有關鈞院所詢問原告所主張編號4○○○區○○○道之展延事由，林華盛答稱亦是可以施作，工程上來講沒有展延的事由，重新發包後也沒有變更設計，證人徐適康亦證稱接手廠商已完成這個工項，也沒有便道必須往外推之情形，證人曾維鴻亦證實接手廠商已按原設計做好了，另證人曾浩璋亦證稱該段工程目前在施作中，該公司施作時之作法是把其中一個擋土牆跟舊的銜接擋土牆做起來之後，便道整個改到上面去，從上面走，所以沒有影響下面的原行道路，所以該公司就沒有施作所謂施工交維便道，也沒有打設鋼軌樁，開挖基樁時如有落石該公司就擋車，等做完結束了山貓就過來把石頭挖掉，然後就通行，大概管制40分鐘，通行10分鐘，用這個方式處理，這個部分也沒有在要徑上，所以也沒有做展延工期的動作。有關鈞院所詢問原告所主張編號5：G0k＋200之展延事由，林華盛答稱與前述相同，均屬技術上應克服的理由，並非不能施工，也非展延工期之事由，雖有變更過1次，但變更設計並不影響工期，證人徐適康亦證稱後來得標廠商也已施工完畢，亦認為並無需要增加工期，後來得標廠商也沒有產生問題，變更設計並沒有影響總工期等語，證人曾維鴻亦證稱新廠商已按原設計施作完畢，並未反應什麼問題，證人曾浩璋證稱該部分該公司已施作完了，施作範圍是小沒有錯，可是還是可以做，這部分也不是在要徑上，所以也沒有展延工期的問題。有關鈞院所詢問原告所主張編號7因施工遇到岩盤之展延事由，林華盛答稱其認知並不構成展延之理由，廠商事前就必須了解現地之地質結構，現場施作如真的發生問題亦僅涉及開挖數量增減的問題，又此部分也不構成展延工期的理由，證人徐適康亦認為此部分只有挖掘岩盤費用之問題，不會影響工期，後來發包的新廠商集水井均順利挖掘出來，也沒有要求硬岩開挖費用及工期，證人曾維鴻亦證實新廠商沒有要求工期及開挖費用，證人曾浩璋證稱其實遇到岩盤只是比較慢不會很難做，且那邊大部分都是風化的頁岩，不算硬岩，目前也沒有因為遇到岩盤而展延工期。關於鈞院所詢問原告所主張編號8之展延事由，林華盛答稱材料不合格挖除是廠商自己造成，更不能作為展延工期之理由，即使鑽心試驗合格，僅是由業主負責費用，不涉及展延工期事由，若鑽心試驗不合格，承包商除挖除以外還要負擔鑽心試驗費用。證人徐適康亦認為鑽心查驗亦不會增加工期等語，再查本件展延工期之約定中亦無此項事由可以展延工期之約定，因此原告主張鑽心試驗合格可以要求展延工期，並無依據。關於鈞院所詢問原告所主張編號13：610水災災後桃源一橋HP3施工便道復原工程，因被告指示新設便道延宕未盡協力義務，應展延工期之展延事由，林華盛答稱原告要求因610水災需要展延170餘天，但當時周邊還有其他廠商在施作，原告之要求顯不合理。關於鈞院所詢問原告所主張編號14：610水災災後桃源一橋HP3施工便道復舊工程所需時間、聲請展延工期171天之展延事由，林華盛答稱原告要監造單位指示要走哪裡，這部分應不構成，因為承包商要怎麼到現場，應由承包商自己選擇最近最省，此屬承包商自己要處理的事項，不構成展延工期的事由，證人曾浩璋於鈞院詢問該公司有無施作桃源一橋施工便道、若有施作該便道係由該公司決定或由被告指定、該便道長寬各為多少公尺、該便道之位置、該公司完成該便道所需之天數等問題時答稱，該公司有施作桃源一橋HP3施工便道，從一開始到現在依據該公司的需要已經施作了3條便道，第1條便道打完後於8月時被沖掉，後來該公司怪手又在比較高的地方另外打一條便道，後來因為工程需要在更上面的地方再打一條便道，所以到目前為止總共打了3條，都是由該公司按照現場需要去決定，第1次便道施作時間約10天，基本上該公司在打便道時沒有在管監造要不要給該公司打在這邊，該公司都是自己決定要打在哪裡，好做就好，此外亦證稱第2條便道施作時間約1週左右等語。有關鈞院所詢問原告所主張編號15之展延事由，林華盛答稱估驗款遲延給付非屬展延工期之事由，證人徐適康亦認為此亦無理由。有關鈞院所詢問原告所主張編號16之展延事由，林華盛答稱原告進度落後業主本來就可以計價保留；展延工期的條件規範裡有詳細說明，業主保留並不會構成展延工期的條件等語。綜上所述，有關原告所主張各項展延工期之事由，3位證人林華盛、徐適康、曾維鴻均認為不構成展延工期之理由，且就其意見均已詳細說明，且均表示係原告自己能力之問題，後續接手之廠商並無要求工期，亦未變更設計均已順利完工，由證人曾浩璋之證詞亦可知原告宣稱無法施作之部分，許多十億公司均已施作完成，少數尚未施作完成亦已施作中，足見原告若真無法施作，亦係原告自己能力之問題，且曾浩璋亦認為原告主張之欲展延工期之該些部分均非在要徑上，並無展延工期之事由。由4位證人上開證詞可知，原告主張之各項展延工期事由均無理由甚明。
②原告訴稱證人林華盛、徐適康、曾維鴻、曾浩璋之證言均
顯然受被告之影響，已失去客觀性難以採信云云。惟查上述證人證言均有具結，原告所訴顯係毫無根據之臆測之詞。又上開證人均明確證述原告所指應展延事由並無原告所指情事存在，或認為並非於要徑上，並無展延工期之適用，原告刻意忽略上述證人證言之重點，其主張自無可採。③再查，系○○○區○○○○道係有兩條，此兩條便道距H工
區距離相等，不論由哪一條便道下到H工區均同樣便利，此有附呈被證36便道位置示意圖可證（示意圖中黑色長條乃610後業主建議使用高灘地之便道，劃斜線之該條便道則為610前原告使用之便道），是原告原本使用之便道雖被沖毀，但現場既有另一條同樣便利之高灘地便道可使用，且同樣可下到H工區，原告根本沒有捨該條便道不用執意要求重新搭建新便道之理。更何況原告要求在原本之便道原址附近重新搭建便道，非但曠時費日浪費金錢，且與情理嚴重有違。蓋進入6月之後乃臺灣之颱風季，隨時均有可能暴雨成災，大費周章重新搭建之便道隨時均可能因下一個颱風或暴雨再度被沖毀，屆時豈非又要重新搭建，系爭工程又如何進行？因此原告之要求完全不合情理，原告執意提出搭建新便道之要求，只是在為其早已嚴重延宕工程之事實尋找卸責之藉口而已。抑有進者，由被證37、38所附照片可知該處確有另一條便道可使用，且於101年7月5日風災後所攝之照片上可見原本原告使用之便道已被沖毀，但另一側之該條高灘地便道確實仍存在且可使用。再由被證39照片觀之可知，610後原本原告使用之便道被沖蝕至邊坡下方，不宜於原址重新設置，由此可知不論風災前該處有幾條便道，風災後既已有另一條便道可使用，原告卻明明可使用現成之便道而不使用，執意於隨時可能再度發生危險之處重新架設便道，其主張至為荒謬且無理由。抑有進者，原告事實上亦早已使用前述另一條高灘地便道下到H工區施工，且非但人員可進出，挖土機亦可進出該工區，此有被證40、41照片3張可證，又挖土機本即開路先鋒，挖土機既進入工區整地，其餘機具亦無不能進出之理，原告於日前庭訊時稱監造要其使用下面路基（即指前述另一條便道），但該便道機具無法進去云云，全非事實早已彰彰明甚，因此原告既有另外便道可到達工區，且事實上已進入工區，其根本沒有因原本其使用之便道被沖毀而請求展延工期之必要，因此被告主張有關此部分原告根本不能展延工期，原告主張展延170餘天實至為荒謬。
④再查，本件系爭被沖毀之HP3交通便道並非位於卷附施工
進度網狀圖中節點2至節點4之位置，而係位於網狀圖中節點5至節點6之位置。蓋本件工區有分F、G、H工區，而HP3交通便道位於H工區，節點2至節點4之交通便道係屬F工區及G工區，此由網狀圖上節點2至4交通便道記載Fa0k＋040→199.902、Fb0k＋000→086.783、G0k＋000→683.170即可見一斑，而節點5至節點6記載交通便道位於H工區，更可知HP3交通便道係位於節點5至節點6，而非節點2至節點4。依原本施工進度網狀圖，節點5至節點6之工期原本訂為15天，在此特為敘明。至於證人林華盛於103年3月4日庭訊時證稱HP3便道是節點2至節點4，一開始給的天數是80天云云，係有誤會。又101年6月份之水災有許多系爭工程之鄰標工程亦同樣遭受610水災以及其後之泰利颱風，然該些工程之工期展延不過26天至44天（參見被證27：昌譽營造股份有限公司與被告工程期限變更報告乙份、被證
28：開源營造股份有限公司及被告工程期限變更報告乙份），由被證27、被證28報告中可知上開兩工程同樣受610水災之影響，且甚至受創於本件系爭工程並未受影響之泰利颱風，且同時均有施工便道被沖毀之情事，但昌譽營造之工程不過展延26天，而開源營造之工程不過展延44天。
再查，原告係主張因HP3便道被沖毀而影響其施工，但依前述本件施工進度網狀圖節點5至節點6之記載可知HP3施工便道施作之合理工期至多不過15天，且HP3便道之施作工期不過十幾日左右，此亦業據證人曾浩璋於103年7月1日庭訊時證述在案，且與十億公司所陳報之HP3施工便道填築一覽表上之記載及後附施工日誌記載及十億公司提供之附圖相符（上開一覽表上記載其於102年8月7日開始進行第一次HP3施工便道打設，歷經8月7日、11日、12日、13日、14日、15日、16日、17日、18日、19日、20日等11個工作天後已接近完成，但因遭潭美颱風沖毀前段之一部分，因此自102年9月2日開始又由臨第1次施工便道高灘地整地再銜接第1次便道未被沖毀之部分，並完成第1次便道原本剩餘之小部分，歷經9月2日、9月3日、9月12日等3個工作天而完成，由十億公司上述記載及後附施工日誌及附圖可知，十億公司施作1條HP3施工便道即使中間有遭部分沖毀再重修，前後亦不過14個工作天即完成），因此原告修復甚至重新施作HP3施工便道至多15天即可完成。綜上所述，公共工程委員會所建議之66天展延實嫌過多（兩造於公共工程委員會並未達成調解，被告並未同意展延66天，在此特為敘明），原告竟主張因HP3便道沖毀應展延171天云云，其主張實屬無稽甚明。又原告提出原證27，主張被告於公共工程委員會調解時陳述意見表示以展延工期66天為和解條件，因此系爭工程至少應展延工期87天云云。
惟查，原證27完全無表意人之名稱及印戳，被告否認其形式及實質內容之真正。況且，雙方於公共工程委員會調解並未成立，是不論調解中有何表示，均不能視為雙方已達成合意，因此原告訴稱加上雙方同意之展延工期66天，至少應展延工期87天云云，亦無可採。
⑤原告雖又主張被告有指示其施工便道如何施作的協力義務
，其依施工說明書一般條款E.2規定，在未接獲工程司指示前，不得辦理變更工作，且施工便道之修復屬新增合約項目，修復費用涉及合約價款，其不能自己隨意選擇路線及工法，因此被告怠為協力義務之遲延責任應由被告負責云云，惟查：
