高雄高等行政法院判決
102年度訴字第329號民國103年2月27日辯論終結原 告 劉鍾香蘭訴訟代理人 蕭永宏 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊 市長訴訟代理人 鍾啟南上列當事人間區域計畫法事件，原告不服內政部中華民國102年7月22日台內訴字第1020106960號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○號及龜山段756地號土地（下稱系爭土地）經改制前高雄縣政府編定為特定農業區農牧用地（下稱編定處分），並於民國65年6月1日以
65.5.31府地用字第15445號公告（下稱系爭公告）在案。嗣被告於101年1月間查得原告將系爭土地作養殖魚塭使用，審認其違反區域計畫法第15條第1項規定，乃依同法第21條第1項規定，以101年1月18日高市府地用字第1010004895號裁處書（下稱第1次處分）處原告：「1.罰鍰新臺幣（下同）6萬元；2.立即停止使用並限期於101年5月31日前恢復原狀或作依法容許使用項目之使用」。嗣經人檢舉，高雄市美濃區公所以101年10月17日函向被告查報系爭土地仍繼續作養殖魚塭使用，被告遂於101年10月26日函請原告於10日內提出意見陳述，原告提出行政陳述意見書，表示系爭土地公告使用編定前即作為養殖魚塭使用，得為從來之使用等語，經被告所屬地政局調閱前台灣省林務局航空測量所（下稱航空測量所）64年7月拍攝之空照圖（即相片基本圖），認系爭土地於編定處分公告前並未作養殖魚塭使用，乃以101年12月12日高市府地用字第10133385600號裁處書（下稱原處分）處原告：「1.罰鍰6萬元；2.立即停止使用並限期於102年5月20日前恢復原狀或作依法容許使用項目之使用。」，原告不服提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張略以︰
㈠、按區域計畫之主管機關所製定非都市土地使用分區圖及編定各種使用地，乃實施土地使用管制之依據，故土地使用編定結果之法律效果，乃課予土地所有權人，應按編定結果使用其土地之義務，故土地使用編定結果可認係負擔處分（本院
94 年度訴字第793號判決意旨參照）。系爭土地經改制前高雄縣政府編定為特定農業區農牧用地，該編定結果乃課予原告「僅能為價值較低之耕作使用」之義務，故屬行政處分中之負擔處分無疑。又依區域計畫法第16條規定，將編定結果公告與應通知土地所有權人並列，故編定處分除公告外，尚需踐行通知土地所有權人之行政程序後，始發生效力。另依行政程序法第100條、第110條之規定，行政機關本應依法通知受處分之相對人使其知悉行政處分之內容，始能對相對人發生效力。然改制前高雄縣政府並未依法通知原告，其編定處分自無從對原告發生效力，自無從限制原告僅能就系爭土地從事耕作使用。被告雖陳稱土地登記簿就土地編定情形已有記載云云，然土地登記簿之資訊乃主管機關囑託地政機關登記即可，不足以證明已通知原告，被告亦未舉證改制前高雄縣政府除公告外確已通知原告，自不能以不生效力之土地使用編定處分限制原告。
㈡、又依土地法第83條、非都市土地使用管制規則第8條第1項規定，於土地使用編定後，其原有使用不合土地使用分區規定者，在其所定使用期限前，或在政府令其變更使用前，得為從來之使用。系爭土地早在編定處分前，即已作養殖魚塭使用，依上開規定情形，在編定處分合法通知原告之前，原告自得繼續作養殖魚塭之從來使用，被告自不得以原告違反區域計畫法之規定加以處罰。
㈢、農業用地供養殖魚塭使用，乃高雄市美濃地區普遍存在之事實，主管機關如認為構成違法，應一律予以裁罰，基於行政程序法第6條所揭櫫之平等原則，非有正當理由，不得為差別待遇。惟被告單獨對原告處罰，卻容認他人違法情形存在，顯有無正當理由為差別待遇之違法。再者，種植野蓮同樣開挖農地成為水池，與養殖魚塭屬完全相同之土地利用方式，種植野蓮、放養魚蝦也均是民生所必需，今種植野蓮不違法、種植野蓮而兼養魚亦不違法，然單獨放養魚蝦卻違法，益徵被告執法欠缺公平性可言。
