高雄高等行政法院裁定
102年度訴字第453號原 告 謝俊逸
葉清謙葉鄭李葉進福李佳樺王水源張銀王登豐孺邱政宏邱裕昌葉清鎮共 同訴訟代理人 詹順貴 律師
許嘉容 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 趙建喬 局長訴訟代理人 余佩君
余俊民涂展晟被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊 市長
參 加 人 財團法人台灣基督長老教會代 表 人 林國楨訴訟代理人 蔡惠子 律師上列當事人間建築執照事件，原告為訴之追加，本院裁定如下：
主 文原告追加之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當，或有行政訴訟法第111條第3項各款情形之一者，不在此限，行政訴訟法第111條第1項及第3項定有明文。
二、本件原告追加起訴主張略以：原告追加起訴之被告高雄市政府所為民國102年6月21日（102）高市府民殯字第10270544300號函（下稱系爭殯葬設施設置許可處分）為本件訴訟標的之被告高雄市政府工務局（下稱被告工務局）102年7月9日
（102）高市工建築字第573-1號變更設計建造執照（下稱系爭變更設計建照）、103年4月3日（103）高市工建築使字第984號使用執照（下稱系爭使照）之前提行政處分，若系爭殯葬設施設置許可處分被認定為違法而應予撤銷，則將使系爭變更設計建照及使照失所附麗而違法。因系爭變更設計建照及使照目前均繫屬於本案所審理，對於本案所涉及之前提處分，有依法審查合法性之權限，故於本案追加起訴，符合紛爭解決一次性，且原告皆係主張相同之違法性事由，因不造成攻擊防禦方法之突襲，反而更符和訴訟經濟之考量，對於人民權利之保障亦更有效。為此追加原告王水源、張銀王、登豐孺、邱政宏、邱裕昌、葉清鎮等人，及被告高雄市政府，並請求撤銷內政部104年9月21日台內訴字第1042201143號訴願決定及被告高雄市政府102年6月21日（102）高市府民殯字第10270544300號函。
三、經查：㈠緣合併改制前高雄縣湖內鄉海埔基督長老教會公墓（下稱海
埔教會公墓）前經臺灣省政府以70年1月7日70府社三字第102702號函准予設置，該基地坐落於高雄市○○區○○段○○○○○號土地，屬一般農業區墳墓用地。嗣高雄市湖內區海埔基督長老教會（下稱海埔教會）於98年3月13日向改制前高雄縣政府（改制前高雄縣與高雄市於99年12月25日合併改制為高雄市，其業務由改制後之高雄市政府承受，下稱高雄縣政府）申請於該公墓範圍內設置「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆」（即麥案原版，下稱系爭殯葬設施），經該府審認申請基地係屬一般農業區墳墓用地，符合行為時非都市土地使用管制規則第6條有關使用地容許使用項目規定及殯葬管理條例相關規定，乃以98年5月4日府民殯字第0980118378號函原則同意設置許可。另海埔教會於99年3月15日向該府申請核發納骨塔建造執照，亦經該府核發99年4月6日（99）高縣建造字第00597號建造執照。原告謝俊逸、同案原告黃秀梅及其他居民不服上開98年5月4日府民殯字第0980118378號函及99年4月6日（99）高縣建造字第00597號建造執照，以其為鄰近居民，就系爭殯葬設施為法律上利害關係人，提起訴願，經內政部認該殯葬設施與「戶口繁盛地區」及「貯藏或製造爆炸物或其他易燃之氣體、油料等之場所」距離未達500公尺，核與101年7月1日修正施行前之殯葬管理條例第8條第1項第3款、第6款規定未符；且據海埔教會申請時所附綠化平面圖所示，系爭殯葬設施之綠化空地面積為2,119.93平方公尺，而基地面積為8,129.45平方公尺，其綠化空地面積占公墓總面積比例為26.07%，亦與上開修正前殯葬管理條例第17條第2項前段規定「公墓內應劃定公共綠化空地，綠化空地面積占公墓總面積比例，不得小於10分之3」之規定不符為由，以101年6月26日台內訴字第1010229683號訴願決定撤銷高雄縣政府98年5月4日府民殯字第0980118378號同意設置許可函文並命承受業務之高雄市政府於2個月內另為適法之處分；內政部又以上開設置許可已撤銷，原核發之建造執照已失所附麗，以101年6月28日台內訴字第1010228826號訴願決定撤銷上開99年4月6日（99）高縣建造字第00597號建造執照。