A.證人曾浩璋於103年7月1日庭訊時證稱，其任職之十億公司接手本件工程後，亦曾遇到施作HP3便道之問題，HP3便道前後一共打了3條，都是由該公司按照現場需求去決定，基本上沒有在管監造要不要給該公司打在這邊，都是自己要打在那裡，好做就好了，施作前有提1份危險性評估給高雄市勞動檢查所，並非提給甲方（被告）等語，足見承包商在施作便道時本可自行決定而非由定作人（即被告）指示其施作之位置及施工之方式，因此，原告稱因被告未為指示，其即無法施作便道云云，自全無可採。
B.查施工便道本屬合約工程之一部分，且原告施作系爭工程本即應投保工程綜合營造險，目的在公共工程發生天災時，可以將損失轉由保險公司負擔，而原告亦必須在重置毀損項目後方可請求被告轉給保險公司理賠之保險金（按為免承攬人領取保險金後不修復重置遭天災損毀之項目，兩造有約定原告必須先重置受損項目及合於一定條件後方可向被告請求給付保險公司先撥給受益人即被告之保險金）。查原告承攬系爭工程，向第一產險公司投保公共工程綜合營造保險，而天災發生後，原告亦向第一產險公司申請理賠，由另案（臺灣屏東地方法院102年度建字第22號請求給付工程賠償款事件）臺灣屏東地方法院向第一產險公司調取該公司同意理賠之資料可知（詳見被告103年7月1日庭呈第一產險公司理賠清單），本件天災後原告請求第一產險公司理賠HP3施工便道沖毀之損失1,332,000元，而該保險公司同意理賠1,158,000元。按原告既請求保險公司應向其理賠，亦即其重新修復重置便道之損失已有保險公司為其負擔，因此，原告稱其因為修復費用牽涉合約新增項目，在被告同意前其不可能自己選擇施工位置及方式之主張，全無可採至明。
⑥原告復主張施工便道工程屬於合約實做實算之應計價項目
，施作涉及計價數量及工期認定理應被告同意，且此處施工便道施工於溪床上，所有權屬水利局或河川局，被告應出面協調，故就便道修復工作，被告應辦理現場會勘，明確指示原告辦理修復路徑及施工方法，原告始得據以辦理云云，惟原告上述主張全無理由，茲再補充如下：
A.按施工說明書一般條款F.10「保險」規定：「（1）依據甲方之『承包商投保營造綜合保險注意事項』辦理。‧‧‧（5）其他規定事項：‧‧‧F.契約詳細價目表內已列有保險項目部分之工程，如遇天災受損時一律不予補償，承包商除賠償甲方供給之材料及運費外，並應負責無償修復，甲方不另給價。」次按「交通部公路總局工程契約由廠商投保營造綜合保險注意事項」第5點第2項規定：「遇意外事故可能導致賠償請求時，廠商應即依照產物保險公司規定辦理相關手續，主辦工程單位收到賠償款後轉發受害者或其法定繼承人。惟事故為工程或材料損失或第三人建築物龜裂或倒塌時，應由廠商負責修復或重購補充或協議以金錢賠償。本局主辦工程單位經派員勘查核可後，始可將收到賠償款轉發廠商。但保險單上約定之自負額及超出保險賠償之金額均由廠商自行負責，不予補貼。」再原告所主張遭沖毀之HP3施工便道乃兩造系爭工程契約詳細項目表內計價之項目，此為原告所不爭執，又原告就系爭工程有向第一產險公司投保工程綜合營造險，而天災發生後，原告亦向第一產險公司申請理賠，由另案（臺灣屏東地方法院102年度建字第22號請求給付工程賠償款事件）臺灣屏東地方法院向第一產物保險公司調取之該公司同意理賠之資料可知，本件天災後原告請求保險公司理賠HP3施工便道沖毀之損失1,332,000元，而保險公司同意理賠1,158,000元。因而依施工說明書一般條款F.10第5款F規定可知，原告根本無權向被告請求修復HP3便道之修復費用，因此，原告稱其因為修復費用牽涉合約新增項目，在被告同意前，其不可能自己選擇施工位置及方式，因此被告就施工便道之修復有指示義務云云之主張，全無可採至明。
B.又兩造合約並無原告施作施工便道應由被告向水利局或河川局協調之約定，原告主述主張亦全無理由。
⑦本件被告並無遲延辦理估驗付款之情事，原告以未領得估驗款而為終止契約或可展延工期之主張，均顯無理由：
A.按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；報酬應於工作交付時給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之；工作係分部交付，而報酬係就各部分定之者，應於每部分交付時，給付該部分之報酬，民法第490條第1項、第505條分別定有明文。是承攬係以承攬人完成一定工作而向定作人請求給付報酬為原則，除有特別規定者外，承攬人於工作未完成前，其報酬請求權尚不發生；換言之，於承攬人交付全部或約定部分工作物時，定作人始負有給付報酬之義務，即承攬報酬採後付原則。
B.次按施工說明書一般條款O.7「估驗計價申請」明文規定：「開工後每月5日及20日各估驗1次，以每月5日估驗計價至上月底完成數量，每月20日估驗計價至該月15日完成數量（年度結束及春節前得增加估驗1次）。估驗時應由承包商先提出估驗明細單，經甲方核符簽認後，按估驗金額之95％支付承包商，其餘5％作為保留款。‧‧‧。」又O.10「工程司之審查」亦規定：「工程司得參照工程進度報告，核對、審核計價單是否符合付款規定。若有不符將退還承包商更正或修正後再提報。工程司有權隨時對已核可之審核結果提出修正。」
C.是以，依承攬報酬後付原則，系爭工程應由原告就其已完成施工部分申請估驗計價，經被告「核符簽認」估驗合格後始得撥付估驗款，亦即被告於原告未提出完成工作物供估驗並經被告「核符簽認」前，被告並無給付估驗款之義務。
D.另查，原告於其103年1月24日行政訴訟準備二狀內稱依系爭工程合約文件「施工說明書一般條款」O.6規定，被告應於其提出估驗明細單後5日內完成審核程序，並於接到承包商提出請款單收據後5日內完成付款云云，顯有嚴重錯誤。蓋該「施工說明書一般條款」O.6規定之標題已明確載列係「乙式項目計價」，並非一般實做實算之工程項目計價，關於實做實算工程項目之計價則另於「施工說明書一般條款」O.7明文規定，故原告竟以二者完全不同之規定條文而「張冠李戴」主張被告應於其提出估驗明細單後10日內付款云云，顯屬無稽。
E.再者，原告另援引行政院主計處頒布之「公款支付時限及處理應行注意事項」主張被告應依該規定於其出估驗計價表後5日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後5日內付款云云，亦無足採。蓋「公款支付時限及處理應行注意事項」第9點第1項已明文規定：「工程款項付款期限及審核程序，契約有規定者，應確實依契約規定辦理；契約未規定者，依下列規定辦理：‧‧‧。」準此，系爭工程契約已於「施工說明書一般條款」O.7及O.10明文規定關於估驗計價之申請及審查程序，自應確實依契約規定辦理，並無捨契約規定而另行適用上開注意事項之餘地，乃屬當然。
F.又原告主張遲延給付估驗款顯屬系爭工程契約文件「施工說明書一般條款」H.6第1項第3款及第10款展延工期之事由。惟依上開2款事由文義觀之，顯非指遲延給付估驗款之情形，原告之主張斷章取義、指鹿為馬，自無可採甚明。
G.況且，被告辦理第5期及第6期估驗計價，並無任何遲延：
a.關於第5期估驗計價：
Ⅰ.原告雖於101年6月7日檢送第5期估驗計價申請予系爭工程之監造單位英商莫特工程顧問公司，然經監造單位審查後認有不符而於101年6月8日即函退原告應行修正；嗣原告再於101年6月15日修正檢送估驗資料，然經監造單位審查仍有不符，故再於101年6月19日退回；又原告於101年6月25日再次修正檢送估驗資料，經監造單位審查後認尚符要求，故請原告製作裝訂本1式4份；故原告始於101年6月27日提出第5期計價款計價明細及計算書1式4份予監造單位，惟因關於自由型格樑部分，原告並未提出試驗報告，故監造單位乃請原告修正後重新提送；繼之原告於101年7月6日函覆表示關於自由型格樑部分代表數量1,500㎡已隨函檢附提出試驗報告3份，剩餘代表樣體已於101年6月28日、29日製作完成，報告須至101年7月26日、27日才可提出；因監造單位考量原告之試驗樣體已分批全部製作完成，且部分試驗報告亦已隨函檢附，故乃於101年7月6日發函建請被告同意辦理估驗計價，被告經相關程序審核後乃於101年7月20日撥付第5期估驗款13,518,815元。
Ⅱ.由此可見，關於第5期估驗之計價確因原告一再未能依監造規定辦理而往返退回修正，甚至關於自由型格樑之部分試驗樣體原告竟於101年6月28日、29日始製作完成，故此顯均係可歸責於原告自己之理由所致，詎料，原告竟刻意曲解事實，諉稱被告遲延辦理估價云云，實屬荒謬。
b.關於第6期估驗計價：
Ⅰ.查原告係101年7月14日檢送第6期估驗計價資料予監造單位英商莫特工程顧問公司，經監造單位審查後於101年7月18日函覆原告應依據審查意見修正；嗣原告於101年7月20日檢送修正後之資料，惟仍有需修正之處，故經監造單位於101年7月24日再次函請原告修正；原告再於101年7月26日檢附第2次修正，監造單位經審尚符要求，故於101年7月30日請原告製作裝訂本1式6份憑辦；原告係於101年8月7日提出第6期計價款計價明細及計算書1式6份予監造單位；惟因原告違反契約規範且進度落後超過30％，故經監造單位於101年8月8日函覆原告依契約規定無法同意辦理估驗計價，並檢還原告相關計價文件資料；嗣原告雖曾於101年8月16日再次函請辦理計價付款，經監造單位審查其估驗申請單原則雖同意，但亦於101年8月17日分別函致被告所屬甲仙工務段及原告並稱本工程為災後復建工程，且屬巨額採購，而進度落後超過10％以上，建請依契約施工說明書一般條款K.4及P.1（2）規定保留計價款方式辦理。
Ⅱ.是以，關於系爭工程第6期估驗之計價，係因監造單位審查未符而要求原告修正，且又因原告施工進度遲延，故被告自得依契約相關規定保留該估驗款不予付款。
H.綜上所述，本件被告辦理第5期、第6期估驗計價並無任何遲延，且依民法承攬報酬後付之原則，原告主張因被告遲延估驗計價（實則不然，已如前述）而主張終止契約云云，顯於法不合，且無理由。又估驗遲延給付並非可展延工期之事由之一，更何況被告並無遲延給付估驗款之情形，是原告以此主張展延工期，自亦全無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、兩造之爭點為原告主張系爭工程因被告違約，原告已於101年8月31日合法終止契約，是否合法？被告得否於原告終止契約後再主張其承攬系爭工程因作輟無常，致施工進度嚴重落後，於101年10月5日對原告終止契約，且依政府採購法第101條第1項第10款規定將其刊登政府採購公報？
