高雄高等行政法院判決
102年度訴字第330號民國104年6月30日辯論終結原 告 桂華營造股份有限公司代 表 人 黃啟昌訴訟代理人 林石猛律師複 代理人 毛鈺棻律師訴訟代理人 邱基峻律師
蘇偉哲律師被 告 臺灣電力股份有限公司輸變電工程處南區施工處代 表 人 郭麟瑛訴訟代理人 黃淑芬律師上列當事人間採購事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102年7月5日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為張憲章，嗣於民國103年7月31日本件訴訟繫屬中變更為郭麟瑛，並由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣本件原告參與被告即招標機關所辦理「內惟～西甲161KV及高雄～五甲一進一出凱旋161KV地下電纜輸電線路土建統包工程」（下稱系爭工程）採購案，原告得標後與被告簽訂電纜線路統包工程採購承攬契約（下稱系爭契約），嗣被告以系爭工程第二工區（即第二期工程）有該當契約第24條第2項第2款、第3款及第12款情事，乃以民國101年11月15日D南區字第10111002791號函終止系爭工程契約，並依政府採購法第101條第1項規定，通知將刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，經被告101年12月19日D南區字第10112000941號函異議處理結果，仍依系爭工程契約第25條第1項第12款及政府採購法第101條第1項第12款規定（補正第12款規定），維持刊登政府採購公報之決定。原告遂提起申訴審議，經申訴審議判斷予以駁回（另關於原告請求程序費用由被告負擔部分，申訴不予受理），原告乃提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）依系爭契約條款、一般條款及特訂條款之相關規定，被告並無單方面變更系爭工程契約原先所定施工路徑之權利，原告亦無必須配合辦理契約變更之義務：
1、系爭契約第7條第1項約定，系爭工程契約之約定如有不明確時，應優先視「系爭契約條款」有無約定，系爭契約條款無約定時方適用「一般條款」，再無約定時適用「特訂條款」，如各條款間相互牴觸或生有矛盾時，特訂條款不得牴觸一般條款。系爭契約第13條就「契約變更」事項，分別依「設計之變更」及「施工之變更」兩類事由各別約定，而於系爭工程發生「設計之變更」，此處所指之「如設計工作因屬甲方需要或政府法令規章修改」，應僅係指系爭工程於契約所約定範圍內之細部設計變更，尚非指系爭契約所約定範圍外之重大設計變更，蓋非如是，則上開條款後段約定「設計費用及工程期限不增減」，於系爭工程發生重大設計變更時，此條款顯難符現實需要而無法操作適用。故系爭工程如發生「系爭契約所約定範圍外之設計變更」，尚難認據此條約定認乙方須配合甲方需要辦理契約變更。
2、一般條款第E.3款明確指出系爭工程契約之變更須於「契約所約定之範圍內」，且須於「必要時」，甲方始可通知乙方辦理變更，然被告未能舉證說明本件是否已達前揭條款要件，系爭審議判斷未命其舉證，亦未依本案卷內事證審究論斷本件是否已達「必要時」之程度，顯有判斷不附理由之重大疏漏。況且，縱然符合必要時及於契約所約定之範圍內之契約變更要件，依一般條款第E.3款及第E.5款約定，契約變更亦須經甲乙雙方合意，並有作成書面及簽章之要式行為，否則亦屬無效。從而，甲方並無單方面得任意要求乙方辦理契約變更之權利。
3、細繹系爭工程契約特訂規定（下稱特訂規定）第5.3款規範所指之「乙方的設計資料」，由特訂規定第5.2款之規定可知，係指乙方即原告「針對原施工路徑所製作之設計資料」，原施工路徑設計資料有變更之必要時，原告方須依被告之通知辦理，該款約定尚非泛指被告得單方面變更施工路徑，而要求原告就變更後之施工路徑依被告需求修改設計資料，復見特訂條款第5.3款後段反面觀之，系爭工程契約之施工路徑有變更者，原告即無依被告辦理變更必要配置及修正之義務，亦甚顯然。再細究特訂規定第4.1款約定，該款約定亦僅係強調針對原施工路徑繪製之規劃圖僅是初步設計之圖面，於工程決標後原告仍應配合被告實際需求辦理設計及分析，並經被告同意方可施工，亦無賦予被告單方面變更施工路徑之意旨。
4、系爭工程遭被告要求變更施工路徑，施工工法及契約總價，已顯非系爭工程契約原先約定範圍內之細部變更，觀諸上開系爭契約、一般條款及特訂條款之內容，原告實無配合被告辦理契約變更之義務，被告及原審議判斷遽認被告得單方面變更系爭工程契約原先所約定之施工路徑，原並有配合辦理契約變更之義務，其適用系爭工程契約條款顯有違法。