㈣、系爭土地使用編定於65年6月1日公告，當時經濟結構以農業為主，人民得以農事生產養家活口，特定農業區之編定有其時空背景。時至今日以工業生產為主之經濟結構，農民已無法依傳統種植農作物維持生計，政府政策亦鼓勵休耕，然而非都市土地使用管制規則並未與時俱進加以修正，顯係行政機關之怠惰。又水產養殖乃原告全家賴以維生之工作，今被告依非都市土地使用管制規則第6條附表一各種使用地容許使用項目及許可使用細目表：「‧‧五、農牧用地‧‧‧（五）水產養殖設施（工業區、特定農業區除外。‧‧‧）」之規定，禁止原告將土地供養殖魚池使用，剝奪人民生存權、工作權，違反憲法第15條之規定，法院審判時自無須援引不合時宜的行政命令等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以︰
㈠、改制前高雄縣政府早於65年6月1日即已依照區域計畫法規定分別公告、書面通知原告，並於土地登記簿上記載戳記在案。今已事隔37年，行政機關已難覓當時通知之檔案資料，原告時至今日始主張未受通知要求行政機關舉證，不免過於牽強，故基於公平原則，應由原告就未受通知負舉證之責。
㈡、原告主張系爭土地公告使用編定前即做為養殖漁塭使用，依法得為從來之使用，並請求向航空測量所調閱當時空照圖，據以證明系爭土地於公告使用編定前即做為養殖漁塭使用之事實。然經調閱林務局航空測量所64年、65年拍攝之空照圖判讀結果，系爭土地於編定公告前並非作養殖魚塭使用，原告所言並非事實。
㈢、美濃地區農業用地作養殖魚塭使用情形確實普遍，然依現行法規仍屬違法行為，被告自應依法查處。再者，本件係接獲檢舉案，被告本有主動查察依法處理之義務，不可能就遭檢舉違法情節視而不見，又劃定特定農業區乃國家為確保糧食自主、保存優良農田之既定政策，原告陳稱「行政機關未予時俱進修正法令使農民僅得施以農耕，不足以養家活口，顯違反憲法保障之生存權及工作權」云云，容有誤解。若原告欲就特定農業區作其他使用，應循土地變更編定原則申請變更，而非逕自為違法使用等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、前揭如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，並有系爭公告（第65頁）、第1次處分（第135頁）、原處分（第13頁）、土地登記公務用謄本暨土地登記簿謄本2份（第137頁以下）附本院卷，以及高雄市美濃區公所101年9月20日高市美區農字第10131450300號函（第45頁以下）、原告行政陳述意見書（第32頁）附於原處分卷可稽，堪信為真實。
而原告提起本件訴訟無非主張系爭土地編定處分未經合法通知原告，不生效力；且系爭土地於使用編定前即作養殖魚塭使用，於土地編定後自可繼續為從來之使用；被告僅對原告1人取締裁罰，違反平等原則云云。是以，本件爭點在於被告於第1次處分後，以原告於系爭土地上仍繼續違規作魚塭使用，以原處分對原告裁處罰鍰新臺幣（下同）6萬元、勒令停止使用並限期恢復原狀，是否適法？本院判斷如下：
㈠、按「區域計畫公告實施後，．．．非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。．．．。」「（第1項）違反第15條第1項之管制使用土地者，由該管直轄市、縣(市)政府處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並得限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀。（第2項）前項情形經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔。」區域計畫法第15條第1項、第21條分別定有明文。又「非都市土地使用分區劃定及使用地編定後，由直轄市或縣（市）政府管制其使用，並由當地鄉（鎮、市、區）公所隨時檢查，其有違反編定使用管制者，應即報請直轄市或縣（市）政府處理。」