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：‧‧‧十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」為政府採購法第101條第1項第10款所明定。次按「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後10％以上；於其他採購，指履約進度落後20％以上，且日數達10日以上。（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。」政府採購法施行細則第111條第1項、第2項第1款定有明文。又按「承包商履約有下列情形之一時，甲方得以書面通知承包商終止契約或解除契約之部分或全部，並接管工地，將承包商逐離。．．．⑻承包商開工後工程進行遲緩，作輟無常，其進度較預定進度落後達20％以上者，經書面通知限期改善後，逾期仍未改善達3次者；如屬巨額工程採購，履約進度落後10％以上者，亦同。」施工說明書一般條款Q.3第8款亦有明文（詳見原處分卷（冊1）第265、266頁）。
（二）次按「在施工期間，若承包商於工地遭遇無法預料之不利自然情況及除外風險事項（除天氣狀況或其所引起之情況外）或第三人所致之人為障礙，而非一般經驗所能預估者。上述情況之發生因而增加承包商之成本及工期時，承包商應立即先以書面通知工程司。若承包商欲按G.12『求償通知』規定提出增加給付之要求時，應於其通知內按G.12『求償通知』規定，說明所遭遇之不利自然情況或人為障礙，如可能時並於通知中，或儘速於通知後，詳述預計之影響，其所採取或擬採取之辦法，以及預期之工程延遲或受干擾之程序。承包商於施工中發現顯有立即公共危險之虞時，應即時為必要之措施並通知工程司會同勘定之，惟以避免危險所必要，且未踰越危險所能致之損害程度者為限。其必要措施之費用，如係歸責於甲方之事由者，應由甲方給付，甲方無正當理由不得拒絕。」「承包商為完成契約內之工程或其任何部分工程，或為達成時程表規定進度，而發生遲延或阻礙，係由於下列任一情況時，甲方應考慮給予展延工期：．．．⑵甲方依E.1『契約變更』而給予之任何變更指示，或變更所致之數量增加，致增加工作超過本契約內所訂工作量時，原則上依增加經費比例延長工期，惟如增加之工作特殊或不能於原工程施工期間配合辦理時，得按實際需要予以延長。⑶工程司提供圖說或指示，有不合理之延遲。⑷承包商所提出之施工方法，工程司給予核可或撤回先前所給予之核可，有不合理之延遲或不合理之要求時。．．．。⑹遭遇G.6『不利之自然情況及人為障礙』所稱不利自然狀況或人為障礙。．．．。
⑼依有關政府機關公開發布之颱風警報而暫停工地工作。⑽非乙方之責任而影響工期者（如房屋拆除、土地取得、管線遷移等等），工程司應於公共工程監造報表逐日記載（乙方應按日送交公共工程施工日誌，工程司對於記載事項如有發現與事實不符，得通知乙方更正），並於半月報內予以統計。乙方應於影響因素消滅或告一段落時，以書面向工程司申請延長工期。工程司於收到書面資料後，應予以分析核算延長工期。(11)如因天災或意外等因素確為人力不可抗拒而影響工期者，甲方得視事實需要酌延工期。(12)契約工期以日曆天計算者，當雨天、強風累計天數異常嚴重影響工程進度時。」施工說明書一般條款G.6及
H.6第1項分別定有明文（詳見原處分（冊1）第237、240、241頁）。
（三）茲就原告主張終止系爭工程契約之事由（即被告應否給予展延工期，詳見本院卷（二）第162-165頁附表三及附表四），逐一論述如下：
⒈原告主張Fa0K＋055～Fa0K＋106.38：該處以箱型石籠擋
土牆工法施作基礎為H200型鋼樁，由現有道路路緣至最遠型鋼樁位，水平距離約為16公尺，機具無法打設型鋼樁，該處因風雨沖刷且周邊皆為陡峭山壁機具無法至下方架設施工，致無法施作，應展延日期從100年11月16日至101年3月21日共127天（詳見上開附表三編號1）云云。訊據證人即英商莫特工程顧問公司監造系爭工程人員林華盛到庭結證稱：「有關這部分，是工程施作上純粹技術的東西，因為之前有發生，我接手以後跟前任就有討論，我們討論的結果並不是不能施作，是技術上要克服的東西，展延工期的理由並不存在，因為這是可以施作，非如原告所述不能施作。因為我已經離職了，我側面了解，該工程重新發包後，這個部分接手的承包商已經施作完成。」「（問：有無變更設計？）沒有，按照原設計施工完成。」等語（詳見本院卷（二）第283頁）；證人即林同棪工程顧問股份有限公司擔任系爭工程之計畫主持人及土木工程簽證技師徐適康亦到庭結證稱：「當初在主要設計階段有到現場看過，有考慮現場地形相關因素、施工可能性、結構上之安全及邊坡穩定需求，才會設計這個工法，印象中廠商在施工過程中有反應施作困難，所以我們、業主及廠商三方一起到現場會勘，大家認為可以施作一個便道從兩側下去，將石籠從底部挖上來，雖然這是一個困難的施工方法，後來接手之營造廠商有開闢一條便道下去，已經施作完成，並無變更設計，週邊有配合現場地形而調整，但原設計工法沒有變更，也有做到當初要施作的位置。故我認為這個牽涉不同廠商施作能力的問題，展延部分是監造去核認，在我們設計這邊是認為沒有達到延展之要件，所以我認為這是施工能力問題，不能構成施工展延之事由。」等語（詳見本院卷（三）第28頁）；證人即英商莫特工程顧問公司系爭工程監造主任曾維鴻亦到庭結證稱：「這個區域，因為本來施作工程就會有重型機具要自行施作便道，本件工程廠商的怪手直接打一個斜坡到底下施作，所以完全沒有施工上沒有辦法施做的問題，目前也都已經施作完成了，還是按照原來的設計去施作，並沒有要求延展工期，也沒有變更設計。」等語（詳見本院卷（三）第38頁）；另證人即接續承作系爭工程之十億公司工地主任曾浩璋亦到庭結證稱：「這塊我們有施工，目前H200型鋼樁已經打設完成，箱型石籠也施作完成。原告所述情況，我們公司評估是還可以作，變成要打一個便道下去，因為下面是一個凹洞，我們有做交維，從上面填土下去，然後怪手打便道下去整地完之後，就施作H200型鋼樁的打設，變成連打樁機都從便道走下去，石籠也施作完成，所以我們不是在道路上面打樁，是打便道直接把打樁機開到工作面去打樁。這個部分沒有展延工期，因為在合約裡面我們有送網圖，這部分沒有排在主要徑上面，所以沒有辦法做展延工期的動作。」等語（詳見本院卷（三）第232頁）。綜上證人所述，足認上開Fa0K＋055～Fa0K＋106.38工程，乃屬原告施作能力不足之問題，並非無法施工，嗣後承接該工程之十億公司亦已按原設計施作完成。參以本院卷（二）第220頁所附施工預定進度網狀圖所示，上開工程並非在系爭工程之主要徑上；換言之，上開工程可與主要徑之工程同時施作，於總工期內完成即可，故原告主張上開工程施作困難乙節，縱屬實在，亦不生展延工期之問題。則原告主張此部分應按前揭施工說明書一般條款H.6第1項第6、10、11、12款規定展延工期127天云云，自不可採。
⒉原告主張Fb0K＋020：依現況判斷該處應屬沖刷造成原設
計面破壞，應從100年11月16日～100年12月9日展延24天工期（詳見上開附表三編號2）云云，並提出原告自行套繪之現場圖示（詳見本院卷（二）第34頁）為證。訊據證人徐適康結證稱：「．．．從現況圖示來看是有部分被掏刷，廠商可能認為有施工疑慮要做調整，但是我現在沒有印象原告有就這部分要求辦理變更，而展延工期會看是否在主要徑上面，這個只是小小一段工項，所以需監造人看預定網狀圖去判斷是否會影響整個工期，是否要增加24天工期給原告。」「從這張圖（指本院卷（一）第218頁所附施工預定進度網狀圖）看Fb工區，上面記載479252，故以479－252＝227天，表示這個工作是可遲延227天，而且這個工項也不是在網狀圖的主要徑上面，所以原告申請展延24天是不影響總工期，就沒有展延工期之必要。」等語（詳見本院卷（三）第29、30頁）；證人曾浩璋亦結證稱：「目前還沒有施作，因為在辦理變更中，變更預計施作的方式是要向外推1米，然後再改為基樁式的擋土牆來施作。」「（問：變更處理有無涉及變更設計？）有，這部分有陳報到設計單位去。」「（問：為何要變更設計？）因為現況已經改變，跟原來設計不一樣，如果沒有變更的話，那邊就算我一直填土也是會滑下去，我們技師評估那邊最好是做擋土牆起來，不然那邊一直在滑動的話，就是一直填土也沒有作用。」「（問：變更設計有無展延工期問題？）目前來講的話，因為這個工項也不是在要徑上面，除非變更辦理的時間已經緊迫到我們的工期，不然的話，我們是不會提展延工期。」等語（詳見本院卷（三）第
232、233頁）。參以本院卷（二）第220頁所附施工預定進度網狀圖所示，Fb工區並非在系爭工程之主要徑上；換言之，上開Fb0K＋020工程可與主要徑之工程同時施作，於總工期內完成即可，故原告主張Fb0K＋020依現況判斷該處應屬沖刷造成原設計面破壞乙節，縱屬實在，亦不生展延工期之問題，上開證人所述，應屬可採。原告主張此部分應按前揭施工說明書一般條款H.6第1項第6、10、11、12款規定展延工期24天云云，尚非可採。
⒊原告主張G0K＋465：該處依現況判斷應屬沖刷造成原設計