其後，海埔教會針對內政部訴願決定內容主動重行提出興辦事業計畫書及申請設置許可，被告高雄市政府並於101年12月21日召開「101年度第5次高雄市政府殯葬設施審議委員會」，會議決議要求海埔教會須再行補件，海埔教會遂於102年2月21日補件檢附「麥比拉園納骨塔及納骨牆暨更新規劃樹葬區及設置紀念牆」許可申請書（修正二版），又於102年3月5日辦理變更原建造執照起造人為參加人，經102年3月7日「102年第1次高雄市政府殯葬設施審議委員會」審議，同意設置許可，被告高雄市政府乃以102年3月7日高市府民殯字第10270196200號函（下稱被告高雄市政府102年3月7日函）通知海埔教會同意設置等情。而原告謝俊逸、葉清謙及同案原告黃秀梅對被告高雄市政府102年3月7日函及被告工務局核發之102年3月11日（102）高市工建築字第573號建築執照（下稱系爭建照）不服，循序提起訴願，均經訴願決定駁回，原告謝俊逸、葉清謙及同案原告黃秀梅仍表不服，遂分別提起行政訴訟，其中被告高雄市政府102年3月7日函部分，繫屬本院以103年度訴字第138號案號審理，嗣並經該案判決「原告之訴駁回」在案，又依其判決理由認定：系爭殯葬設施設置許可處分應可視為該案原處分之一部，而得併予檢視該案原處分之合法性（詳見該案判決第63頁〈本院卷二第347頁〉），則該案判決顯已於該案訴訟程序檢視系爭殯葬設施設置許可處分之適法性，此有本院103年度訴字第138號判決（本院卷二第316-349頁）在卷可稽，且因該案原告已提起上訴（本院卷三第48頁），故仍待上級審法院進行審理。因此，本件原告葉進福、葉鄭李、李佳樺、謝俊逸、葉清謙對被告工務局提起撤銷訴訟，原請求判決撤銷被告工務局所核發之系爭建照、變更設計建照及使照處分，嗣於訴狀送達後，在最後1次準備程序期日（104年10月27日）前之104年10月26日，固具狀追加原告王水源、張銀王、登豐孺、邱政宏、邱裕昌、葉清鎮等人及被告高雄市政府，並請求判決撤銷被告高雄市政府所核發之系爭殯葬設施設置許可處分；惟考量原告於本案追加之他訴，揆諸上開判決理由，顯無法達成利用本案訴訟程序促進紛爭解決一次性之訴訟經濟目的，反而有礙於本案訴訟程序之終結。
㈡再者，本件稽之原告原請求撤銷上開建照及使照處分之訴訟
標的法律關係，與其嗣後追加請求撤銷系爭殯葬設施設置許可處分之訴訟標的法律關係，雖為不同行政程序階段之前後關係，惟衡酌上開行政處分之原處分機關不同，又均為獨立之行政處分，且其所依據之專業法規（殯葬管理條例、建築法規）亦各迥異，對於審查各該原處分是否違法之待證事實所應調查之證據及事實不無甚大差異，足認原告利用原訴訟程序，追加高雄市政府為共同被告，請求撤銷系爭殯葬設施設置許可處分，實已妨礙原訴訟之終結，並非妥適，且亦經被告工務局明確表示不同意原告所為訴之追加（本院卷三第58頁），此外，本件亦查無符合行政訴訟法第111條第3項各款所規定之情形，則原告所為訴之追加，要難認為合法，而應予駁回。
㈢至於原告雖不得利用原訴訟程序追加被告高雄市政府而提起
上開撤銷訴訟，惟因原告所追加之訴訟仍具備得獨立提起新訴之要件，為保障原告遵守起訴法定不變期間之重大利益，應得類推適用民事訴訟法第258條第2項：「因不備訴之追加要件而駁回其追加之裁定確定者，原告得於該裁定確定後10日內聲請法院就該追加之訴為審判。」之規定。則有關原告該追加之訴訟部分，原告得選擇遵守起訴不變期間另行提起訴訟，或俟該追加之訴訟裁定確定後，由本院依該確定裁定結果及原告是否遵期向法院聲請就該追加之訴為審判而另行處理，附此敘明。
四、依行政訴訟法第107條第1項第10款、第104條、民事訴訟法第95條、第78條、第85條第1項前段，裁定如主文。中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 104 年 10 月 29 日
書記官 周 良 駿