「非都市土地經劃定使用分區並編定使用地類別，應依其容許使用之項目使用。．．．。」亦為非都市土地使用管制規則第5條第1項及第6條第1項所明定。再依非都市土地使用管制規則第6條附表一「各種使用地容許使用項目及許可使用細目表」規定，特定農業區農牧用地不容許作「養殖設施使用」，但屬室內循環水養殖設施經縣（市）農業主管機關核准者不在此限。可知，區域計畫範圍內之特定農業區農牧用地，不得設置室外型之養殖設施，違反區域計畫土地使用管制者，主管機關得依區域計畫法第21條第1項規定，對土地所有權人或使用人予以裁處「罰鍰」，並得「限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀」，其所指之「罰鍰」處分，性質上固屬於行政罰，但「限期令其變更使用、停止使用或拆除其地上物恢復原狀」處分，則係課予行為人一定作為或不作為之行政法上義務，旨在防止災害之發生或擴大，不具非難性，性質上則屬預防性不利處分，並非行政罰；同條第2項規定「前項情形經限期變更使用、停止使用或拆除地上物恢復原狀而不遵從者，得『按次處罰』，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或地上物所有人、使用人或管理人負擔。」依此規定，義務人違反同條第1項後段預防性不利益處分所課予之行政法上義務時，主管機關依同條第2項前段得「按次『處罰』」，自係指「按次罰鍰」而言，亦屬行政罰性質；至於依同條第2項後段「停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施」，則屬行政上強制執行之方法，目的在於強迫義務人實現義務內容，而不在非難過去之行為，亦非屬行政罰性質。
㈡、又行政罰係對一過去違反行政法上義務行為之非難，當必行為人於行為當時之法律或自治條例有明文規定者為限，且任何人均不能以同一行為受二次以上之行政罰，此已為法治國家之基本原則。而所謂一行為，包括「自然一行為」與「法律上一行為」，至於所謂數行為，則係指同一行為人多次違反同一行政法上義務規定，或違反數個不同行政法上義務規定，而其行為不構成「自然一行為」或「法律上一行為」而言。因此，違章構成要件行為完成後，繼續維持其違規事實狀態，除非法令有續行處罰之明文，否則不得就其同一繼續行為給予重複之處罰。準此，行為人違反區域計畫法第15條第1項所定依土地管制使用之行政法上義務時，主管機關依區域計畫法第21條第1項規定，得對之課處「罰鍰」處分，並「勒令停止使用或恢復原狀」處分。如行為人於同一違規事實繼續狀態中，不遵從「勒令停止使用或恢復原狀」之預防性不利處分時，主管機關自得依區域計畫法第21條第2項規定對之按次課處「罰鍰」。再者，基於秩序行政之功能特性，行政法上之禁止規定本身即同時蘊含有授權主管機關命停止該禁止行為之權能，在秩序行政之法制下，法律一方面禁止人民為一定之行為，他方面卻不授予行政機關禁止該行為繼續之權能，殊難想像（參照最高行政法院102年度判字第701號判決意旨），故主管機關非不得再依區域計畫法第21條第1項後段規定作成命停止使用或恢復原狀之誡命處分。
㈢、經查，系爭土地之使用分區及使用地類別經編定為特定農業區及農牧用地，有土地登記公務用謄本附卷可稽，依上揭非都市土地使用管制規則第6條附表一「各種使用地容許使用項目及許可使用細目表」規定，不容許作室外型之「養殖設施使用」。又原告於101年1月間，遭查獲違規將系爭土地作室外型魚塭使用，經被告審認其違反區域計畫法第15條第1項規定，依同法第21條第1項規定，於101年1月18日以第1次處分，處罰鍰6萬元，並命立即停止作為魚塭使用，限期於101年5月31日前恢復原狀或作為合法使用，原告逾救濟期間未聲明不服，此有原告分期繳納罰鍰之匯款申請書影本10紙在卷可證，且為被告所不爭執，堪信為真實。次查，原告於第1次處分後，未遵從該處分所課予停止違規使用並限期恢復原狀之行政法上義務，仍繼續將系爭土地作室外型魚塭使用，並已逾101年5月31日之期限，此有有101年10月5日高雄市美濃區公所現況使用查報表及現場照片2張在卷可證，復為原告不爭執，應可信為真實。是以，原告於系爭土地繼續作魚塭使用之行為，違反被告依區域計畫法第21條第1項所為「勒令停止使用並限期恢復原狀」預防性不利處分所課予之行政法上義務，揆諸前揭說明，被告自得適用區域計畫法第21條第2項「按次處罰」之規定，據以對原告裁處罰鍰。