面破壞，致G0K＋452.7～G0K＋600處排樁式擋土牆，僅能施作G0K＋500～G0K＋600處，G0K＋452.7～G0K＋500因機具無法架設，且施工中機具震動恐產生落石，影響下方交通便道人車行進安全，原告於100年10月24日開始施作G0K＋500至G0K＋600處排樁工程，將預定施作於11月18日即無法繼續施作G0K＋452.7～G0K＋500排樁工程，此段應從100年11月18日至101年2月20日展延94天（詳見上開附表三編號3）云云。訊據證人林華盛結證稱：「這理由就跟上面兩點一樣，在工程上來講是不成立的，因為現場並不是原告所述有這種狀況，當初之前主辦就有一直函文催促原告趕快進場施作，並非如原告所寫的不能施作，沒有這種狀況。後來重新發包接手施作廠商，目前施作狀況進行滿順利的，原設計也沒有變更，均照原來設計施工。」等語（詳見本院卷（二）第284頁）；證人徐適康亦結證稱：「這是處理邊坡要先進行刷波動作，將上面一些軟弱、破碎之浮石做清理，本件原來設計的橋在上面，後來莫拉克風災之後，上面的橋斷掉，替代道路在下方，所以要先將邊坡修理處置才能降低風險，我認為這個不是施工上無法處理之問題，印象中沒有需要變更，事實上只要將浮石處理掉就可以安全完成施作，我個人認為沒有像廠商所述那麼嚴重影響到工期，而實際上要如何執行，需由監造處置，目前重新發包後，新的施工廠商也都施作完畢，也沒有什麼問題，也沒有變更設計之情形，照我們原來的方式設計施作。」「（提示原證16-2會議紀錄第2頁予證人閱覽，問：這是否有同意施工展延意思？或是只是施工方法的指示？）A2橋台配合調整，事實上我們有重新依據處長指示，原本勝境橋是遶出去再出來，後來沖毀後，我們就設計在比較下游地方，以大跨徑的橋直接跨出去，A2橋台就會直接在邊坡上，而我剛才陳述的是下邊坡部分怕石頭滑下來，砸到替代道路上，這部分是沒有變更，而A2橋台往後偏移部分事實上有變更，有往內退1.2公尺，這個有會議紀錄是沒有問題的，這個工期是由監造按照實際需求針對變更部分去確認是否影響整個工期。」「（問：依證人專業是否要展期？）我認為A2橋台不是在主要徑上，不會影響主體工程的時間，主要要徑是從最下面基礎往上做到橋墩、橋樑，才是主要工期之位置。」「（問：編號2及編號3，就算需要增加作業時間，因為不是在主要徑上面，就不會影響工期？）是。」等語（詳見本院卷（三）第30、31頁）；證人曾維鴻亦結證稱：「目前這個區域已經全部完工，沒有這個情形，也按原來的設計，因為原告已經作到一個里程數了，後續的廠商是接下去完成，這部分應該是原來廠商想要多一些工期，而新的廠商並無多要這些工期。」「（問：原來廠商已經施作一部分，經重新發包後，新的廠商是如何計算工期？）這個部分是由設計單位跟工程處編列，不是監造單位編列。後面接手的廠商並未表示有這個問題存在，也沒有要求延長工期。」等語（詳見本院卷（三）第39頁）；另證人曾浩璋亦結證稱：
「現況我們是從G0K+545做到G0K+600，已經做完了，因為我們的銜接面就是在G0K+545，我們施作部分沒有原告上開所述情形，因為前面部分（G0K+452.7～G0K+500排樁工程部分）原告已經施作完了。G0K+465是在介面交接的部分，目前公路局還沒有給我們正確的處理方式，因為有一些鋼筋過長的情形必須要處理。」等語（詳見本院卷（三）第233頁）；且原告亦自陳：「（問：G0K+452.7～G0K+500排樁工程部分，原告已經作完？）應該是在100年的時候有這個問題，後來不曉得什麼時候作完，可能是101年的時候做完的，我們當時是先反應有這個問題，所以那個部分後來排除之後去做的話，這中間有影響到工期，我們主張是這樣。」等語（詳見本院卷（三）第233、234頁）。綜上證人及原告所述，G0K＋452.7～G0K＋500排樁工程並無不能施作之情形，參以本院卷（二）第220頁所附施工預定進度網狀圖所示，G0K＋452.7～G0K＋500排樁工程並非在系爭工程之主要徑上，故原告主張該工程依現況判斷該處應屬沖刷造成原設計面破壞，須增加工時乙節，縱屬實在，亦不生展延工期之問題。是原告主張此部分應按前揭施工說明書一般條款H.6第1項第6、10、11、12款規定展延工期94天云云，亦不足採。
⒋原告主○○○區○○○道：該處原考量施工機具架設，外
推增設交維便道，然施工中實際機具及材料堆置所需空間將佔用原有整條道路，其交維便道必將外推，其外推後將造成鋼軌樁長度及水平距離增長無法打設，此種狀況應從100年11月16日至101年2月16日展延93天（詳見上開附表三編號4）云云。訊據證人林華盛結證稱：「到目前為止，這個點均跟上面狀況一樣，是可以施作，只是承包商自己技術上要克服進場施作，工程上來講，沒有展延的事由。重新發包後也沒有變更設計，目前仍在持續施作當中。」等語（詳見本院卷（二）第285頁）；證人徐適康亦結證稱：「這是在原來設計上就已經考量進去了，而現在的得標廠商調配機具及擺設鋼筋之位置，就符合需要施工的過程，也已經完成這個工項，已經將扶避式擋土牆完成了，這個不會因為下方道路而無法施作，也沒有交維便道往外推之情形，故這不是影響工期之因素。」等語（詳見本院卷（三）第32頁）；另證人曾浩璋亦證稱：「該段工程目前在施作中。因為我們公司的合約沒有鋼軌樁這個東西，也沒有這個便道，所以我們的施作方式沒有這些東西，我們的作法是把其中有一個擋土牆跟舊的銜接擋土牆做起來之後，便道整個改到上面去，從上面走，所以沒有影響到下面的原行道路，所以我們就沒有施作所謂的施工交維便道，也沒有打設鋼軌樁。我們在開挖基樁時，可能會有一些石塊掉落，變成會頭尾做交維，比如有落石的時候，我們就擋車，我們做完結束了，山貓就過來把石頭挖掉，然後就通車，因為我們有辦交維計畫，大概管制40分鐘，通行10分鐘，用這個方式處理。這部分也沒有在要徑上面，所以沒有做展延工期的動作。」等語（詳見本院卷（三）第234頁）。綜上證人所述，足認上○○○區○○○道工程，乃屬原告施作能力不足之問題，並非無法施工，嗣後承接該工程之十億公司亦已按原設計施作，並無不能施工之情形。則原告主張此部分應按前揭施工說明書一般條款
H.6第1項第2、6、10、12款規定展延工期93天云云，自不可取。
⒌原告主張G0K＋200：該處原設計為拱壁式擋土牆，依現況
該處基樁機具無法架設施工，且施工中恐機具震動產生落石影響下方交通便道人車行進安全，應自100年11月16日至101年3月21日展延127天（詳見上開附表三編號5）云云。訊據證人林華盛結證稱：「這都跟第一點一樣，跟前面這些都是同一個理由，屬技術上應克服的理由，並非不能施工，也不是展延工期的事由。拱壁式擋土牆我印象中有辦過一次變更設計，樁的深度因為考慮安全性，有變更設計過1次，但變更設計並不影響到工期。」等語（詳見本院卷（二）第285頁）；證人徐適康亦結證稱：「這與編號4情形相同，重新發包後新的廠商已調配機具位置施工完畢，並無產生什麼問題，這部分我們當初在設計時也有考量到這個問題的，我認為並無需要增加對應的工期。」「（問：之前監造林華盛先生證述拱壁式擋土牆印象中有辦過一次變更設計，有無這回事？）有，原來廠商認為這個設計會占用到替代道路空間，所以有配合原來廠商調整，將那部分取消以增加空間，惟原來廠商後來沒有施作，而由重新發包新的廠商是按照變更設計調整之前就施作完畢，並無作這樣的變更設計。工期部分，這是前面引橋段部分，就是剛才看的網圖上面位置，如果增加的工期不影響總工期情況，一般監造就不會增加工期給廠商。」等語（詳見本院卷（三）第32頁）；證人曾維鴻亦結證稱：「這部分也都按照原設計施作完畢，廠商並無反應什麼問題。」「這部分是原來的擋土牆，原設計是基礎有多擴充30公分出來，結果廠商有意請設計單位把牆身直接做在基礎上，這樣他組模不用組2次，等於為了他方便，要求設計變更，結果也沒有施作，後面我們接手的時候，新廠商說原設計30公分是可以施作的，還是按照原設計施作。」等語（詳見本院卷（三）第40頁）；另證人曾浩璋亦結證稱：「正確來講，里程應該是G0K+180～G0K+205，拱壁式擋土牆目前基樁已經打設完成，然後拱壁式擋土牆已經伸到最頂端，我們就是因為拱壁式擋土牆做好之後，才打設便道開始做裡面的東西，這個部分我們已經施作完了。如果說施作上有困難的話，是因為施作的位置比較小，下面是岩盤，我們採取的方式是打樁機從最裡面一直往外面做，施作的範圍是很小沒有錯，可是還是可以做，只是比較難做而已，比如說可能1天鑽1支，變成3天才鑽2支，因為我們鑽完拔管之後，就可以把前面的填起來，那個空間就比較大一點，因為那邊才18支而已，基樁不好鑽，還是想辦法把他處理掉。這部分也不在要徑上，所以也沒有展延工期的問題。」等語（詳見本院卷（三）第235頁）。綜上證人所述，足認上開G0K＋200工程，乃屬原告施作能力不足之問題，並非無法施工，嗣後承接該工程之十億公司亦已按原設計施作，並無不能施工之情形。參以本院卷（二）第220頁所附施工預定進度網狀圖所示，G0K＋200工程並非在系爭工程之主要徑上，原告所述因施工困難須增加工時乙節，縱屬實在，亦不生展延工期之問題。是原告主張此部分應按前揭施工說明書一般條款H.6第1項第2、6、10、11、12款規定展延工期127天云云，委無可取。
⒍原告主張本案因施工遇到岩盤（原合約無岩盤挖掘費用）
，除增列岩盤開挖費用外，尚須增加施工工期，因隨即遇到610水災故尚未處理，應自101年6月1日至101年6月10日展延10天（詳見上開附表三編號7）云云。訊據證人林華盛結證稱：「這個就工程上來講，我的認知這並不構成展延的理由，因為當初設計時，工地有去作鑽探動作，確定這邊的岩盤結構以後，承包商事前就必須了解現地的地質結構是什麼狀況，得標以後，現場施作如果真的發生問題，也必須就現況請各單位包括原設計單位、發包單位、監造單位會同現勘以後，可以處理掉，就是必須要提出明確的事證，通知設計單位及業主單位，如果有這種狀況，看要怎麼處理，因為工法不一樣的時候，費用會不一樣，這樣才會有依據，但原告都沒有做這些動作。」「（問：這有無涉及變更設計問題？）應該是涉及到開挖數量增減的問題。因為開挖如果是土壤或岩石，合約工項大概都有這個工項，只是某一個工項數量會增加，某一個工項數量會減少，這部分可能會依實做實算，增加一點費用，另外一邊可能沒有做那麼多，就必須要扣除一點費用。」「（問：這有無涉及展延工期事由？）沒有，因為排定的工期，展延工期要看是不是牽涉到施工網圖要徑部分，非屬要徑部分，基本上申請展延工期的空間不大，．．．。」等語（詳見本院卷（二）第286頁）；證人徐適康亦結證稱：
