高雄高等行政法院判決
102年度訴字第46號102年11月14日辯論終結原 告 羅冬松訴訟代理人 陳中為律師複 代理 人 嚴天琮律師被 告 嘉義市政府代 表 人 黃敏惠市長訴訟代理人 黃國晉
羅一釗上列當事人間拆遷補償事件，原告不服內政部中華民國102年1月22日台內訴字第1020000030號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告就原告民國101年7月11日發給拆遷救濟金之申請，應依本院之見解另為適法之行政處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分︰按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」「原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。前項撤回，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」行政訴訟法第111條第1項、第2項及第113條第1項、第2項分別定有明文。本件原告原起訴聲明：（一）訴願決定及原處分均撤銷，（二）被告應作成核撥拆遷補償救濟金予原告之行政處分。惟起訴狀送達後，原告於102年4月29日以行政更正聲明狀將其訴之聲明變更、追加為：（一）先位聲明：1.原處分及訴願決定均撤銷，2.被告應擬具詳細徵收計畫書並附具徵收土地改良物清冊及土地使用計畫圖，向內政部申請核准徵收坐落嘉義市○○○段（下稱埤子頭段）317、317-4、318、318-4地號等筆國有土地上原告所有門牌編號嘉義市○○路○段230、232、234、236號建築改良物（下稱系爭建物），並作成核撥拆遷補償費予原告之行政處分；（二）備位聲明：1.原處分及訴願決定均撤銷，2.被告應就系爭建物作成核撥拆遷救濟金予原告之行政處分，核係將原聲明內容析分為先、備位聲明之形式，二訴請求之基礎事實同一，不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，且被告無異議並為本案之言詞辯論。嗣於102年11月14日言詞辯論期日，原告經被告同意，撤回上開先位之訴，合先敘明。
貳、實體部分：
一、事實概要︰緣原告前向財政部國有財產局（102年1月1日改制為財政部國有財產署）臺灣南區辦事處嘉義分處（下稱國產局嘉義分處）承租埤子頭段317-2、318地號國有土地（下稱系爭土地），嗣被告為辦理「公三南側10米計畫道路工程」之需要，經報奉內政部核准，以99年11月12日府地用字第0991611097號公告徵收埤子頭段214-2地號等3筆土地，並一併徵收其土地改良物；另申請撥用系爭土地，經行政院101年3月8日院授財產接字第10100058450號函核准撥用在案，國產局嘉義分處乃於101年3月26日以臺財產南嘉三字第1013000888號函通知原告，自101年3月8日起終止系爭土地租賃關係。原告於101年7月11日以其所有系爭建物坐落被告申請撥用之系爭土地為由，具文向被告請求依嘉義市興辦公共工程用地建築改良物拆遷補償救濟自治條例（下稱嘉義市拆遷補償救濟自治條例）規定發給補償救濟金，經被告以101年8月14日府工土字第1015032039號函（原處分）復以：「‧‧‧三、‧‧‧查依土地徵收條例第31條授權內政部訂定建築改良物徵收補償費查估基準，該基準第7條再授權各縣市政府自行訂定建築改良物徵收補償費查估依據，本府即依授權制定嘉義市興辦公共工程用地建築改良物拆遷補償救濟自治條例，可見本市之拆遷補償救濟自治條例係因應土地徵收而生，因此欲依上開自治條例請求拆遷補償救濟者，應以具有徵收之法律關係為前提，本案係本府向財政部國有財產局申請撥用系爭土地，台端係向財政部國有財產局承租系爭土地，並無土地徵收或得準用土地徵收之行為，自無依嘉義市興辦公共工程用地建築改良物拆遷補償救濟自治條例規定發放補償救濟金。」等語否准所請，原告不服，提起訴願，經以非合法建物非屬嘉義市拆遷補償救濟自治條例發放救濟金之標的為由而決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)嘉義市拆遷補償救濟自治條例第1條規定並未限制須有「土地徵收之法律關係」方得適用該自治條例；且土地徵收條例第6條亦規定：「需用土地人取得經核准撥用或提供開發之公有土地，該公有土地上之私有土地改良物，得準用前條規定徵收之。」顯見撥用仍有準用徵收之規定。惟被告卻以本件非屬土地徵收之法律關係，拒絕適用上開自治條例規定發放救濟金予原告，明顯牴觸上開自治條例及土地徵收條例之規定，構成消極不適用法律之違法，所為拒絕核發拆遷救濟金予原告之處分自有重大違誤。