又書面行政處分之作成格式，依行政程序法第96條第1項第2款規定，固應分別記載主旨、事實、理由、法令依據，惟如有記載並非完全一致情形，自應就處分書之整體記載以為判斷。本件原處分事實欄雖記載「‧‧‧經本府審認後，上開使用行為顯已牴觸農牧用地之容許使用管制項目，違反區域計畫法第15條規定，應依據同法第21條『第1項』規定裁處。」然原處分「理由及法令依據」欄第4項亦載明同法第21條第2項作為裁處之法令依據之一，且被告於本院言詞辯論期日亦主張同法第21條第2項作為「按次處罰」之法令依據，故就行政處分內容之整體觀察解釋而言，原處分所援引之法令依據應包含同法第21條第2項，自無適用法條錯誤據以裁處之情形。又原告於遭受第1次處分後，歷經10月餘之期間，未遵從被告命停止使用並限期恢復原狀之誡命處分，仍繼續違規使用，顯係故意違章行為。被告審酌原告違反行政法上義務之行為，其應受責難程度，且違規事實持續期間、違規情節各等情，於法定裁量範圍內，裁處原告罰鍰6萬元，並命原告停止使用及限期恢復原狀之誡命處分，洵屬適法，原處分並無違誤。
㈣、原告雖主張系爭土地早在改制前高雄縣政府於65年5月31日為編定處分前，即作為養殖魚塭使用，則繼續作魚塭為從來之使用，並無違法等情。按土地法第83條、非都市土地使用管制規則第8條第1項規定，固有容許不合土地使用管制之使用人，於土地使用編定後，繼續為從來之使用。惟查，經本院檢送系爭土地64年及65年度之航照圖，函囑農委會農業試驗所判讀結果，認依65年航照圖所示，系爭土地○○○區○○段○○○○號土地上為菸草作物○○○區○○段○○○○○號土地顯示為水塘（緊鄰聚落）、水稻及旱作使用，水塘面積推估約0.0664公頃。又依64年航照圖所示，系爭土地○○○區○○段○○○○○號，並無水池之使用，地上作物類別可推測係3-4類作物等情，有該所102年12月3日農試化字第1022111486號、102年12月26日農試化字第1022111684號函在卷可參。
是以，縱依65年航照圖所○○○區○○段○○○○○號有部分為水塘，亦僅佔該號土地面積約15.66％（計算式：0.0664公頃即664平方公尺4239平方公尺≒0.1566），其餘大部土地面積係從事種植農作物，足徵系爭土地於65年5月31日編定處分前並未作為養殖魚塭使用，原告上開主張與事實不合，不符合土地法第83條、非都市土地使用管制規則第8條第1項規定情形，原告主張得依上開規定繼續為從來之使用云云，尚非可採。
㈤、原告主張系爭土地編定處分雖於65年6月1日公告，但迄未將編定結果通知原告，依區域計畫法第16條、行政程序法第110條規定，系爭土地編定處分對原告不生效力，自不得據為原告違反土地使用管制之依據云云。按區域計畫法第16條規定：「直轄市或縣（市）政府依第15條規定實施非都市土地分區使用管制時，應將非都市土地分區圖及編定結果予以公告；其編定結果，應通知土地所有權人。」固可認係就屬一般處分性質之土地編定處分所為特別規定，必須公告並通知後，始對處分相對人發生效力。惟查：
1、系爭土地編定處分係改制前高雄縣政府於65年5月31日作成，於65年6月1日公告，此有系爭公告1紙在卷可參。當時行政程序法尚未施行，且原告提起本件訴訟，距公告當時已時隔37年之久，要求被告於37年後，舉證當時已合法踐行通知程序，恐因資料散失或檔案銷燬而有客觀上之困難。是對於此種涉及年代久遠證據之訴訟，若採取嚴格之採證標準，則許多行政程序資料已佚失之行政處分，勢將被認定無效或失效，故就改制前高雄縣政府關於「有無通知原告系爭土地編定處分」之待證事實，所為之舉證責任，不宜採過於嚴格之認定標準，以避免過度認定編定處分不發生效力，以免有害於公益及法之安定性。況訴訟上之證據，並不以直接證據為限，當事人雖無法提出確切證據，可資證明待證事實，然由其他間接證據，於不違反經驗及論理法則下，足認有此事實存在時，並不違反證據法則。