「當初我們調查這裡都是很破碎的岩石，沒有去想到有硬岩的話要編列相關費用，原告在現場施作集水井有遇到堅硬的岩塊，當初會勘時有請廠商確認量體，核實編列相關費用，但後來就沒有得到量體的確認，故就沒有新增工項之費用。工期部分，當初是在挖掘集水井遇到的硬岩，我的判斷這部分是就算增加幾天的時間，但並非在主要徑工程上，就不會影響總工期，只有挖掘岩盤增減費用之問題。」「（問：是否有變更設計問題？）多一個硬岩開挖是會有一個新增工項，就有變更設計挖石方硬岩之工項（如10立方硬岩開挖），後來重新發包新廠商也將新的集水井挖掘出來，也沒有多要求增加硬岩開挖費用及工期。」等語（詳見本院卷（三）第32、33頁）；證人曾維鴻亦證稱：「是有岩盤，但廠商沒有要求工期，也沒有要求開挖費用。」等語（詳見本院卷（三）第41頁）；另證人曾浩璋亦結證稱：「有遇到岩盤情形，那邊的岩盤大部分都是頁岩，其實遇到岩盤只是會做比較慢，不會很難做，因為時間會拉比較長，比如鑽基樁可能會遇到比較硬的岩石，那種就會比較難做，可能要鑽很久，要把它排除掉會有困難度，可是那邊大部分都是風化的頁岩，不算硬岩。目前沒有因為遇到岩盤而申請展延工期，岩盤是有幾個工作面都有遇到，有的是介面交接的部分，所以那個部分展延的原因也不是因為這個，其他的因為沒有在要徑上面，所以沒有辦法辦理展延。」等語（詳見本院卷（三）第235頁）。再據原告於本院行準備程序時請求本院提示原證16-9說明第4點「依處長巡視工地時指示，坡地開挖遇完整岩層，不強行挖掘以不破壞穩定岩層為原則」就此問題，最後是決定把岩層破壞開挖否？經本院提示原證16-9予證人徐適康閱覽，並說明之。據證人徐適康稱：「剛才陳述是指Fa工程集水井，而原證16-9說明第4點處長巡視工地時指示，坡地開挖遇完整岩層，不強行挖掘以不破壞穩定岩層為原則部分，是○○○區○○段位置，事實上後來是按照這個原則辦理，這個部分後來就沒有挖掘，也沒有破壞。」等語；原告復請求本院參酌原證16-10，針對Fb工區開挖，後來有函請原告提供現地相片及計算結構物開挖數量等資料，過所憑辦，這表示有要做開挖嗎？據證人徐適康稱：「廠商有提這個東西，監造按照指示就是準備要辦理這件事情，所以就發文請廠商去處理這件事情，但事實上這個後來就沒有再後續的作為。Fa是大的集水井，Fb是比較小的，我記得現在新廠商已將Fa集水井挖掘出來，Fb集水井部分應該也做了，現在新廠商並無反應Fb工區有這些問題。而處長的巡視只是說如果真的是一個很完整的岩系時，盡量不要去破壞，後來事實上並沒有違反處長的指示。」等語（詳見本院卷（三）第33、34頁）。綜上證人所述及函文資料可知，原告所述施工遇到岩盤，主要是指Fb工區部分，惟縱使原告主張屬實，亦僅生挖掘岩盤增減費用之問題；參以本院卷（二）第220頁所附施工預定進度網狀圖所示，Fb工區之工程並非在系爭工程之主要徑上，原告所述因施工困難須增加工時乙節，縱屬實在，亦不生展延工期之問題。是原告主張此部分應按前揭施工說明書一般條款H.6第1項第2、6、10、12款規定展延工期10天云云，亦不可採。
⒎原告主張H-P3混凝土二級鑽心查驗，應自101年5月4日至
101年5月7日展延4天（詳見上開附表三編號8）云云。然按「工程司對品質有疑義時，得書面要求承包商開挖或鑽孔檢查，並經工程司核可後，將之復舊與修復。」「按J.6『開挖或鑽孔檢查』規定之處理，經檢查後發現該部分確實符合契約規定時，則開挖、鑽孔、復舊與回復該部分之費用，均由甲方負擔。反之，由承包商負擔。但契約另有規定者不在此限。」為施工說明書一般條款J.6及J.7所明定（詳見原處分卷（冊1）第248頁）。訊據證人林華盛結證稱：「（提示英商莫特麥克唐納工程顧問股份有限公司臺灣分公司101年5月4日莫特寶來字第101050404號（3）函予證人閱覽【詳本院卷二第61頁】，查驗原因為何？）因為現場工程師在現場監造時，發現其品質不符合需求，不符合規範的要求，回報以後，我們發文要求做混凝土二級鑽心查驗動作，確保品質是合乎規定的。」「（問：混凝土二級鑽心查驗可否作為申請展延工期事由？）因為品質不符合要求，這是承包商的責任，並不能當作展延工期的條件。因為很明顯水泥攪製以後，第二天水泥都還沒有辦法乾，沒有辦法達到要求，現場監造回報達不到規範要求，就是要挖除重作，因為包商有意見認為他是合乎要求的，我們監造現場認為他沒有辦法合乎要求，我就發文給原告現場做鑽心試驗，依規定如果鑽心試驗結果有符合規範要求，費用由業主負責，若不符合規範的話，承包商除了挖除以外，還要負擔鑽心試驗費用，這僅涉及費用分攤的問題，並不涉及展延工期事由。」等語（詳見本院卷
（二）第287頁）；證人徐適康亦結證稱：「這是現場執行的狀況，一般二級是抽驗，二級品管就是當監造認為有疑慮是有權進行抽驗，不論有無合格，一般都會算在總工期裡面，除非嚴重影響廠商工程進行，可能要看現場的情況，一般而言，二級抽驗應該不會增加工期。」「（原告訴訟代理人問：於二級鑽心取樣時，是否可繼續施作後續之工程，抑或要等查驗完畢後才能施作？）邏輯上，查驗結果若不合格就必須要拆除，但在查驗當時，廠商若有把握沒有問題，當然還是可以繼續施作。」等語（詳見本院卷（三）第34頁）。參以施工說明書一般條款J.6及J.7並未規定開挖或鑽孔檢查得展延工期，是上開證人所述，H-P3混凝土二級鑽心查驗僅涉及費用分攤的問題，並不涉及展延工期事由，堪予採信。另證人曾維鴻雖證稱：「依據合約來看，二級查驗是監造與業主有權利質疑品質，若合格的話是可以要求展延工期及鑽心費用，若不合格的話，是由廠商自行吸收這些工期及費用。」等語（詳見本院卷
（三）第41頁），關於證人所述混凝土二級鑽心查驗若合格的話，承包商可以要求展延工期乙節，核與前揭施工說明書一般條款J.6及J.7規定不合，不足採信，故尚難以其所述為原告有利之認定。是原告主張此部分應按前揭施工說明書一般條款H.6第1項第2、6、10、12款規定展延工期4天云云，尚非可採。
⒏原告主張610水災災後桃源一橋HP3施工便道復原工程，因
被告自6月25日至8月28日指示新設便道路徑延宕，未盡協力義務，應展延101年6月25日至同年8月28日間65天之工期（詳見上開附表三編號13）；610水災後桃源一橋HP3施工便道復舊工程所需時間，自101年8月28日至102年2月14日，應展延171天（詳見上開附表三編號14）云云。⑴按「本契約所定義之下列文字及辭句除另有規定外，悉按
本條款定義節所賦予之意義解釋：．．．⑶工程司（Engineer）：甲方指派（書面通知承包商）負責監督契約之履行與工程施工之職權者（受委託監造者亦同）。．．．。⑽契約（Agreement）：甲方與承包商所簽訂之書面文件，說明雙方之權利與義務以及載明於契約書內之所有相關文件，如施工說明書、補充施工說明書、施工補充條款以及任何契約文件中所包括工程施工期間按契約規定所提出之其他書面規定等等。」「工程司之權責：⑴凡契約文件所記載事項，如有含糊、矛盾、錯誤、歧義或遺漏時，由工程司決定其含意及意義，並書面為之。⑵決定承包商完成契約之工程是否合格之所有各項問題。⑶決定承包商所提供之任何材料、機具、設備各項工程品質、數量等，是否合格適用。⑷核定承包商之施工方法、施工設備及附屬機具是否足夠或適用。⑸工程進度落後之稽催。⑹承包商是否依約執行或違約之認定。⑺依照契約有關規定，給予承包商通知、指示與解釋等。⑻有下述之原因，得通知承包商工程全部停工或部分停工：A.對工地之工作人員及公眾有不安全之情況，承包商未即時改善時。B.承包商未履行契約條款時。C.承包商未履行通知之應辦事項時。D.工程司認為氣候不適合施工時。E. 因某種特殊情況下，工程司認為不適合施工時。F.基於影響其他公眾利益之情況或理由時。G.其他認為有必要時。」為施工說明書一般條款A.1第3款、第10款及B.1所明定（詳見原處分卷（冊1）第214、215、218頁）。
⑵訊據證人林華盛結證稱：「所謂被告指示新設便道路徑問
題，這個部分不是被告指定，而是營造商承包工程以後，到工地要如何打設便道到現場施作，這個是承包商要自己考量做便道的成本及便利性，不是由業主指示一定要從那裡進去。610水災復原狀況，因為原有便道被沖走，原告要找一條新的道路下去，這是承包商自己要考量，不是由業主來指定，承包商進場，在業主的立場不管從那裡進去，你就是要想辦法到目的地去，業主隨便一劃，那是不成立的，但就610水災事項來講，復原的時間，當初這個案子到工委會去調解時也有提到，誠如我剛才所講的，這邊不是只有一個標，周邊還有其他的營造商在施作，原告當初是要求170幾天，其他標只有2個月左右的復原時間，到工委會去調解時，基本上610水災復原的時間原則上同意66天。」「（問：編號14，610水災後桃源一橋HP3施工便道復舊工程所需時間，申請展延工期171天。證人有無意見？）這是當初調解爭議的項次，災後有持續發文請原告趕快進場修復，但原告的理由是要我們快點指示要走那裡，這部分應該不構成，因為承包商要怎麼到現場，必須由承包商自己選最近最省的，這部分在我的認知上，並不構成展延的事由，且這不是業主指示事項，是屬承包商自己要處理的部分。」等語（詳見本院卷（二）第288、289頁）；證人徐適康亦結證稱：「（問：施工便道是否在設計範圍內？）原則上，設計單位僅會給廠商一段施工期間，至於廠商如何進到現場，需符合相關規範作為，應自行判斷。」「（問：施工便道應由何人決定？）我們設計單位比較不容易認定。一般來說由廠商提出便道作為，由監造核定，通常雙方會先協商，廠商如果報了一個很不合理的，這時監造就有必要做調整，只要是合理的，原則上都會參照廠商建議的便道路線，因為這涉及量體及費用問題，此部分都按照實際施作去核實計價。」等語（詳見本院卷
（三）第34、35頁）；另證人曾浩璋亦結證稱：「（問：貴公司有無施作桃源一橋HP3施工便道？若有施作，該便道係由貴公司決定或由被告即交通部公路總局第三區養護工程處指定？該便道長寬各為多少公尺？該便道之位置【請貴公司提供現場圖及現場照片】？貴公司完成該便道所需天數【請提出施工日誌等資料供參】？）我們有施作桃源一橋HP3施工便道。因為這個施工便道在合約裡面有該項目，設計圖上面不會畫，因為現場要怎麼施作，設計圖沒有辦法畫，我們施作桃源一橋時，變成沒有便道下去，我們沒有辦法施作，所以我們一定要打一個便道下去。從一開始到現在，依據我們的需要已經施作了3條便道，一開始是在橋旁有一條感覺上像是便道，我們就照著這個打一條便道，該條便道後來於8月時被沖掉，後來我們的怪手又在比較高的地方另外再打一條便道下去，所以一開始就已經打了2條便道了，後來因為我們的工程需要在更上面的地方再打1條便道，所以到目前為止，總共已經打了3條，都是我們公司按照現場需要去決定。這個便道算是假設工程，不會在主要徑上面，這個便道沒有做出來的話，主要徑HP3就沒有辦法施作。便道長約353米，寬約4米至