(二)依台灣電力股份有限公司102年2月23日嘉義字第1021260401號函所示，系爭建物早在30年10月即已新設用電；復依嘉義市政府稅務局房屋稅102年課稅明細表所示，亦載明起課房屋稅之時間為41年1月，均早於71年6月30日以前；另52年房捐繳納通知書亦得為佐證，縱系爭建物非合法建物，仍屬嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條所指「71年6月30日以前之違建物」。被告仍有依上開規定，按系爭建物拆除面積估算、核撥拆遷救濟金予原告之義務等情，並聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷；被告應就系爭建物作成核撥拆遷救濟金予原告之行政處分。
三、被告則以：
(一)依土地徵收條例第31條第3項及建築改良物徵收補償費查估基準（下稱查估基準）第7點之規定可知，有關被徵收建築改良物重建價格之核算，內政部係將「重建單價」之計算，授權由各直轄市及縣（市）政府衡量當地實際狀況另定補償標準，故被告即依前揭查估基準第7點之授權制定嘉義市拆遷補償救濟自治條例作為建築物徵收補償費查估之依據，該自治條例於92年制定後，依地方制度法第26條規定函報中央主管機關內政部備查時，內政部以92年3月26日臺內地字第0920060662號函（下稱內政部92年3月26日函）復略以：「說明：‧‧‧二、依土地徵收條例第31條第3項規定：『建築改良物及農作改良物之補償費，由直轄市或縣（市）主管機關會同有關機關估定之；其查估基準，由中央主管機關定之。』‧‧‧旨揭自治條例，其中第3條第1項、第8條、第9條第2項及第12條規定與土地徵收條例等相關規定未合者，應予修正，因興辦公共工程徵收土地或建築改良物發給補償費或遷移費，仍應依上開土地徵收條例及其授權訂定之基準辦理，‧‧‧。」等語。足見嘉義市拆遷補償救濟自治條例係於興辦公共工程用地之取得係因「土地徵收」之情形始有其適用；若無土地徵收，則無適用嘉義市拆遷補償救濟自治條例之餘地。本件被告係向國產局申請撥用系爭土地，而原告則係向國產局承租系爭土地，並無土地徵收或得準用土地徵收之行為，自無嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條規定發放救濟金之問題。又依國有財產法第44條第3項、原告與國產局嘉義分處簽訂之國有基地租賃契約書第5點（十五）規定，原告所有之系爭建物於其基地租賃契約終止後，並無請求補償之權利，則原告依該契約既已不得向出租機關即國產局嘉義分處要求任何補償，自亦無向需地機關即被告請求發放任何補償之權限。
(二)按土地徵收條例第5條第1項第3款規定，依法令規定不得建造之建築改良物，即非徵收補償之對象；僅合法之建築改良物，徵收機關始有徵收補償之法定義務。是補償金為土地徵收時對合法建築改良物一併徵收而發給之補償，係屬法定義務。而救濟金之性質則與補償金不同，係指依法令規定不得建造之建築改良物，依土地徵收條例第5條第1項第3款之規定，原不在徵收補償範圍，惟因辦理徵收機關為免所有權人被徵收後，影響其生活而發給。是救濟金並非法定補償，自須視辦理徵收機關之財力而定其是否發放救濟金，此因各需地機關之財力有限，不能無限制發給救濟金，則各需地機關為達其行政目的，自得設定救濟金之發放條件，此應屬行政裁量權之行使。