（二）原告施作系爭工程第二期部分（下稱第二工區），至98年8月16日之工程進度為30.69％，此有98年8月16日公共工程施工日誌可證。另原告實際已施作部分包括系爭工程第二期之細部設計圖審、地質鑽探、測量調查、建築物現況調查、交維計畫等相關計畫書製作、圍籬等安全設施、潛盾機作業工作井預備工程等。系爭工程第二期之施作，除由原告為上開先前準備作業外，另應由被告向高雄市政府工務局申請取得道路挖掘許可證，被告亦於98年3月11日提出高雄市道路挖掘申請書，惟因施工期間適逢高雄市政府舉辦世界大學運動會（98年7月16日至同年月26日），高雄市0000000道路挖掘申請，此見被告98年3月27日D南區字第09803005491號函說明二：「依據高雄市政府工務局民國98年3月16日高市工務工字第0980007979號函說明二所示，本次申挖案件（輸南字983112號道路挖掘申請書）（應為輸南字983111號道路挖掘申請書）預定施工日期為98年3月11日至98年8月30日止因施工時程冗長且涵蓋世運主辦期程，為維護世運期間市容景觀，請貴公司於世運結束後檢附施工計畫書、交維計畫書、道安會報紀錄及相關會勘紀錄後再行辦理申挖作業。」嗣後高雄市政府工務局以98年4月30日高市工務工字第0980014165號函告被告於同年7月間全面禁止挖掘道路，被告並於98年5月18日以D南區字第09805003691號函轉知原告上開高雄市政府工務局函文。足認係因被告無法如預定期程取得道路挖掘許可證，故原告於98年6月30日前無法開挖施工，不可抗力因素自不能歸責於原告。另世運會雖於98年7月順利落幕，惟斯時兩造就系爭工程第二期之爭議焦點已轉為「民眾抗爭是否應動用公權力解決」及「系爭工程是否須變更施工路徑」等問題，且被告已於98年8月19日來函命原告停工，故原告因無法取得道路挖掘許可證而無法於98年6月30日如期完工之事實。原告自系爭工程第二期開工後即先拜訪當地里長進行溝通說明工程內容，惟里民知悉有高壓電纜通過該地後即開始出現反彈及抗議，原告雖有進行口頭溝通但難有成效，當地居民最後向盧秀燕立法委員陳情後，盧委員介入關切後，被告方通知原告暫緩施工，故早於盧秀燕委員98年7月27日接受民眾陳情前即有居民抗爭之情形，系爭工程第二期斯時首要施工障礙為無法取得道路挖掘許可證之問題，民眾抗爭問題尚屬其次，故原告當時與居民溝通時並未作成書面紀錄。
（三）原告拒絕配合辦理契約變更，並無可歸責事由，原審議判斷就有可歸責原告事由之認定，缺乏論證說明，其判斷結果非無可議：
1、依行政程序法第96條第1項第2款、第114條第1項第2款及同條第2項之規定，昭示「正當法律程序」及「程序正義」應予維護保障之意旨，並為鈞院先前判決所落實（請參鈞院91年度訴字第771號及同年度訴字第969號判決）。原審議判斷係就本件公法爭議而為判斷，自屬行政處分性質無疑，而有上開行政程序法條文之適用，故此，如系爭審議判斷不附理由且已無法補正，因嚴重侵害原告之程序權，應認違法而予以撤銷。
2、系爭工程第二期部分之所以停工，係因預設施工路徑上之民眾群起抗爭，加以被告未依系爭工程合約第22條第21項善盡協力義務之故，原告拒絕辦理契約變更，自非可歸責於原告。被告有應原告要求協同辦理之協力義務，原告僅有配合被告之責任。被告於系爭工程招標前應已向工務機關取得相關動工許可，工程施工中遇民眾抗爭，被告當可申請以公權力排除民眾抗爭，然被告在民代關切壓力下為求自保，未盡最大努力即放棄原施工路徑，改尋求替代路徑並以契約變更之方式辦理，然此無非係犧牲原告權益而求其方便，經原告多次向被告請求，被告均未善盡其應申請以公權力排除之協力義務，更稱其僅為工務採購機關無公權力可茲行使，無以公權力排除民眾抗爭之能力云云，可見被告意圖卸責。此除與本件具體情狀是否已達變更設計必要時疑義有關外，被告既違反協力義務在先，原告不願接受損害其權益之契約變更方案，自無可歸責。
3、再依系爭工程投標須知（下稱投標須知）相關條款，可知原告係負責系爭工程之「細部設計及施工」，故原告必須仰賴被告提出「基本設計」等相關資料，始有可能進行細部設計。參照特訂規定第5.1款、一般條款第E.3款，明定「變更計畫及相關文件由甲方提出，經甲乙方協議後變更．．．」可知被告有意變更原先規劃路線而改以替代路徑代之，其有先行提供替代路徑基本設計資料（如試挖資料、鑽探資料、管線資料、替代路線用地取得及路權許可等）之義務。惟實際上系爭工程第二期原規劃路線遭受民眾抗爭之際，被告即表示因「會勘結果發現另有可行路徑，對當地民眾影響程度較小，並著手進行用地及技術評估」，先命原告暫緩施工，待路徑變更定案後再行通知原告復工。詎被告所提替代路徑A僅是原施工路徑之抗爭民眾提出之「路線平面圖」，尚乏前揭基本設計資料，而替代路徑B，亦未提供基本設計資料，被告未先盡資料提供義務，原告根本無法就替代路徑進行後續細部設計工作，亦無法評估施作成本，是在被告未盡提供基本設計資料義務前，原告拒絕同意變更契約，自不可歸責。
4、系爭工程乃地下電纜輸電路工程屬民眾嫌惡設施，被告雖提出之替代路徑A、B，然未先行確保此問題已獲解決，即貿然要求原告同意契約變更，亦未就再次發生抗爭時原告所受損失設有補償機制，原告拒絕配合辦理契約變更，自非有可歸責處。系爭工程就原施工路徑約定之工程價金為新台幣（下同）1億餘元，而被告就替代路徑B再行公開招標之預算金額僅有3千8百萬元，兩者金額相差至鉅。經原告事後估算，如以被告提出之3千8百萬元同意系爭工程改依替代路徑B施工，加計原先投入之成本後，原告就系爭工程幾無利潤可言，甚至可能產生虧損，自無要求原告放棄本有獲利之契約內容而迫其接受對其不利之契約變更之理。