7.5米，第1次便道施作後，沒多久就被沖毀了，所以沒有相關現場資料，便道施作時間約10天。」「（原告訴訟代理人問：合約如果沒有編列數量，要做便道的話，是否要請監造指示，還是你們就可以自己去做，然後再去請款？）如果沒有編列的話，應該這樣講，我們公司的作法，當然打設一個便道要合理，總不能打在一個很危險的地方，常常會被沖掉的地方，監造或業主當然會說不能打在這邊，會常常被沖掉，有危險性，打的地方一定是打在你覺得沒有問題，又很好施作，當然監造那邊要看得過去，基本上我們是沒有在管監造要不要給我們打在這邊，我們都是自己要打在那裡，好做就好了，他選的位置我們不好做，我們就會虧錢，所以我們一定選在我們好做的地方，然後他們又可能應該會同意的地方，沒有危險性。」「（原告訴訟代理人問：第二條便道施工時間？）差不多大概1週左右，這部分我沒有記得很清楚。」「（原告訴訟代理人問：提示原證17-3修復計畫【本院卷二第108、111頁】予證人閱覽，依當時河川狀況按照該計畫去施作便道，66天是否合理？）第一因為我們公司沒有埋設涵管，再來我們的便道HP3跟HP2是分開二條便道下去，我們認為如果在河川上面架這種東西，它那個是野溪，所以還滿危險的，那個坡度很大，水流很強，如果架涵管的話，可能會被沖掉，所以我們就沒有選擇架涵管，所以一次直接打二條便道下去，大概是這樣子，其他都差不多，除了涵管以外，然後我們有挖河流裡面的土石過來填，可能是我們的怪手比較大台，我們公司的怪手是300的，一開始是都沒有叫土車，都是1台怪手下去一直打，打完之後，溪流裡面都是大石頭，我們浚深下去之後，對後來的便道也有好處，水比較不會打到那邊去。」「（原告訴訟代理人問：所以你們便道大概是1週或10天完成，項目是跟原告不一樣？）我講的那個便道是HP3，就是從台20線要去HP3那一條，這一條我們打設的時間大概是10天左右，第二次打設就是這條在上去一點點再下來，所以時間上會比較快一點，因為它下來之後馬上會接舊的便道。我們HP2便道跟附件2圖上之『新設施工便道』有一點像，可是我們在大概剩下三分之一的時候就直接彎過去HP2工地，就沒有像附件2圖是打過去HP3又回過頭去HP2。」等語（詳見本院卷（三）第23
6、239、240、241頁）。參以前揭施工說明書一般條款B.1規定，承包商之施工便道路線規劃，並非被告之權責，則上開證人所述，610水災災後桃源一橋HP3施工便道應如何復原，應由原告擇現況最有利之方式施作，而非由被告指定其施工路線乙節，堪予採信。
⑶再者，原告於101年7月5日行文英商莫特工程顧問公司表
明：H工區桃源一橋鋼便橋自101年6月9日大雨便已遭沖毀，而此便橋自101年6月25日起工務段正進行拆除修復工作，因工務段正進行拆除修復工作，正處於○○區○○○道上，致使本公司無法進○○○區○○○道整修工作等語；英商莫特工程顧問公司於同年月9日即函復原告稱：桃源一橋鋼便橋於101年7月3日已將兩側橋台部分打除，且清理完成，請貴公司（指原告）詳研施工便道是否考量繞道避開桃源一橋鋼便橋，如照片所示，經整飾應可到達HP2及HP3等語；嗣於101年7月11日原告再行文英商莫特工程顧問公司：貴所來函所指繞行鋼便橋另行闢路，位置本公司不甚明瞭，惟涉及估驗計價數量金額，請貴所安排時間於現場明確指示，以利本公司據以辦理等語；英商莫特工程顧問公司於同年月16日函復原告稱：有關施工便道選擇，監造僅就現況提供建議，是否施做仍請貴公司本於專業，自行考量等語；原告復於101年7月19日函文英商莫特工程顧問公司：本公司已提施工便道鋪設計畫，監造既另有建議方案，本公司請求現場會勘確認以達成雙方共識，避免後續估驗計價、工期產生爭端，符合程序並無不妥等語；英商莫特工程顧問公司於同年8月13日再函復原告稱：
依據交通部公路總局總工程司於8月10日現勘工地指示，請貴公司依現有便道（詳附件相片）稍加整理即可等語；原告再於101年8月17日函文英商莫特工程顧問公司：依附件相片所示路徑需貫穿河道將增加涵管費用，且增加大水沖毀機率，故建議是否可考慮依原有施工便道路徑施作（詳附圖）等語；英商莫特工程顧問公司乃於同年8月21日函復原告稱：本監造工務所於8月13日函請依交通部公路總局總工程司於101年8月9日現場勘查時，所做明確指示，依現地已有路跡整理即可，無涉桃源一橋鋼便橋；本案經多次退回，請就現況最有利及需時最省之方式施作，貴公司仍堅持需由桃源一橋鋼便橋底下進入，嚴重違反工程常理，且施工便道為承商應辦事項，卻藉故拖延有違依約施工誠信原則等語；原告於101年8月27日再行文英商莫特工程顧問公司：本公司原提報路徑既未蒙核可，貴公司來函既堅持依「來函一」所述路徑施作，本公司惟有依指示施作，本公司俟天秤颱風過後訂於101年8月28日開始施作，有關挖填數量另案提送等語；英商莫特工程顧問公司旋於同日函復原告稱：來文稱監造工務所堅持須依指示路徑施作情事，查本監造工務所從未指示施作路徑，僅依現況及依交通部公路總局總工程司於101年8月9日現場勘查時，所做指示，依現地已有路跡整理即可之建議，施工便道為承商應辦事項，應就現況最有利及需時最省之方式施作，還請貴公司依誠信原則，積極施作，以免進度落後持續擴大，影響整體復建工程，招來民怨等語，此有原告101年7月5日盛工寶字第101070502號函及所附現場照片、同年11日盛工寶字第101071101號函、同年月19日盛工寶字第101071901號函、同年8月17日盛工寶字第101081701號函及所附現場照片、同年月27日盛工寶字第101082701號函、英商莫特工程顧問公司101年7月9日莫特寶來字第101070906號（3）函及所附現場照片、同年月16日莫特寶來字第101071610號（3）函、同年8月13日莫特寶來字第101081322號（3）函及所附現場照片、同年月21日莫特寶來字第101082102號（3）函及同年月27日莫特寶來字第101082709號（3）函等影本附本院卷（二）（第68-84頁）可稽。綜上原告及英商莫特工程顧問公司往來函文內容可知，英商莫特工程顧問公司已明確告知原告，施工便道為承包商應辦事項，應就現況最有利及需時最省之方式施作，工程司（含監造單位）僅就現況提供建議，是否施做仍應由原告本於專業，自行考量，核與前揭施工說明書一般條款B.1規定工程司之權責，並無不合。然原告對HP3施工便道之路線卻遲未決定，最後雖採工程司之建議，並表明訂於101年8月28日開始施作，然卻旋於101年8月31日委請敦理國際法律事務所對被告終止系爭工程契約，亦有該事務所101年8月31日101敦夏律字第0803號函影本附本院卷（一）（第34-37頁）足稽。足見原告乃係以施工便道應由被告指定為由，延宕工程施工，實際已無施作系爭工程之意思；況且，姑不論因風災造成已施作之施工便道受損，究應透過承包商投保營造綜合保險（詳先原處分卷（冊1）第148頁）理賠，因此重新施作不再計價，抑或被告仍應依契約規定重新計價，惟此乃屬施工便道復原工程如何計價之問題，並不會因此即改變工程司之權責，改由工程司指定應施作之施工便道路線。換言之，原告只要就現況最有利及需時最省之方式施作施工便道，被告亦無權拒絕其決定，原告之權益並不會受到損害。是原告主張桃源一橋HP3施工便道復原工程，因被告自6月25日至8月28日指示新設便道路徑延宕，未盡協力義務，應按前揭施工說明書一般條款H.6第1項第3、4、10款規定展延工期65天云云，自屬無據。
⑷又據本院卷（二）第220頁所附施工預定進度網狀圖所示
○○○區○○○道係在系爭工程之主要徑上，故HP3施工便道因610水災受損，須施工復原，原告固得申請展延工期，故此部分所應審究者，為原告主張610水災後桃源一橋HP3施工便道復舊工程所需時間，自101年8月28日至102年2月14日，應展延171天，是否合理？經查，按上開施工預定進度網狀圖所示，系爭工程關於○○區○○○道之工期為15日（位於該圖第5至6節點）。又訊據證人曾浩璋結證稱：十億公司在兩造終止契約後承包系爭工程施作之HP3施工便道長約353米，寬約4米至7.5米等語，已如前述；復據其提出之HP3施工便道施工時之現場照片、HP2、HP3施工便道示意圖、HP3墩柱施工便道填築一覽表及公共工程施工日誌（詳見本院卷（四）第11-29頁）觀之，十億公司自102年8月7日第1次HP3施工便道打設，施工至第11天因潭美颱風來襲，致之前已施作之前段部分被沖毀，該公司乃再打設第2次施工便道，由臨第1次施工便道高灘地整地，再銜接第1次便道未沖毀部分，總計施工14日即完成HP3施工便道。參以610水災後桃源一橋HP3施工便道雖遭沖毀，惟風災後由桃源一橋鋼便橋往HP3工作平台方向左側，仍有高灘地可供施設施工便道，被告於101年7月3日至現場時，該高灘地上已有一條臨時施工便道，同年月14日原告之挖土機已利用上開臨時施工便道至HP3橋墩處整地（詳見本院卷（三）所附現場示意圖及現場照片第138-143頁），足見610水災後現場要再開設HP3施工便道並無困難，且施工便道為臨時設施，只要按當時現況稍加整理，可供施工車輛通行即可，核與一般道路係為供長期使用，施工較為繁複費時不同，況且，系爭工程工期為540日曆天，原告僅HP3施工便道復原工程即要求展延171天，將近系爭工程工期之三分之一，顯不合常理。本院審酌HP3施工便道長度、610水災後現場仍有高灘地可供開設便道及參考接手後續工程之十億公司開設HP3施工便道之期程等一切情狀，認本件HP3施工便道復原工程展延工期仍以原施工預定進度網狀圖所示之15日為允當。再者，原告因610水災無法施工（因台20線道路中斷無法進入工區）已經申請展延工期16日，經被告核准在案乙節，業經兩造陳明在卷（詳見上開附表三編號12），復有英商莫特工程顧問公司101年7月19日莫特寶來字第101071906號（3）函影本附本院卷（二）（第201頁）可資佐證。則原告主張610水災後桃源一橋HP3施工便道復舊工程所需時間，應展延171天云云，顯不合理，自不可採。
⒐原告主張就第5期估驗計價款，依法應於請款後10日內支
付，但原告101年6月7日送件歷經5次提送及監造分次退件要求修正，而於監造101年7月6日核准後，原告遲至101年7月20日始領得款項、期間長達43天，被告延遲33日支付，造成施工延滯，應展延工期（詳見上開附表三編號15）；被告就第6期估驗計價款，依法應於請款後10日內支付，但原告於101年7月14日送件請款，歷經4次提送及監造分次退件要求分次修正，監造至101年8月17日同意估驗但保留計價，迄今不付款，算至原告101年8月31日通知終止合約日止，遲延38日，造成施工延滯，應展延工期38天（詳見上開附表三編號16）云云。
