高雄高等行政法院判決
102年度訴字第454號民國103年3月27日辯論終結原 告 羅章福被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊市長訴訟代理人 鄭君地
王存偉張維邑上列當事人間都市計畫法事件，原告不服內政部中華民國102年10月23日臺內訴字第1020311890號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告於位屬都市計畫住宅區內之高雄市○○區○○路○○○號1樓（下稱系爭建物）經營優路那那小吃部，被告於民國102年3月15日至現場進行聯合稽查時，查獲原告於該址為經營視聽歌唱業，認有違都市計畫法高雄市施行細則第18條規定，乃以102年4月2日高市府都發開字第10231460500號函請原告於30日內以書面方式提出陳述意見及改善違規行為。嗣被告於同年6月24日至現場進行複查，原告仍未改善，被告遂認原告違反都市計畫法高雄市施行細則第18條規定，爰依都市計畫法第79條第1項規定，以102年7月9日高市府都發開第00000000000號函裁處原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並勒令停止使用。原告不服，提起訴願，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張：
㈠、原告係承接他人合法申請核准設立登記之「優路那那小吃部」，於101年3月10日申請變更負責人，並同時繳納應補繳之娛樂稅。原告經營之卡拉OK，位於1樓商家，僅幾張桌椅而已，無座枱、陪侍，更無包廂、隔間供人歌唱娛樂之營業，僅靠1臺卡拉OK機臺，賴以維生。按商業登記法，此小規模營業，並非是特種大規模工商營業，是否必要營業登記設立？再按，高雄市特種行業管理條例第3條各項自治規定內容所指對象，即俗稱之八大行業，為管理範圍，而依列管對象各法施行細則，如消防法第13條第2項所載，視聽歌唱業列管對象註明為KTV。再查訴願駁回之理由，1臺卡拉OK機臺的娛樂稅，竟比照KTV視聽歌唱業的課徵計算方法。可見都市計畫法施行細則，其土地使用分區管制，絕非被告處罰原告，並勒令停止使用之範圍。
㈡、被告應有規劃整個部門職權管轄，建築物內違反都市計畫法規定應不是被告所屬都市發展局之職權，都市發展局應是管轄地上物，本件應是屬於建築法規定的範疇，原處分違反管轄權。又行政機關處分人民應有正式的公文書，本件應有都市發展局的印章來證明係都市發展局的處分等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被告則以：
㈠、按現行都市計畫法高雄市施行細則係因高雄縣市合併改制直轄市所需，被告於102年1月14日以高市府都發規字第10230151300號令所訂定，然縱依改制前之都市計畫法臺灣省施行細則，視聽歌唱業亦屬住宅區所限制經營之項目。另參酌財政部76年2月24日臺財稅字第7583652號函釋意旨，凡經查獲私設場所供人跳舞，並收取費用者，除應按舞廳舞場之稅率課徵營業稅及娛樂稅外，應按未依有關規定申辦登記送罰。又依財政部82年7月15日臺財稅字第821491274號函，可知原告即使違法經營視聽歌唱業，仍應依法課徵娛樂稅，是原告縱已依娛樂稅法等相關規定合法繳納稅金，惟此與系爭建物有無違反都市計畫使用分區管制，分屬二事，尚不得據此認定被告許可原告於都市計畫住宅區內經營視聽歌唱業。
㈡、依據「經濟部公司營業項目代碼表」之定義，視聽歌唱業係「指提供伴唱視聽設備，供人歌唱之營利事業。」經查系爭建物係位於都市計畫住宅區範圍內，依前揭都市計畫法高雄市施行細則第18條附表一住宅區項次12規定，住宅區之土地及建築物不得為視聽歌唱業之使用。經查被告於事實欄所載時間派員稽查時，發現原告於系爭建物設有視聽伴唱設備1臺作為經營視聽歌唱業之用，此有稽查記錄表附卷可證，故原告違反上開都市計畫法高雄市施行細則第18條規定之事證明確，被告乃依都巿計畫法第79條第1項規定裁處，於法並無違誤等語資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有高雄市都市計畫整合應用系統查詢（原處分卷第10頁）、被告102年4月2日高市府都發開字第10231460500號函（原處分卷第13頁）、102年6月24日高雄市政府聯合稽查紀錄表（原處分卷第16頁）、原處分（本院卷第10頁至第12頁）及訴願決定書（本院卷第19頁至第23頁）附卷可稽，並經兩告分別陳明在卷，洵堪認定。
本件兩造所爭點者厥為被告所為之處分是否適法？經查：