（四）被告就系爭工程之替代路徑B重新發包後由訴外人盛河營造有限公司（下稱盛河公司）得標施作，而依該發包之工程採購須知補充規定（下稱補充規定）第6.3.5款「配合甲方執行強制施工動員費」之約定，足見工程施作遇民眾抗爭時，應由身為業主之被告申請警力執行強制施工，而非由承攬商申請（此亦與行政程序法第19條之意旨相符），故被告礙於民代施壓而不願申請警力強制施工，原告主張被告有未盡系爭工程契約協力義務之情事，確屬有據。另由上開補充規定第6.3.8款「終止部分或全部契約」之約定可知，替代路徑B施工如遇民眾抗爭而無法解決時，訴外人盛河公司得通知被告終止部分或全部契約，亦非由被告再指定其他替代路徑並要求盛河公司必須無條件配合辦理契約變更，益證被告依系爭工程契約一般條款及特訂條款主張原告有配合辦理契約變更之義務，實屬無據等情。並聲明求為判決撤銷審議判斷及原處分（即被告101年11月15日D南區字第10111002791號函及101年12月19日D南區字第10112000941號函異議處理結果就刊登政府採購公報部分）。
四、被告則以︰
（一）依投標須知第四點第1項第2款規定，○○○區○○設○○路證申請、施工（含計畫書製作）等須於98年6月30日完成，再依投標須知同點項第7款：「本工程挖路證、交通維持計畫（含交通技師簽證）之送審及管線遷移及保護時程已含於前述各期工期內，除經甲方正式書面同意或另有規定外，乙方不得以主管機關審核時間過長要求展延工期。」況依特訂規定第4.2款，本統包工程範圍包括所需之土木結構工程之設計、路證申請、施工，第4.4款約定「無論統包商採用何種工法，均須於投標前與路證等相關主管機關先行協調」，系爭契約第22條第21項「本工程中有關證照申請、各種許可、施工安全以及困難之排除等由乙方負責。契約執行期間如有關路證取得、路權或地權問題與抗爭處理，由乙方疏洽解決．．．」，亦即路證申辦係為原告契約項目；雖路證須以被告名義向高雄市00000000路證前須先完成交通維持計畫送交通局道安會報審查核可，再檢附相關施工計畫書、交通維持計畫書及施工位置圖等資料，送請被告向高雄市0000000路證。然原告遲未完成交通維持計畫書（98年7月28日始經高雄市道路交通安全督導會報同意備查），在未檢附交通維持計畫書之情形下，被告依原告檢送○○○區○○里○○○路與南興前街路口綠帶工程施工位置圖，於98年3月11日向高雄市政府工務局申請挖掘道路，此有高雄市道路挖掘申請書可稽，依高雄市政府工務局98年3月16日函，雖係以施工時程冗長且涵蓋世運主辦期程為由，請被告於世運結束後再行申請，未提及欠缺交維計畫書乙事，惟以上開申請書可知98年3月11日申請僅附施工位置圖，然工務局以「請貴處於世運結束後檢附施工計畫書、交維計畫書、道安會報記錄及相關會勘記錄後再行辦理申挖作業」，可證路證申請須檢附交維計畫書，而原告所提交通維持計畫於98年7月28日始經高雄市道路交通安全督導會報同意備查，愈證原告前次申請未檢附交維計畫書，申請資料均齊備後，高雄市政府於98年8月6日即核准施工期限98年8月6日至99年1月2日之道路挖掘（使用）許可證，由上可知路證申請延宕是可歸責於原告。世運會於98年7月間舉行，早已經高雄市政府公開宣傳，原告自97年9月30日開工後，本應儘速製作交通維持計畫書，提早申請路證，以避開高雄世運主辦期程，原告如提早申請，施工期間提前於世運前，即可提早獲路證進場施工；況依原告第一次申請之施工期間係至98年8月30日，顯見第一次申請時即已遲延，原告確實無法於契約約定之98年6月30日完成第二期工程。第二工區無法進場施工，係因原告自己無力排除民眾抗爭，又不願變更路徑，解決民眾抗爭，與路證申請無關（98年8月6日取得路證）。第二工區僅完成細部設計、部分鑽探等，施工日誌上進度百分比為原告自行記載，工程驗收結算應係以結算數量為準。
（二）原告並未積極處理解決民眾抗爭部分：
1、系爭工程契約目的係要將鹽埕區、鼓山區兩端電纜接續形成穩定供電環路送電，被告依行政院核定之第6輸變電計畫定案報告辦理。被告於投標資料內提供「工程採購投標須知」及「本工程特訂規定」詳載工程資訊及工程個案需求，另提供「線路土建統包工程設計說明書」、「台灣電力公司施工規範」及「施工補充規範」等設計及施工品質規定，確保工程品質符合設計需求及規範要求。被告於基本規劃階段，須先辦理路徑可行性評估後，始提供規劃成果供投標廠商參考。是投標廠商於領標時均可得知悉系爭工程設計需求及規劃之特殊性，故對該施工期間可能遭遇之工程困難，應有相當之認識及預見。且於被告辦理招標時已於特訂規定第4.1款清楚載明告知，並於特訂規定第
4.7條及一般條款第E.1款，載明因應及彈性處理路徑變更之需求。
2、第二工區開工後遭遇當地民眾抗爭，雖經被告多方溝通說明並製作評估報告仍無法排除該抗爭；嗣民眾分別向立委、經濟部國營事業委員會及監察院等機關陳情，因此立委等均提出要被告評估替代路徑可行性，並與抗爭民眾共同進行現場會勘等要求。被告為利後續工程推動，以解決無法施工之窘境，即於98年8月3日依抗爭民眾建議路徑會同當地民眾辦理現地勘查（即替代路徑A），但因當地民眾對於施工安全仍有疑慮，是被告不得不於98年8月19日發函以民眾抗爭暫無法排除為由請原告自98年8月6日起暫緩施工。
3、依系爭契約第22條第21項規定，契約執行期間如有關路證取得，路權或地權問題與抗爭處理，需由原告疏洽解決，涉及公權力部分或須辦公聽會，原告得要求被告協同辦理，並應全力配合。矧原告根本對於民眾抗爭之事置之不理，民眾抗爭2年期間，由卷證資料中僅可見原告僅一次於100年7月13日於藍橋里里長陳本興服務處請求協助排除民眾抗爭，再無其他積極排除抗爭之舉，難認原告有依系爭契約第22條第21項，負起其統包商排除民眾抗爭之責，顯已有違背契約約定之實。