⑴按「開工後每月5日及20日各估驗1次，以每月5日估驗計
價至上月底完成數量，每月20日估驗計價至該月15日完成數量（年度結束及春節前得增加估驗1次）。估驗時應由承包商先提出估驗明細單，經甲方核符簽認後，按估驗金額之95％支付承包商，其餘5％作為保留款。」「工程司得參照工程進度報告，核對、審核計價單是否符合付款規定。若有不符將退還承包商更正或修正後再提報。工程司有權隨時對已核可之審核結果提出修正。」「本契約中承包商之任何估驗計價款，經辦理估驗後，工程司得因下述原因暫予部分或全部保留。如保留原因消失，應即全數發還承包商。．．．⑵承包商未按契約規定及時程辦理工程，致有品質、規格不符及時程嚴重延誤之虞時。」分別為施工說明書一般條款O.7前段、O.10及P.1第2款所明定（詳見原處分（冊1）第261、262、264頁）。故原告請領估驗款時，應先提出估驗明細單等資料，經被告審核簽認後，才能給付，若原告提出之請款資料有不完足之情形，被告自得要求其補正後再審核，而非謂原告一申請估驗款，被告即應於請款後10日內支付，況且，原告若有施工說明書一般條款P.1規定之情形，被告亦得保留其估驗款。退而言之，縱使被告有遲延給付或違約保留估驗款之情形，原告亦僅受有利息之損失，而得向被告請求損害賠償，惟遲延給付或違約保留估驗款，並非展延工期之事由，此觀之施工說明書一般條款H.6關於展延工期之規定自明。⑵經查，原告於101年6月7日提出第5期估驗計價明細及計算
書，請求估驗款，經監造單位即英商莫特工程顧問公司審查結果，認原告第5期估驗計價尚有GP1、HP1、HP2、HP3、HA1等相關井基（除鋼筋材料外）混凝土及相關施工項目等8項缺失，乃於同年月8日退回原告修正；原告修正後復於同年月15日提出，經英商莫特工程顧問公司審查結果，認原審查意見第2、7、8項及工程估驗計價表，計價期別有誤，乃於同年月19日退回原告修正；原告修正後再於同年月25日提出，經英商莫特工程顧問公司審查尚符要求，並函請原告製作裝訂本乙式4份，以憑辦理，原告於同年月27日檢送第5期估驗計價明細及計算書乙式4份，惟經英商莫特工程顧問公司審查結果，有關自由型格樑部分，依施工規範規定每500平方公尺須製作試驗試體，本次所提計價自由型格樑2,925平方公尺缺試驗報告，暫不估驗，遂於同年月28日再退回原告修正，經原告修正後於101年7月6日再行提出，經英商莫特工程顧問公司審查後，建請被告同意辦理估驗計價，本期估驗共計14,230,332元，嗣至同年月20日上開估驗款始入帳等情，業據原告陳明在卷，復有原告101年6月7日盛工寶字第101060701號函、同年月15日盛工寶字第101061501號函及第5期估驗計價明細及計算書、同年月25日盛工寶字第101062504號函、同年月27日盛工寶字第101062701號函、101年7月6日盛工寶字第101070601號函、英商莫特工程顧問公司101年6月8日莫特寶來字第101060809號（3）函及審查意見表、同年月19日莫特寶來字第101061903號（3）函、同年月26日莫特寶來字第101062606號（3）函、同年月28日莫特寶來字第101062801號（3）函及101年7月6日莫特寶來字第101070603號（3）函等影本附本院卷（一）（第77-90頁）為憑，洵堪認定。綜上原告及監造單位英商莫特工程顧問公司之往來函文觀之，原告提出第5期估驗計價明細及計算書，監造單位均迅速予以審查，並無拖延之情形，原告主張應將監造單位審查期間算入遲延給付估驗款之期間，揆諸前揭施工說明書一般條款O.7前段規定，自有未合，不足採信。至於英商莫特工程顧問公司於101年7月6日通知被告辦理估驗計價，被告於同年月12日通知原告開立發票，並於同年月20日將估驗款入帳，被告於兩週內即辦竣付款，衡情亦無拖延之情形。原告主張依施工說明書一般條款O.6第4項規定：「工程契約詳細表列有乙式者，除另有規定外，依該項目之完成比例估驗，無單價分析者，得由承包商提送單價分析並經工程司審定後，依施工完成部分及前項規定辦理估驗。承包商提出估驗明細單後，甲方至遲應於5實際工作日內完成審核程序，並於接到承包商提出請款單據後之5實際工作日內付款。」及公款支付時限及處理應行注意事項第9點第1項第1款規定：「工程款項付款期限及審核程序，契約有規定者，應確實依契約規定辦理；契約未規定者，依下列規定辦理：（一）估驗計價者，各機關於廠商提出估驗計價表（單）後，至遲應於5日內完成審核程序，並於接到廠商提出請款單據後5日內付款。」被告依法應於請款後10日內支付云云。然按施工說明書一般條款O.6規定之標題已明確載列係「乙式項目計價」，並非一般實做實算之工程項目計價，關於實做實算工程項目之計價則另於施工說明書一般條款O.7明文規定，故本件第5期估驗計價因屬實做實算工程，自無施工說明書一般條款O.6規定之適用。另行政院主計處頒布之「公款支付時限及處理應行注意事項」第9點第1項已明文規定：「工程款項付款期限及審核程序，契約有規定者，應確實依契約規定辦理；契約未規定者，依下列規定辦理：‧‧‧。」準此，系爭工程契約已於施工說明書一般條款O.7及O.10明文規定關於估驗計價之申請及審查程序，自應確實依契約規定辦理，並無捨契約規定而另行適用上開注意事項之餘地。退而言之，上開第5期估驗計價，縱有原告所述遲延付款之情形，原告亦僅生利息之損失，該遲延付款並非展延工期之事由，已如前述。則原告主張被告遲延給付第5期估驗款，應按前揭施工說明書一般條款H.6第1項第3、10款規定展延工期33天云云，自屬無據。⑶次查，原告於101年7月14日提出第6期估驗計價明細及計
算書請求估驗款，經監造單位即英商莫特工程顧問公司審查結果，認原告第5期估驗計價尚有橋樑工程產品、鋼筋、SD420W進料數量與本期請款數量計算不符等7項缺失，乃於同年月18日退回原告修正；原告修正後復於同年月20日提出，經英商莫特工程顧問公司審查結果，認仍有橋樑工程鋼筋加工及組立計算數量與本期請款數量計算不符等3項缺失，乃於同年月24日退回原告修正；原告修正後再於同年月26日提出，經英商莫特工程顧問公司審查尚符要求，並函請原告製作裝訂本乙式6份，以憑辦理，原告於101年8月7日檢送第6期估驗計價明細及計算書乙式6份，惟經英商莫特工程顧問公司審查結果，於同年8月8日通知原告，該公司已於101年8月1日以莫特寶來字第101080101號函告原告，於相關水保缺失改善完成前，將依工程契約規範暫緩本工程估驗計價，另因原告進度落後超過30％，依契約規定無法同意辦理估驗計價，俟進度趕上及違反契約規範原因滅失後，再行恢復辦理估驗計價，因而檢還原告第6期估驗計價明細及計算書，原告嗣於同年月16日再檢送第6期估驗計價明細及計算書乙式6份，檢求辦理計價付款，經英商莫特工程顧問公司審查原則同意，但因本工程為災後復建工程，且屬巨額採購，而進度落後超過10％以上，建請以同意估驗保留計價款方式辦理，本期估驗共計7,017,747元因此迄未給付等情，業據原告陳明在卷，復有原告101年7月14日盛工寶字第101071401號函、同年月20日盛工寶字第101072002號函、同年月26日盛工寶字第101072601號函、101年8月7日盛工寶字第101080701號函、同年月16日盛工寶字第101081601號函、101年9月12日盛工寶字第101091201號函、英商莫特工程顧問公司101年7月18日莫特寶來字第101071804號（3）函及審查意見表、同年月24日莫特寶來字第101072404號（3）函及審查意見表、同年月30日莫特寶來字第101073007號（3）函、101年8月8日莫特寶來字第101080805號（3）函、第000000000號（3）函及同年月17日莫特寶來字第101081713號（3）函等影本附本院卷（一）（第91-102、104、108頁）及本院卷（二）（第114、116頁）可參，堪予認定。
⑷又查，系爭工程工期經被告核准展延之工期，計有南瑪都
颱風展延2日、天秤颱風展延2日、蘇拉颱風展延1日、610水災無法施工展延工期16日，合計21日，此為兩造所不爭執，復有被告所屬甲仙工務段100年10月11日三工甲字第1000310584號函、英商莫特工程顧問公司101年8月8日莫特寶來字第101080812號（3）函及同年7月19日莫特寶來字第101071906號（3）函等影本附本院卷（二）（第199-201頁）可稽。另兩造曾因610水災災後桃源一橋HP3施工便道復原工程展延工期事件發生履約爭議，由原告向公共工程委員會申請調解，調解期間該委員會曾建議被告就此部分酌予展延工期66天乙節，業據兩造分別陳明在卷，復有兩造之履約爭議調解意見書等影本附本院卷（三）（第18-22頁）足稽，惟因嗣後調解不成立，故上開委員會建議展延工期66天部分，對兩造自不生拘束力。又610水災災後桃源一橋HP3施工便道復原工程經本院審酌結果，此部分應展延工期仍以原施工預定進度網狀圖所示之15日為允當，惟原告雖表明訂於101年8月28日開始施作，然卻旋於101年8月31日委請敦理國際法律事務所對被告終止系爭工程契約，撤離工地未再施工乙節，已如前述；故此部分展延工期與原告先前已施工之進度及工期已無涉。再按原告修正展延前揭21日工期之施工預定進度網狀圖（詳見本院卷（一）第218頁），原告至101年7月31日之預定進度為45.62％，同年8月31日之預定進度為56.46％，而原告101年7月31日實際進度為20.02％，同年8月31日之實際進度為20.67％，此有交通部公路總局101年7月及8月施工紀錄半月報等影本附本院卷（三）（第186-191、171-175頁）附卷為憑，故原告101年7月及8月已分別遲延進度為25.6％及35.79％。縱使將上開610水災災後桃源一橋HP3施工便道復原工程應展延工期15日亦加計其預定進度，參照原告修正展延前揭21日工期之施工預定進度網狀圖，再加計15日，即從101年7月1日計算至同年月15日，該期間之預定進度為4％，原告101年7月及8月仍分別遲延進度達21.6％及31.79％。