2、系爭公告之公告事項欄上，載明：「‧‧‧二、前項土地之使用自公告之日起實施管制，『除另以書面通知編定結果外』並依區域計畫法第16條第1項規定將該項圖說，土地使用編定清冊，在當地鄉鎮市公所分別公開展示，並請依使用分區編定之土地使用種類使用。三、對前項圖說編定清冊等成果，發現土地使用分區界線或使用地編定有遺漏錯誤情事，請於本年6月30日以前由土地所有權人檢同有關證明，以書面向當地鄉鎮市公所提出申請，逾期不予受理。」由記載內容觀之，改制前高雄縣政府於編定處分公告後，應可推知會將編定結果另以書面通知土地所有人，以便其發現土地使用分區界線或使用地編定有無遺漏錯誤情事時，得檢同有關證明以書面提出申請，方符公告所揭之行政作業既定流程。又本件系爭土地編定使用公告迄今已歷時37年，被告所保存之通知證明資料有所佚失，致無法提出書面資料為證，亦與一般常情無違，堪信被告主張已確實通知原告系爭土地編定處分，僅因年代久遠資料散失而無法提出乙節為真實，應可採信。
3、再者，依系爭土地之土地登記簿上登記事項觀之，編定使用種類為「特定農業區農牧用地」，備考欄處有「照舊登記簿有效部分轉載高雄縣政府65.5.31府地用字第15445號非都市土地使用分區編定公告確定65年11月8日補記登轉」之戳記，另土地登記公務用謄本上亦載明「使用分區：特定農業區‧‧‧使用地類別：農牧用地」，可知改制前高雄縣政府於公告編定處分後，已確實依照行政程序通知地政機關，則本於行政程序之便利，斯時併與通知處分相對人，亦屬情理之常。又土地使用分區及用地類別之編定，涉及土地利用管制之嚴格程度，攸關土地之經濟價值，則土地所有人於土地交易融通時，不可能未予詳查。然依系爭土地謄本所載內容，原告分別於76年12月28日、92年1月22日就系爭土○○○區○○段○○○○號土地設定第1次序及第2次序抵押權予臺灣土地銀行股份有限公司，則原告自須請領相關土地登記謄本資料，持向承辦抵押銀行斡旋抵押貸款事宜，故就系爭土地已被編定為特定農業區農牧用地乙節，原告自難諉為不知而謂編定處分對其不生效力。
4、綜上所述，改制前高雄縣政府應已依法將編定處分通知原告，原告早已知悉系爭土地之編定結果，自不得任由原告臨訟主張未收受編定處分據以抗辯編定處分不生效力，此部分所為主張，亦與事實不合，無可採信。
㈥、原告雖主張農業用地供養殖魚塭使用，為系爭土地所在美濃地區普遍存在之情形，被告僅對原告取締裁罰，有違平等原則云云。按行政行為非有正當理由，不得為差別待遇，行政程序法第6條固定有明文，此即行政法上之平等原則。惟行政機關若怠於行使權限，或因錯誤之行政處分，致使人民因個案違法狀態未排除而獲得利益時，該利益並非法律所應保護之利益，是其他人民不得要求行政機關比照該違法案例授予利益，亦即人民不得主張「不法之平等」（最高行政法院92年度判字第275號判決意旨參照）。是以，即便高雄市美濃區另有他人將農業用地作為養殖魚塭使用之情形，然行政機關或囿於人力或預算之原因，無法將全部違法行為均加以徹查裁罰，但不得因某些違法行為未經裁罰，即主張該等違法行為合法，至於主管機關就他人違規使用土地情形是否加以取締裁罰，係屬另一問題，不能執以主張本件違規裁罰違反平等原則之理由，原告此部分主張，亦屬無理由。
㈦、綜上所述，原告之主張均不可採，被告依區域計畫法第21條第1項、第2項所為原處分，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨請求予以撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘主張及陳述，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一指駁論究，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 3 月 20 日
書記官 宋 鑠 瑾