（三）原告指稱被告應負公權力排除民眾抗爭之協力義務部分：依照系爭契約第22條第21項後段可知，被告就「涉及公權力部分或須辦公聽會」應協同辦理。所謂「涉及公權力部分」，係指：⑴如高雄市政府為承辦「世運會」因素，以某計畫道路坐落「世運會」會場周邊，有需即時闢建需要，而以公權力介入進行協議價購及徵收計畫道路，嗣並完成協議價購及徵收作業；或⑵經由民事訴訟程序取得勝訴判決作為執行名義，向法院民事執行處聲請強制執行，由法院以公權力介入處理解決執行事件；或⑶由地方政府依都市計畫法第79條第1項規定，直接以公權力介入令未依農業使用之土地，直接恢復原狀，達系爭土地恢復作農業使用之行政目的之措施．．．等，而需仰賴有公權力之機關負責處理或進行以達其行政目的之情形。原告主張被告負有以公權力介入處理系爭工程遭遇民眾抗爭等困境之義務云云。然被告既非屬具有公權力之機關，自無可能以公權力排除民眾之抗爭，且系爭工程之施作，並非道路徵收、或遭人違法占用國有土地等情形，而係承包商之施工方式及路徑能否保障民眾安全而已，豈可能藉由國家公權力之手，為原告開闢順利施工之便？被告既無任何公權力可資行使，更無可能負有「要求具有公權力之機關或國家，為原告施工排除障礙」之義務。是原告主張被告拒絕履行協議排除民眾抗爭義務之主張，即屬無據。
（四）原告稱被告無權變更路徑，要求原告配合變更設計部分：
1、被告為利於系爭工程標案底價訂定，符合政府採購法有關招標程序等相關規定，依法於招標前擇一較佳可行路徑進行規劃，俾供工程費用預估及底價編定依據，並依該路徑條件辦理可行工法研擬、結構物型式及考量機電設備需求等基本規劃工作，將之併入統包契約辦理發包，決標後再由得標廠商辦理土木細部設計、路證申請及施工。是若原規劃參考之路徑於決標後有施工上之困難或障礙難以排除，則依特訂規定第4.1款及一般條款第E.1款，原告應依照系爭契約第22條第21款規定，負責排除施工中之民眾抗爭，更應配合被告之需求，辦理設計變更等事宜；甚原告尚得依照「替代方案實施辦法」第9條並準用該辦法第4條至第7條規定，於得標後遭無法排除之障礙時，自行提出替代方案，規劃適宜路徑及施工方式供被告審查，均得以解決無法施作之困境。惟原告未盡負責排除民眾抗爭之責，甚至陳情至行政院南部聯合中心執意原路徑設計施作，請被告以公權力排除抗爭。是項主張與系爭工程契約條款相違，且由行政院南部聯合中心函文亦清楚指出「若此路徑確已不可行，則台電應儘速辦理變更事宜」等語，可知被告協助著手辦理規劃替代路徑，顯然有利原告。
2、被告於98年8月19日要求原告暫緩施工後，即於98年10月13日針對立委要求及民眾建議，前後共研擬6個替代方案，其中方案1至方案5均採全部曲線推管，但因考量民眾上開建議之路徑均有實質上施作之困難，嗣被告即依照抗爭民眾建議路線為基礎，研擬於該替代路徑上採部分明挖、部分曲線推進之可行方案，並進行進一步之調查及用地交涉，包括管線會勘套繪、試挖及鑽探，此後來即成為提供予原告辦理變更設計參考之替代路徑A。上開方案A提出後，立委對此替代路徑均未再持反對意見，且經被告評估後方案A之該替代路徑為可行，原告本應配合辦理契約變更並即施作。然原告仍堅持於抗爭疏通2年毫無成效之原路徑施作，拒絕辦理變更設計，依舊對於民眾抗爭毫無作為。被告再行著手規劃替代路徑B，於99年11月2日完成其測量工作，100年5月26日辦理全線管線套繪，100年12月間即已完成管線會勘、鑽探及試挖等工作，經評估可行，於100年底完成替代路徑B之規劃工作。惟被告通知原告，依照替代路徑B速與被告辦理契約變更及議價，原告無任何正當理由，亦未曾自行規劃替代路徑，堅決拒辦變更設計及議價等事宜，執意於原路徑施作，無端造成工程之延宕，已嚴重影響被告須於102年12月前限期供電之時程。被告陸續提供替代路徑A、B及其辦理管線套繪、試挖、鑽探等工作後，原告仍拒絕施作及辦理契約變更，此部分明顯已違反一般條款第E.1款及系爭工程契約第13條第1項第2款等規定，其拒不履行契約顯可歸責於原告甚明。原告不思自己負有設計規劃及排除施工障礙等契約責任，反不斷以無法施作等理由拒絕履行，原告所持理由，難認合理。
（五）原告所稱被告所提供之替代路徑A、B未盡預先排除施工障礙之義務，應該動用公權力介入云云，與系爭工程契約約定不符，漠視自身負有規劃、設計、選擇施工路徑之責。被告於此期間均已就民眾抗爭持續協助溝通協調，避免致抗爭擴大及供電計劃陷入僵局，且因原路徑抗爭已確實無法疏通，辦理替代路徑變更實必然。惟因原告不同意辦理變更設計，被告迫為收回自辦設計。系爭契約之細部設計費654萬8880元，此有系爭契約之工程數量表（訂價單）可參，經原告依投標須知第六點第2項第2款以訂價單為依據提出依PCCES製作之詳細價目表，三期細部設計費分別為：第一期49萬元，第二期110萬元，第三期489萬3880元，此有詳細價目表為憑，被告並已於102年12月11日工程結算驗收，設計費用均按契約金額給付原告，此有工程結算驗收證明書、結算明細表節本可按。被告將方案B收回自辦設計，改以承攬方式發包，並由盛河營造有限公司得標，於102年1月13日開工，102年10月31日竣工，103年7月4日驗收合格，有工程結算驗收證明書為憑。系爭工程雖遭遇同批民眾繼續抗爭，但盛河公司順利排除抗爭情事，完成施作。由此顯見，原告所稱被告未先將民眾抗爭排除，該替代路徑顯無法施作等辯詞，毫無足採。原告無端堅持僅能以原路徑施作，拒絕替代路徑之建議，其拒不履約之態度已嚴重影響被告之供電計畫，無法履約之責，均屬可歸責於原告之事由。