再退萬步言，縱依原告主張610水災災後桃源一橋HP3施工便道復原工程應按公共工程委員會調解時之建議予以展延工期66天計算，然按原告先後所提出修正展延前揭87日工期之施工預定進度網狀圖（詳見本院卷（一）第219、220頁）及修正版之施工預定進度網狀圖（詳見本院卷（一）第52頁），上開2份施工預定進度網狀圖，其中展延前揭21日工期部分，預定進度百分比均更改為零，所不同者為展延工期66天部分，原修正之施工預定進度網狀圖將該展延工期應施工預定進度百分比分配至101年6月30日以後之工期中，而修正版之施工預定進度網狀圖則將展延工期66天部分，預定進度百分比均更改為零，然由上開修正版之施工預定進度網狀圖，原告所載之核准展延工期明細表所述展延事由可知，系爭工程工期經被告核准展延之工期，計有南瑪都颱風展延2日、天秤颱風展延2日、蘇拉颱風展延1日、610水災台20線道路中斷無法進入工區施工展延工期16日，合計21日，均屬因天災致原告無法施工而予展延工期，故原告將此部分預定進度百分比均更改為零，尚無不合。惟原告主張610水災災後桃源一橋HP3施工便道復原工程應展延工期66天部分，係屬原告已得進入工區施工，只是復原工程仍須工期，故予以展延工期，而非謂該展延工期期間，原告無法施工，故此部分之情形，明顯與上開展延工期21日之情形不同，原告修正版之施工預定進度網狀圖將此部分預定進度百分比亦均更改為零，尚與實情不合，自不可採。則依原告所提出修正展延前揭87日工期之施工預定進度網狀圖觀之，原告至101年7月31日之預定進度為43.37％，同年8月31日之預定進度為51.53％，而依原告之主張101年7月31日其實際進度為25.7522％，同年8月31日之實際進度為29.0952％（詳見本院卷（三）第12頁），原告101年7月及8月仍分別遲延進度達17.6178％及22.4348％。查，系爭工程契約金額為534,233,317元，屬政府採購法規定之巨額採購工程，依政府採購法施行細則第111條第1項前段規定，原告履約進度已落後10％以上，符合政府採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大。故原告於101年7月14日提出第6期估驗計價明細及計算書請求估驗款，經監造單位審查後，於同年8月17日以本工程為災後復建工程，且屬巨額採購，而原告進度落後超過10％以上，建請以同意估驗保留計價款方式辦理，而未給付第6期估驗款，核與前揭施工說明書一般條款P.1第2款規定，並無不合。原告主張被告遲延給付第6期估驗款，應按前揭施工說明書一般條款H.6第1項第3、10款規定展延工期38天云云，亦屬無據。
（四）按「契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約。」「工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契約解除而生之損害。」民法第254條及第507條固有明文。然查，前揭原告請求被告展延工期之事由，除HP3施工便道因610水災被沖毀，據本院卷（二）第220頁所附施工預定進度網狀圖所示○○○區○○○道係在系爭工程之主要徑上，故HP3施工便道因610水災受損，致須時間施工復原，應予展延工期15日外，其餘原告請求展延工期部分，均於法不合。又HP3施工便道施工路線決定權在原告，然原告卻反要求被告為指示，且提出展延工期171天之不合理要求，致監造單位審查後，未能決定予以展延工期，且嗣後被告應原告之要求為指示後，原告已表明訂於101年8月28日開始施作，卻又旋於101年8月31日委請敦理國際法律事務所對被告終止系爭工程契約，已如前述，故就此部分，尚難謂被告未盡協力義務；況且，系爭工程契約金額高達534,233,317元，屬政府採購法規定之巨額採購工程，原告僅以展延工期15日之爭議，即終止契約，亦難謂符合比例原則。是原告以被告就其申請展延工期，遲不核定，違反定作人義務，且被告違約遲延支付第5期估驗款，違約迄未支付第6期估驗款；另被告就610水災及泰利颱風災損後之桃源一橋HP3施工便道復原工程不為會勘，拒絕指示，違反定作人之協力義務為由，依前揭民法第254條及第507條規定終止系爭工程契約，揆諸前揭法律規定及說明，被告既無可歸責之事由，原告終止系爭工程契約，自不生效力。
（五）次查，原告承攬系爭工程，因作輟無常，施工進度嚴重落後，已違反契約及政府採購法規定（巨額工程採購履約進度落後10％以上），屬情節重大之情形，被告所屬甲仙工務段並依首揭施工說明書一般條款Q.3第8款規定，分別以101年5月28日三工甲字第1011001256號函、同年8月7日三工甲字第1010310655號函及同年9月17日三工甲字第1010312373號函通知原告施工進度改善期限分別為101年6月30日、同年9月15日及同年月30日前乙節，此有上開被告所屬甲仙工務段函等原本附原處分卷（冊2）（第45、53、65頁）可參。惟因原告於101年8月31日違法終止契約後，即未再進場施作，被告乃依上開施工說明書一般條款Q.3第8款規定終止契約，並依政府採購法第101條第1項第10款規定將刊登政府採購公報，並無不合。原告主張被告所屬甲仙工務段101年5月28日三工甲字第1011001256號函（第1次通知限期改善函文），其認定工期違反政府採購法第6條第1項之公平合理原則，原告曾以101年5月31日盛工寶字第101053102號函文回覆監造，截至101年4月30日落後7.7226％，截至101年5月6日落後8.9412％，皆未達落後10％以上，而依監造101年6月4日莫特寶來字第101060402號函，說明二述及「承商於施作過程即依比例概估進度」，該函中監造並未否認原告所述落後進度截至101年5月6日比例為8.9412％之事實云云。惟查，被告於101年5月10日曾會同原告及系爭工程設計單位林同棪工程顧問股份有限公司、監造單位英商莫特工程顧問公司等單位，召開趕工協調會，會議結論（五）：「本次趕工會議前，約於14點50分現地勘察，除勝境橋有工人施作外，桃源一橋均無工作人員在現場施作，且上次會議要求施工廠商提出趕工計劃，迄今仍未提出，目前預定進度26.3％，實際進度
14.4％，落後11.9％，已不符政府採購法巨額工程落後進度10％之上限規定，請甲仙工務段依契約規定發函通知承包商追趕進度限期改善，如屆時進度未改善，請依採購法第101條不良廠商相關規定辦理後續事宜。」等語，事後並已將該趕工協調會議紀錄送達原告乙節，此有被告101年5月18日三工養字第1011003557號函及趕工協調會議紀錄影本附原處分卷（冊2）（第46-50頁）可稽。參以交通部公路總局系爭工程101年5月上半月（1日至15日）施工紀錄半月報（詳見本院卷（三）第181-185頁）所載該工程預定進度5.4％，累計預定進度29.53％，原告實際進度
2.38％，累計實際進度16.32％，若以被告所屬甲仙工務段101年5月28日三工甲字第1011001256號函所載之101年5月6日為準計算進度，當時之預定進度應為2.16％（5.4％×6/15），累計預定進度26.29％（2.16％＋24.13％），原告實際進度0.952％（2.38％×6/15），累計實際進度
14.89％（16.32％－2.38％＋0.952％），原告落後進度亦達11.4％，則被告所屬甲仙工務段依施工說明書一般條款Q.3第8款規定，以101年5月28日三工甲字第1011001256號函通知原告限期改善，自屬有據。原告上開主張，尚難採信。原告另主張被告所屬甲仙工務段上開函通知改善期限為101年6月30日，然該工程於6月間遭逢610 水災災害無法施工，為非可歸責於廠商之事由，且其中申請展延工期由6月9日至6月24日部分，已經核准展延，尚存災後復舊所需工期，原告亦早已提出展延申請中，是被告通知改善期限訂為6月30日前，未考量其後發生之天災事變無法施工情事，其催告改善期間顯不合理，應不發生催告之效力云云。然查，被告係於101年5月28日發函通知，當時並無法預期610水災之發生，且嗣後因610水災台20線道路中斷無法進入工區施工，被告亦准予原告展延工期16日，即表示被告默示同意展延上開限期改善函之期限，惟觀之原告至10 1年7月及8月，其累計實際施工進度仍落後達10％以上，且於同年8月31日以後即未再施工，已如前述，足認其並未按被告之通知之期限內完成改善，被告予以終止契約，並無違誤。原告上開主張，亦不可採。
（六）末按提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，行政訴訟法第7條固定有明文。而其之所以規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付，係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判衝突及訴訟程序重複之勞費所為之規範。故依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明。經查，本件原告請求被告賠償其因本件提起申訴救濟，已支出申訴費用、商譽損失及營業損失合計35,680,408元部分，須以原告原來之本案訴訟有理由為據，惟原告提起本案訴訟部分，既無理由，而應予以駁回，則其附帶請求上開損害賠償部分即失所附麗，應併予駁回。
六、綜上所述，原告之主張，並無可採。被告以原告承攬系爭工程，因作輟無常，施工進度嚴重落後，已違反契約及政府採購法規定（巨額工程採購履約進度落後10％以上），屬情節重大之情形，乃依施工說明書一般條款Q.3第8款規定終止契約，並依政府採購法第101條第1項第10款規定，通知原告將刊登政府採購公報為不良廠商，並無違誤；原告起訴意旨求為確認原處分（含異議處理結果）違法，為無理由，應予駁回。至原告依行政訴訟法第7條規定合併請求被告應給付其35,680,408元損害賠償部分，亦因前揭原告本案訴訟為無理由而駁回致失所附麗，應併予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 17 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 9 月 17 日
書記官 黃 玉 幸