(三)系爭建物為未領有建造執照及使用執照之違章建築，依嘉義市拆遷補償救濟自治條例第2條、第4條及第5條規定可知，非依法令建造之建築改良物所有人，本負有依法令拆除違建物之公法上義務，惟需地機關為儘早完成工程計畫，或有採取發放救濟金、遷移費之方式，鼓勵非法違建戶自行遷移，以減少執行之阻力，據此可知救濟金與徵收補償費之目的與性質顯有不同。又救濟金並非土地徵收條例之法定徵收補償項目，需地機關究係採取強制拆遷或以發放救濟金等鼓勵非法違建戶自行拆遷之方式為之，此應由需地機關所屬公法人團體斟酌其財力狀況、資源之有效運用、所欲達成之目的及其他實際狀況而為立法裁量，自有其自由形成之空間。嘉義市係於71年7月1日升格省轄市，為考量其財政狀況及為遏止違章蔓延等因素，遂於92年1月16日制定嘉義市拆遷補償救濟自治條例，作為被告辦理公共工程用地內建築改良物拆遷補償救濟事項之規範準則，對於嘉義市71年6月30日以前之違建物，依拆除面積發給救濟金，而對71年7月1日以後之違建物不予補償與發放救濟金，而以升格之日區別發放救濟金之對象，自具有正當理由等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明於卷，並有被告101年8月14日府工土字第1015032039號函（第9-10頁）、被告99年11月12日府地用字第0991611097號公告（第31頁背面）、行政院101年3月8日院授財產接字第10100058450號函暨所附被告撥用土地清冊（第32頁）附本院卷，以及原告與國產局間99年4月23日(81)國基租字第00021號、(90)國基租字第00104號國有基地租賃契約書附訴願卷（第36-38頁）可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：被告以其係向國產局申請撥用系爭土地，而原告係向國產局承租系爭土地，並無土地徵收或得準用土地徵收之行為，故不適用嘉義市拆遷補償救濟自治條例之規定為由，否准原告發給拆遷救濟金之申請，是否適法？茲分述如下：
(一)按各級政府機關需用公有土地時，應商同該管直轄市或縣（市）政府層請行政院核准撥用，土地法第26條定有明文。又依土地徵收條例第2條：「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第5條：「（第1項）徵收土地時，其土地改良物應一併徵收。但有下列情形之一者，不在此限：一、土地改良物所有權人要求取回，並自公告期滿之日起15日內自行遷移。
二、墳墓及其他紀念物必須遷移。三、建築改良物依法令規定不得建造。四、農作改良物之種類或數量與正常種植情形不相當者，其不相當部分。五、其他法律另有規定。（第2項）前項應徵收之土地改良物，得視其興辦事業計畫之需要，於土地徵收公告之日起3年內徵收之。但土地改良物所有權人於需用土地人報請徵收土地前，請求同時一併徵收其改良物時，需用土地人應同時辦理一併徵收。（第3項）第1項第3款及第4款之土地改良物，於徵收土地公告期滿後，由該管直轄市或縣（市）主管機關通知其所有權人或使用人限期遷移或拆除之，不予補償；屆期不拆遷者，由該管直轄市或縣（市）主管機關會同有關機關逕行除去。」第6條：「需用土地人取得經核准撥用或提供開發之公有土地，該公有土地上之私有土地改良物，得準用前條規定徵收之。」第31條第3項：「建築改良物及農作改良物之補償費，由直轄市或縣(市)主管機關會同有關機關估定之；其查估基準，由中央主管機關定之。」等規定可知，需用土地人取得經核准撥用之公有土地，雖得準用土地徵收條例第5條規定，徵收其上之土地改良物，惟依法令規定不得建造之建築改良物則不在其列，且不予補償。而內政部依土地徵收條例第31條第3項後段授權所訂定之查估基準，僅在處理建築改良物及農作改良物徵收補償之執行，與實施建築管理後所違法興建之建築改良物無涉，此參查估基準第2點規定：「本基準所稱之建築改良物（以下簡稱建物）係指依法興建或建築管理前興建完成之建物。」甚明。
(二)次按「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）為地方自治團體，依本法辦理自治事項，並執行上級政府委辦事項。」「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例．．．」「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效。」地方制度法第14條、第25條、第30條第1項分別定有明文。而觀諸嘉義市拆遷補償救濟自治條例第1條、第2條、第3條、第4條各規定：「嘉義市政府（以下簡稱本府）為辦理公共工程用地內建築改良物補償救濟特制定本自治條例。」「（第1項）本自治條例所稱合法房屋係指下列建築改良物：一、都市計畫發布實施前之建築改良物。二、依建築法領有使用執照之建築改良物。三、民國60年12月23日建築法修正公布前已領有建造執照之建築改良物。四、持有建築改良物所有權狀之建築改良物。（第2項）非屬上述情形之建築改良物，即視為違建物。」「合法房屋重建價格之核算以拆除面積乘以重建單價計算。．．．重建單價補償標準如附表一、二。」「民國71年6月30日以前之違建物，依拆除面積發給救濟金，發放標準如下：一、鋼筋混凝土造、鋼筋混凝土加強磚造比照第3條之重建單價補償標準，以百分之80計算。二、木造、磚造、木竹造或竹造、鋼骨造比照第3條之重建單價補償標準，以百分之90計算。