（六）被告提出諸多解決方案以期工程推動或提出協議終止契約，甚或表達收回自辦設計再交由原告議價施工等方案，均遭原告拒絕配合，致系爭工程停滯執行，有無法達其供電期程之虞。相較被告積極處理，原告無端堅持僅能於工程費用1億元之原路徑施作，拒絕配合被告建議變更設計，漠視抗爭確實無法排除等事實，其拒不履約之態度已嚴重影響被告之供電計畫。上開導致系爭工程契約無法履行之責，均顯可歸責於原告之事由，是被告依照系爭契約第24條第2項第2、3款規定，以原處分通知原告終止系爭工程契約，並將依工程契約第25條及政府採購法第101及第102條規定，將原告以不良廠商刊登政府採購公報等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，經兩造分別陳述在卷，並有系爭工程案招標投標須知、系爭契約、被告異議處理結果通知書、原處分及申訴審議判斷書附卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點厥為被告以系爭工程有可歸責於原告之事由致終止契約，而依政府採購法第101條第1項第12款規定，刊登政府採購公報，是否適法？茲分述如下：
（一）按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。一、有第101條第1款至第5款情形或第6款判處有期徒刑者，自刊登之次日起3年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。二、有第101條第7款至第14款情形或第6款判處拘役、罰金或緩刑者，自刊登之次日起一年。但經判決撤銷原處分或無罪確定者，應註銷之。」政府採購法第101條第1項第12款、第103條第1項分別定有明文。又上開公法義務亦訂入契約內容，依系爭契約第25條第1項第12款約定：「甲方發現乙方有下列情形之一應將其事實及理由通知乙方，乙方未依第3項規定期限內提出異議或申訴或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明甲方不違反本法或無不實者；甲方將乙方名稱及相關情形刊登政府採購公報，並按採購法第103條規定辦理。．
．．十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。」合先敘明。
（二）經查，原告承攬被告系爭採購案，於97年9月29日與被告簽訂系爭契約，依系爭契約第6條第1項：「開工日：乙方必須於詳採購投標須知四、工程期限正式開工，並提出開工報告表。竣工期限：本工程應於詳採購投標須知四、工程期限竣工，並提出竣工報告表。」第2項：「展延工期：如因一般條款第F.11條規定非可歸責於甲乙雙方之事由，或變更設計以外之其他不可歸責於乙方之事由而影響工期時，除甲方已書面通知停工或甲方已經核准追加工期之案件外，乙方應依一般條款第H.7條之規定辦理並儘速據實提出工程延期申請表（附展（核）延工期明細表）申請展延工期，甲方依乙方報經甲方核備之預定進度表之要徑或展（核）延工期明細表合理核定之。」又依被告電纜線路設計及施工統包工程採購投標須知（下稱投標須知）第4點第1項第2款、第5款及第7款約定：「（一）本工程為訂約日之次日開工，分期期限及相關規定如下：．．．2.第二期：自開工日起內惟～西甲161KV路線土建統包工程中建國四路及河西路口之綠帶至鼓山路台電高雄營業處備勤宿舍之曲線推管段（含2.0M曲線推進約380M、直井、電纜涵洞及景觀復舊等）細部設計（含路證申請）、施工（含計畫書製作等）須於98年6月30日完成，並提出本期竣工報告表。．．．5.為因應98年7月世運會舉行之愛河景觀維護，本工程建國橋旁綠帶工程（曲線推進、直井、電纜涵洞及景觀復舊）須於98年6月底完成，請承商配合派員趕工，如有逾期除需配合相關單位先行覆蓋工區（覆工版）供其使用外，導致影響後續相關工作或衍生相關賠償責任，由承商全權負責（包含逾期違約金）。．．．7.本工程挖路證、交通維持計畫（含交通技師簽證）之送審及管線遷移及保護時程已含於前述各期工期內；除經甲方正式書面同意或另有規定外，乙方不得以主管機關審核時間過長要求展延工期。」上開投標須知，依契約第7條第1項約定應補充適用，亦生契約拘束效力。準此，原告系爭工程第二工區（即第二期工程）若未變更路徑而按原路徑施作，除原告有另依契約第6條第2項約定，辦理工程延期申請且經被告准延期核定外，原告自須於98年6月30日完成該工區施作，並提出該期竣工報告表，始依約履行。惟查：
1、第二工區於97年9月30日開工日後，被告於97年11月10日函催促原告應於決標日起30日，應完成招標文件所規定之各類時程及執行計畫書等文件提交被告審查，原告於97年11月25日方提出第二工區細部設計第一版，經被告函復審查意見後修改，於98年1月9日經被告審查認可，有被告97年11月10日D南區字第0971100260號函（本院卷二第108頁）、原告97年11月25日（97）桂台電（內）字第024號函（本院卷二第111頁背面）及被告98年1月9日D南區字第0971200873號函附卷（本院卷二第110頁）可佐。