㈠、按「住宅區為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用，不得有礙居住之寧靜、安全及衛生。」「都市計畫範圍內土地或建築物之使用，或從事建造、採取土石、變更地形，違反本法或內政部、直轄市、縣（市）（局）政府依本法所發布之命令者，當地地方政府或鄉、鎮、縣轄市公所得處其土地或建築物所有權人、使用人或管理人新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰，並勒令拆除、改建、停止使用或恢復原狀。不拆除、改建、停止使用或恢復原狀者，得按次處罰，並停止供水、供電、封閉、強制拆除或採取其他恢復原狀之措施，其費用由土地或建築物所有權人、使用人或管理人負擔。」「本法施行細則，在直轄市由直轄市政府訂定，送內政部核轉行政院備案；在省由內政部訂定，送請行政院備案。」都市計畫法第34條、第79條第1項及第85條定有明文。次依都市計畫法第85條所授權，於102年1月14日訂定之都市計畫法高雄市施行細則第18條規定：「本市都市計畫範圍內劃定下列使用分區，分別管制其使用；其使用管制項目及內容如附表一。．．．一、住宅區．．．」其附表一則規定：「住宅區之土地及建築，以供住宅及無礙居住寧靜、安全及衛生之使用，不得為右列之使用/項次十二：酒家（吧）業、特種咖啡茶室業、一般浴室業、三溫暖業、舞廳（場）業、歌廳業、視聽歌唱業、錄影節目帶播映業、資訊休閒業、飲酒店業。」準此，都市計畫法係為改善居民生活環境，並促進市○鎮○○街有計畫之均衡發展而制定，且住宅區係為保護居住環境而劃定，其土地及建築物之使用不得有礙居住之寧靜、安全及衛生，又該法高雄市施行細則第18條規定禁止土地及建築物使用之事項，旨在於防止特定使用行為，因發生噪音、振動、特殊氣味、污染而有礙居住安寧、公共安全或衛生，其中視聽歌唱場即屬可能產生噪音妨害安寧之情形，自在禁止使用之列；違反者，主管機關得對土地或建築物所有權人、使用人或管理人予以裁處。
㈡、本件原告於位屬都市計畫住宅區之系爭建物經營優路那那小吃部，而該小吃部實際為擺設1臺卡拉OK，及提供小菜、啤酒供人唱歌營業，並非從事一般餐飲業務，為原告所自承在卷，並有聯合稽查紀錄表及現場廣告招牌、門牌、卡拉OK機台照片各1張可稽。又所謂「視聽歌唱業」，係指提供伴唱視聽設備、供人歌唱之營利事業而言。本件原告於系爭建物擺設1臺卡拉OK供人歌唱營業，自屬於都市計畫住宅區經營視聽歌唱業，違反都市計畫法高雄市施行細則第18條附表一住宅區項次12規定，應可認定。從而被告依都市計畫法第79條第1項規定，裁處原告6萬元罰鍰，並勒令停止使用，並無不合。
㈢、次按「本法之主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）（局）為縣（市）（局）政府。」都市計畫法第4條所明定。又依行政程序法第96條第1項第4款之規定，書面形式之行政處分應記載處分機關及其首長署名、蓋章，其目的在便於受處分人判別何者為原處分機關，俾利其於不服時提起行政救濟。查本件系爭處分作成機關為被告，此觀之系爭處分書係以被告之名義為之，即系爭處分書係以高雄市政府署名，並於文書末頁蓋有市長簽名戳章，已符合行政程序法第96條第1項第4款之要件，並無不合。原告以系爭處分係由被告所屬都市發展局作成，惟建築物內違反都市計畫法不應由被告所屬都市發展局承辦云云，容有誤解，核不足採。
㈣、原告主張其有繳娛樂稅，店內無座枱、陪侍，更無包廂、隔間，僅有1臺卡拉OK機臺，非特種大規模工商營業，毋庸營業登記設立，非俗稱的八大行業，不是視聽歌唱業列管對象之KTV云云；惟按娛樂稅之課徵，係就娛樂稅法第2條規定之娛樂場所、娛樂設施或娛樂活動所收票價或收費額徵收之，亦即於符合娛樂稅法第2條規範之要件時即應課徵娛樂稅，至建築物是否「合法使用」，並不加以評價，亦即並非經課徵娛樂稅者，即得不受其他法令規範，原告此之主張，乃對各法令就同一事實行為之不同評價，及稅法上之核實課稅原則有所誤解，洵非可採。至所謂視聽歌唱業（營業項目代碼為J701030），係指提供伴唱視聽設備，供人歌唱之營利事業而言，業如前述，並不因其有無座枱、陪侍，或有無隔間、包廂而異，故原告於經營之優路那那小吃部內附設卡拉OK機台，供人歌唱以營利，即屬視聽歌唱業無訛，原告主張其僅有1臺卡拉OK機臺、且無座枱、陪侍，亦無隔間、包廂，非屬視聽歌唱業云云，並不可採。
㈤、綜上所述，原告前開主張既不可採，則被告以原告前揭違章行為違反都市計畫法高雄市施行細則第18條規定，依都市計畫法第79條第1項規定，裁處原告6萬元罰鍰，並勒令停止使用，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。原告起訴意旨求為撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果並無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 3 月 31 日
書記官 周 良 駿