」可知，嘉義市拆遷補償救濟自治條例係為供被告執行公共工程用地內建築改良物補償救濟所訂定，其規定給付項目並不限於經核准徵收建築改良物之補償，凡公共工程用地內建築改良物之補償、救濟均循該條例規定辦理。條文且未限定建築改良物坐落之土地係屬私有被徵收者，始有此補償費及救濟金之適用，應認只要事涉嘉義市興辦公共工程用地上建築改良物之補償、救濟，均得一體適用。且其中以非屬合法房屋之違建物為發放標的之救濟金部分，本非土地徵收條例規定之補償項目，乃係嘉義市基於順利執行土地利用目的之考量，別予合於上述要件之違建物所有人此救濟，於經核准撥用之公地亦可能存在相同狀況，嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條復未將71年6月30日以前存在於核准撥用公地上之違建物，明文排除於此規定適用之列，自難逕認該條文之適用限於興辦公共工程用地之取得原因屬「土地徵收」者，最高行政法院著有102年度判字第552號判決可資參照。查本件系爭建物坐落之土地，既係因被告辦理公三南側10米計畫道路工程所需而請求撥用，此觀之行政院101年3月8日院授財產接字第10100058450號函即明，則依前開自治條例規定，該建物縱非合法建物，茍合於該條例有關救濟金發放之規定，自有該自治條例之適用。至查估基準第7條規定：「直轄市或縣（市）政府應依本基準並參酌當地實際狀況，自行訂定該直轄市或縣（市）辦理建物徵收補償費查估之依據。」僅在規範有關建築改良物經徵收，如何辦理補償費查估之依據；另內政部92年3月26日函內容旨在說明嘉義市拆遷補償救濟自治條例，不得牴觸相關土地徵收條例及查估基準規定，亦未言及救濟金之發放。是以，本件被告泛稱嘉義市拆遷補償救濟自治條例係於興辦公共工程用地之取得為「土地徵收」之情形，方有其適用云云，否准原告之請求，即有違誤；而訴願決定則另以非合法建物非屬嘉義市拆遷補償救濟自治條例發放救濟金之標的為由，駁回原告之訴願，顯悖嘉義市拆遷補償救濟自治條例第4條「民國71年6月30日以前之『違建物』，依拆除面積發給救濟金」之明文規定，亦有未合。
五、綜上所述，被告以本件非經徵收取得用地逕否准原告之請求，係有違誤；而訴願決定另以非合法建物不得依嘉義市拆遷補償救濟自治條例請求發放救濟金為由，駁回原告之訴願，亦有未合。原告起訴意旨執以指摘，並訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。至原告求為判決逕命被告應就系爭建物作成核撥拆遷救濟金予原告之行政處分部分，依嘉義市拆遷補償救濟自治條例第14條、第15條及第20條規定觀之，被告為興辦公共工程而需拆遷其用地內之建築改良物，涉及核發救濟金之情形時，首應派員查明建築改良物之位置、地號及其所有權人之姓名及住址、建築改良物構造、面積及用途（營業或居住）、附屬設備、現住人口及遷入日期、建築改良物他項權利登記情形，再依實地調查結果估算救濟金後，通知所有權人具領，足見該條例所規定之救濟金，須經被告依上述程序作成一定金額之核給處分。被告就系爭建物是否符合請領要件暨其金額，有加以調查認定之義務，惟因其以本件非經徵收取得用地而逕否准原告之請求，故未就系爭建物依上述規定之程序予以調查認定等事實，為被告所自承（詳本院102年10月4日準備程序筆錄），由於所涉事證未臻明確，爰依行政訴訟法第200條第4款之規定，判命被告應依本判決之法律見解另為適法之處分，是原告此部分請求，仍應予以駁回。兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第200條第4款、第104條，民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 11 月 28 日
書記官 楊 曜 嘉