2、被告審查認可第二工區細部設計後，原告並未進場施工，經被告以98年2月16日D南區字第09802004061號函：「本工程自97年9月30日開工，工程迄今使用工期已達原契約工期五分之一以上，目前仍未進場施工，工程進度有明顯落後之虞，為避免因工程施工逾期遭受違約罰款，請貴公司儘速完成工程設計，並早日進場施工。」；98年3月12日D南區字第09803003711號函：「本工程目前執行進度明顯落後預定進度，請貴公司提送書面資料敘明落後原因、困難理由，並提出相關解決方案及預定完成日期，若因無法排除困難如期完成，而損及本公司送電時程，請貴公司自行負責違約責任。」；98年3月27日D南區字第09803008231號函「一、旨揭工程業於97年9月30日開工，依契約規定施工前須辦理計畫書核備事項，諸如『勞安計畫書』、『局限空間危害防止計畫書』、『交通安全及施工機具計畫書』、『開挖擋土計畫書』、『推管施工計畫書』及各分項工程計畫書等，迄今貴公司尚未提送本處審查，或經審查退還修正尚未辦理核備完妥；若相關計畫書未完成核備手續，而無法進場施工，損及貴我雙方權益，請貴公司自行負責。二、另依據契約一般條款材料及施工品質規定，施工前應辦妥材料取樣送試及儀器校正等試驗，請貴公司儘速提送符合規範要求之施工材料及儀器，諸如鋼筋抽試、混凝土配比、混凝土養護劑、AC配比、PVC管、尼龍繩、標示帶、預鑄人孔、人孔蓋、RCP管、鋼套環、止水膠圈、監測儀器、測量儀器校正報告等，送經本處核准後，方可使用；若未完成相關試驗手續而影響施工，亦請貴公司自行負責。」；98年4月7日D南區字第09804001571號函「依契約規定，在相關計畫書及材料等送審資料未辦妥核備手續前，將無法進場施工，故請貴公司確實掌握現場執行情形並密切追蹤控管，以利工進。」；98年5月12日D南區字第09805002521號函「．．．二、旨述線路統包工程係於97年9月30日開工，依據契約採購投標須知四、工程期限規定：『第二期之曲線推管段須於98年6月30日前限期完成，乃為因應98年7月世運會舉行之愛河景觀維護，承商須配合派員趕工，如有逾期衍生相關賠償責任，概由承商全權負責』；另依貴公司所提『整體工程預定進度表』，本工程路證申請應於97年10月16日提出申請，然經查本工區第1次提送申請道路挖掘為98年3月11日，高雄市政府於98年3月16日正式函復因本工區施工時程已涵蓋世運時程而不同意，故本工區至目前為止進度已嚴重落後約7個月。」；98年5月19日D南區字第09805000691號函「．
．．二、有關本案第一、二期工程延後施作之申請，請貴公司依據契約一般條款第H.7條『展延工期』規定辦理，如因屬非可歸責於乙方之事由而影響工期時，請據實提出工程延期申請表，並檢附關佐證資料（含展延工期明細表、契約依據條款、道路主管機關函文依據、預定進度表及工程日報表等）申請展延工期，俾利本處辦理核延工期。．．。四、．．．貴公司於民國98年3月11日始提出道路挖掘申請，市政府98年3月16日函覆表示，本區施工時程已涵蓋世運主辦期程，請本處於世運結束後再行申請。依契約規定本期工程為因應世運會之舉行，須於98年6月30日前限期完成，且經查貴公司所排定之整體工程預定進度表，本工程路證應於97年10月16日提出申請，第二期工程亦預定於98年6月30日完成，然貴公司卻無法按照原預定進度提出路證申請，而導致原預定申請路證與實際申請路證之時程已落後約5個月，故道路主管機關乃因本處申請路證時程已涵蓋世運期程為由而不同意核發路證。」；98年6月17日D南區字第09805005091號函「．．．二、本統包工程於97年9月30日開工，依據契約投標須知四、『工程期限』（一）.2及5節，第二期自97年9月30日開工日起須於98年6月30日前限期完成，係為因應98年7月世運會舉行之愛河景觀維護，承商需配合派員趕工，如有逾期衍生相關責任，由承商全權負責。」等語，有前揭函文附於本院卷可憑（本院卷二第256至第266頁），足認原告確有未依期限施工，而經被告履次函催。
3、本件原告對於系爭工程第二期部分，未於98年6月30日完成施作，並無爭執，惟主張，其施作系爭工程第二期部分，至98年8月16日之工程進度為30.69％，有98年8月16日公共工程施工日誌可證，另原告實際已施作部分包括系爭工程第二期之細部設計圖審、地質鑽探、測量調查、建築物現況調查、交維計畫等相關計畫書製作、圍籬等安全設施、潛盾機作業工作井預備工程云云。惟上開公共工程施工日誌係98年8月16日所製，已在約定完工工期以後，且工程進度僅為30.69％，益見原告未遵契約約定期限內完工，尚難執此有利原告之認定。
4、原告又另以：被告於98年3月11日提出高雄市道路挖掘申請書，惟因施工期間適逢高雄市政府舉辦世界大學運動會（98年7月16日至同年月26日），經高雄市0000000道路挖掘申請，有上開被告98年3月27日D南區字第09803005491號函可憑，自無從施作云云。然被告98年3月27日D南區字第09803005491號函（本院卷二第233頁）係告知原告預定施工日期為98年3月11日至98年8月30日，涵蓋世運主辦期程，而未經准許。依該函內容可知，係因原告預定施工日期涵蓋世運主辦期程，始未經准許，足認未能取得道路挖掘許可證之理由，為原告預定施工日期涵蓋世運主辦期程所致，而世界大學運動會為98年7月16日至同年7月26日，在契約約定完工期限以後，是若原告遵期於98年6月30日以前完工，即不致遭否准申請，自屬可歸責原告。被告該函雖又請原告於世運結束後檢附施工計畫書等再行辦理申挖作業等語，惟同函又以「貴公司前已正式函送『整體工程預定進度表』，並經本處核定備查在案；依契約規定，除非契約變更，工程項目或數量有增減時，工期由甲乙雙方議定增減者，亦或經核准展延工期者，方可修正預定進度表」等語，亦已明確告知應經核准展延工期者，方可修正預定進度表，難認被告有當然同意展延工期之意思。再者，被告前以上開98年3月27日D南區字第09803008231號函、98年4月7日D南區字第09804001571號函、98年5月12日D南區字第09805002521號函，通知原告第二工區進度嚴重落後稽催施工。又以上開98年5月19日D南區字第09805000691號函通知原告依契約一般條款第H.7條「展延工期」規定辦理核延工期；另於98年6月17日以D南區字第09805005091號函通知原告需配合派員趕工，如有逾期衍生相關責任，由原告全權負責等語，被告履催原告施工及申辦展延，足認被告並未曾核准原告展延工期。原告既未經被告展延工期，復未於約定期限完工，自有可歸責之事由。
5、原告雖又以：被告以98年5月18日D南區字第09805003691號函轉知原告高雄市政府工務局98年4月30日高市工務工字第0980014165號函，於98年7月間全面禁止挖掘道路，，故無法開挖施工，屬不可抗力因素，自不能歸責於原告云云。然查，該函係所載不可施工日期為98年7月間，並無礙原告於約定期限前（即98年6月30日前）之施工作業，原告執此爭執，顯無可採。此外，本院於104年4月7日準備程序命原告提出98年6月30日前，原告處理抗爭及須被告行使公權力協同辦理之相關資料，原告僅以「系爭工程第二期開工後即先拜訪當地里長進行溝通說明工程內容，惟里民知悉有進行口頭溝通但難有成效，當地居民最後向盧秀燕立法委員陳情後，盧委員介入關切，被告方通知原告暫緩施工，故早於盧秀燕委員98年7月27日接受民眾陳情前即有居民抗爭之情形。而系爭工程第二期障礙為無法取得道路挖据許可證之問題，民眾抗爭問題尚屬其次，故原告當時與居民溝通時並未作成書面。」云云，並無證據證明98年6月30日前，原告有因民眾抗爭致無法施作之情事，從而，原告主張其係因不可抗力致未能遵期完工云云，即非實在。本件被告多次函催原告控管現場施工進度，原告既未依工程期限履約，又於被告書面通知期限內未能改正或提出改善方案，有可歸責之事由，並已構成系爭契約第24條第2項第3款之被告得終止契約事由。從而，被告即得終止契約，並依政府採購法第101條第1項規定，通知將刊登政府採購公報。
（三）次查，被告雖未於完工期限屆至即終止契約，並於98年8月6日函知原告暫緩施工，此被告所不爭，而於工期屆至後，居民向立法委員盧秀燕提出陳情，98年7月27日盧秀燕立委專函以「原規劃線緊貼雙號鄰房，鑒於該路段地質敏感恐危及居民安全，建請修正開潛盾路線至原路段中央」處理居民陳情事件（本院卷二第112頁）；98年8月3日因里民要求會同進行替代路徑勘查現場；98年8月4日立法委員盧秀燕以（98）燕國字第0032號函請被告暫緩施工（本院卷二第113頁）；98年9月22日立法委員黃昭順以服函字第1059號函知被告以系爭工程可能造成近百戶民房龜裂下沉之情事，請被告與當地住戶代表協商（本院卷二第131頁）；另居民陳本興向監察院陳情，經監察院以98年10月5日（98）院台業貳字第0980714848號函知被告妥予處理（本院卷二第136頁）等。足認系爭工程工期甫屆至後即有居民陳情抗爭要求改道情形，是已無從按原路徑順利施工，堪予認定。
（四）按系爭契約第13條「契約變更一、設計之變更：（一）如設計工作因屬甲方需要．．．經甲方書面通知後，須配合辦理變更，設計費用及工程期限不增減。二、施工變更（二）因屬甲方需要．．．經甲方書面通知之設計變更，因而增減本工程數量，除另有規定者外，乙方須依照辦理．．．。」一般條款E.1約定：「甲方為期本契約工程或工作圓滿完成，於必要時得於契約所約定之範圍內通知乙方辦理契約變更，包括增加、減少、取消、刪除、替代、更改之變更，品質、形狀、性質、種類、位置、尺度、高程及路線之變更，以及施工程序、方法或時程之變更。乙方應接受甲方之指示辦理變更。」前揭契約第13條約定因甲方（即被告）需要，經書面通知後即得為變更，並包含設計及施工之變更，並未明文僅能為細部變更，且依一般條款E.1約定亦明文包含路線變更。準此，原告主張系爭契約第13條第1項第1款設計之變更，僅指系爭工程於契約所約定範圍內之細部設計變更而非指約定範圍外之重大設計變更云云，委無可採。至系爭契約第13條第1項第1款雖另約定設計費用及工程期限不增減，但此約定僅就設計部分而言，亦難據此推論不得為路線變更。再者，依同條項第2款約定「因甲方需要．．．，經甲方書面通知之設計變更，因而增減本工程數量，．．．其結算原契約工程數量表（含甲方核定之詳細價目表）之工程項目部分，均依照本契約所訂單價計算增減．．．。」益可認契約第13條第1項第1款所謂設計費用不增減等之約定，僅止於設計部分。另查，依上開契約既約定屬甲方（即被告）需要，經甲方書面通知後，乙方（即原告）即須配合辦理變更，則本件因原告未按期施工後，被告以居民陳情抗爭已無從按原路徑施工而要求改道，要求原告辦理路線變更，原告依約即負有配合被告辦理之義務，同堪認定。
（五）惟查，被告前以100年7月20日D南區字第10007003991號函原告：「另研擬其他可行之替代路徑及工法，並辦理相關變更設計工作」（本院卷二182頁）；100年8月5日D南區字第10008000991號函「若仍無法克服抗爭，請依契約規定研擬其他可行之替代路徑及工法，並辦理相關變更設計工作」（本院卷二183頁）；100年9月13日D南區字第10008003401號函「依據貴公司民國100年7月13日拜會鹽埕區藍橋里陳本興里長之訪談紀錄，陳里長表示：建請台電公司及桂華營造應依原初協商以替代路徑完成該工程。故有關第二期曲線推進段進場施工事宜，請貴公司積極辦理研擬其他可行之替代路徑及工法，並於100年9月底前辦妥變更設計工作」（本院卷二185頁）；100年11月11日D南區字第10011002691號函「請儘速配合辦理（指變更設計工作）」（本院卷二187頁）；100年12月12日D南區字第10011003811號函「四、．．．提供陳里長建議替代路徑之平面規劃示意圖（詳附圖），請貴公司辦理替代路徑變更設計及施工。經甲乙雙方協議後，若貴公司同意續辦替代路徑變更設計及施工事宜，則依一般條款E.4變更價款之決定：『由甲方依E.1『契約變更』指示之一切變更，其價款甲乙雙方同意依契約第13條規定辦理。』五.有關陳里長建議替代路徑之公園用地，本處已於99年5月19日取得高雄市0000000道路部分則於施工前向高雄市○○○○道路挖掘許可申請即可。」（本院卷二189頁）被告業以歷次書面函文通知原告辦理替代路徑變更，有被告前揭函文足憑。惟原告以100年8月13日（100）桂台電（內）字第020號函謂「來函所謂“請依契約規定研擬其他可行之替代路徑及工法”，於約不合。且其涉及用地取得及路權問題，均為基本設計範疇，請貴處自行處理。」（本院卷二第184頁）；100年11月14日（100）桂台電(內)字第022號函「請正視用地取得及路權問題，均須公權力介入才可以解決，應請貴處自行辦理。」（本院卷二第188頁）；101年2月6日(100 )桂台電（內）字第002號函「二、來函提供之替代路徑變更設計滯礙難行。三、．．．停工之原因屬居民抗爭，需賴貴處在事先預為規劃後再交由本公司施作，或在情事發生時為協調解決後本公司始得續為施作。四、貴處規劃新設路線宜辦理施工前說明會，與居民先行溝通，以避免日後抗爭情事再發生，阻礙工進。」（本院卷二第190頁）並有原告各函文附卷可佐，是原告不願辦理替代路徑變更至為顯然，自有違契約第13條約定「甲方（即被告）需要，經甲方書面通知後，乙方（即原告）即須配合辦理變更」之配合被告辦理變更之義務。
（六）雖原告另以民眾抗爭涉及公權力應由被告負責，爭執原路徑無法施工係不可歸責於原告，被告無權要原告配合變更路徑云云。然查，系爭契約第22條第21項及投標須知第10點第1項第10款之約定，業已將履約期間所生之民眾抗爭風險歸由原告負擔。復按投標須知第31點第15項：「（15）本統包工程契約執行期間如有抗爭，須由承商負責解決，涉及公權力部分或須辦公聽會者，承商得要求主辦單位協同辦理。」補充規定第12.16點：「本公司輸變電工程施工屢有民眾抗爭，施工前乙方需擬妥因應方案，如施工遭民眾抗爭阻撓，甲方申請警力執行強制施工時，乙方應全力配合．．．。」準此約定，統包工程契約執行期間如有抗爭，須由承商即原告負責解決，被告非行使警察權機關，依上開約定僅負有協同之義務而已，自不能執此作為不進場施作以及施工逾期後作為不辦理變更之正當理由。
（七）按「依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱『因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限』，或第12款所稱『因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約』，不以全部可歸責為必要．．．。」最高行政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議決議足參。本件原告於97年9月30日開始執行第二工區設計及施工作業，依約應於98年6月30日完成竣工，然因原告遲誤施作期間，未能遵期完成現場施工，經被告書面函知限期提出趕工計畫亦未提出。又因原告無法依約排除原設計路徑民眾抗爭情事，致第二工區應有辦理變更設計之必要，經被告多次函催原告仍拒不辦理，自有可歸責於原告之事由，從而，被告以101年11月15日D南區字第10111002791號函終止系爭工程契約，並依政府採購法第101條第1項規定，通知將刊登政府採購公報，經原告異議後，被告復以101年12月19日D南區字第10112000941號函，仍依系爭工程契約第25條第1項第12款及政府採購法第101條第1項第12款規定（補正第12款規定），維持刊登政府採購公報之決定（本件原告僅就刊登政府採購公報而予爭執），即屬有據。
（八）綜上所述，原告之主張既不足採。被告認定原告無正當理由不予履約，而以原處分及異議決定刊通知將依政府採購法第101條第1項第12款對原告為刊登採購公報之處分，核無違誤；申訴審議判斷就有關請求原異議處理結果撤銷部分，申訴駁回，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此說明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
書記官 江 如 青