高雄高等行政法院判決
102年度訴字第461號民國103年6月10日辯論終結原 告 蓮華醫藥生技有限公司代 表 人 洪淑雲訴訟代理人 丁玉雯 律師
賴俊佑 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 楊明州訴訟代理人 余佩君
曾品杰蔡暻賢上列當事人間建築執照事件，原告不服高雄市政府中華民國102年10月23日高市府法訴字第10230764200號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於民國101年11月間向被告申請指定坐落高雄市○○區○○段（下稱鼎山段）229、233地號等2筆土地之建築線，經被告依建築法第48條第1項規定，指定臨接寬4公尺計畫道路巷道之境界線為建築線。原告嗣於102年6月13日以鼎山段233地號土地向被告申請建造執照，經被告審認後以鼎山段233地號土地未臨接建築線，且未依建築法第30條及高雄市建築管理自治條例（下稱建管自治條例）第29條規定，檢附鼎山段229地號私設通路土地權利證明文件及鼎山段233地號土地已部分提供作為67高市工都築使字第01718至01723號使用執照申請案之私設道路（迴車道）使用，故該私設道路部分土地不得計入申請基地範圍檢討為由，於102年6月17日以高市工務建字第102A000000-0號函（下稱被告102年6月17日函）責令原告應於同年11月19日前改正後辦理復審，屆期未申請或仍不合規定者予以駁回。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰㈠被告為具有權限決定建築執照申請之行政機關，今命原告應
就申請建造執照相關事項須改正，命改正之處分雖未為直接之准駁，但被告所為命改正之處分，仍對於原告產生法律上效力，原告若未依據處分內容改正，將無法申請建造執照。且依該函說明第3點末稱：「貴公司應於102年11月19日前補正後辦理復審，屆期未申請或仍不合規定者本案予以駁回」，可見該函請原告於102年11月19日前補正，若原告於此時間未予補正，被告即會駁回原告之申請，該函之規制效果已甚明確，則被告102年6月17日函係屬行政處分，原告自得提起行政救濟，並依行政訴訟法第5條第2項提起拒絕申請之課予義務訴訟。
㈡次依建管自治條例第4條規定，原告申請之基地並無未臨接建築線之情形，說明如下：
⒈本件原告申請指定建築線時，係以鼎山段229、233地號土地
作為申請，經主管機關指定建築線在案。再者，依建管自治條例第4條規定，鼎山段229地號土地屬現有巷道，及參內政部75年3月19日台內營字第378352號函對於「現有巷道」之解釋，「…所稱『現有巷道』之範圍宜包括左列情形：一、依民法規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」而所謂「公用地役關係」，按司法院釋字第400號解釋係指：「…既成道路符合一定要件而成立公用地役關係者，所有權人對土地既已無從自由使用收益，形成因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理補償…。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。…。」故本件鼎山段229地號土地為私設通路，若符合司法院釋字第400號解釋之條件，亦可成立公用地役關係。
⒉查先前鼎山段233地號（重測前為覆鼎金段覆鼎金小段438地
號〈下稱重測前438地號〉）土地所有權人於興建建築時，即於66年間簽署私設道路供公眾通行之同意書以及當時建屋之土地使用權同意書可稽，即現在鼎山段229地號（重測前為覆鼎金段覆鼎金小段438-2地號〈下稱重測前438-2地號〉）之私設巷道，該私設巷道既已供公眾通行，而土地所有權人亦未阻止，從66年間提供通行至今，已符合司法院釋字第400號所稱之公用地役關係，因此原告依建管自治條例規定申請指定建築線，並依指定建築線圖申請建造執照，屬具有臨接建築線之情形。再者，建管自治條例第4條第2款之規定：「…現有巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。」亦得申請指定建築線後申請建築，本件鼎山段229地號之巷道旁亦已有編釘門牌房屋2戶以上，該巷道南側有數戶房屋，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年，而鼎山段229地號土地上之該巷道為高雄市○○區○○路○○○巷○弄，沿該通路南側有2弄1號至6號數戶，且依鼎山段229地號及233地號土地登記第2類謄本可知附近地號重測分別於82年及77年，附近門牌編釘應已逾20年，因此原告依建管自治條例申請建築線，並依指定建築線圖申請建造執照，亦屬具有臨接建築線之情形。
⒊內政部83年7月22日台內營字第8303592號函釋，雖認為私設
通路係指基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線之通路供特定人使用，與供公眾通行或具公用地役關係之既成巷路不同，故不得以私設道路認定為既成巷路予以指定建築線云云。惟查，本件私設通路與前開函釋所稱之通路尚有所不同，本件巷道寬度6米寬，且設置至今已由來已久，與單純建築物內所留設之通道有所不同，鼎山段229地號巷道屬公眾得通行之巷道，而非單純提供特定建物之通道，且私設巷道並非不得認定為具有公用地役關係之既成巷道（最高行政法院84年度判字第2682號判決參照）。因此，不得單以該通道為私設通路即認定其非屬既成巷道，該巷道是否屬既成巷道，仍應以該巷道是否已供公眾通行，具有公用地役關係之巷道為判斷。準此，鼎山段229地號巷道屬既成道路，且附近已有編訂門牌2戶以上，且逾20年，因此原告自得依建管自治條例第4條第1款、第2款之規定，以該既成道路申請指定建築線。又按內政部71年9月29日台內營字第110154號函：「建築基地應與建築線相連接，其有未連接者，應得以私設通路連接後建築。該私設通路如係鄰地或他人所有者，應經該所有權人同意後使用之，並於申建造執照時檢附審核。本案私設通路兩側之不同基地，先後申請建築，如符合上述規定，除法令別有規定外，其較後申請者，自無需再檢附先申請起造人之使用同意書。」故可知，所指定之建築線，未必均需與建築基地相連接。再查，建管自治條例第6條亦規定，「建築基地與都市○○道路間夾有具公用地役關係之現有巷道者，得以現有巷道之邊界線作為建築線，並得考量納入都市○○道路範圍。」其僅稱『得』，而非『應』，顯見非不得指定建築線於計畫道路，而以具公用地役關係之現有巷道連接至建築線。故本件建築基地鼎山段233地號土地因經由同段229地號土地而連接至金山路133巷計畫道路，從而原告申請指定建築線於金山路133巷，應屬合法。
⒋本件鼎山段229地號土地既屬具有公用地役關係之既成巷道
，則原告無須檢附該土地權利證明文件，且查鼎山段229地號土地共有人取得土地之原因皆因分割繼承所取得，除訴外人洪淑雲為買賣取得該所有權外，現共有人皆係透過繼承取得該筆土地之所有權，自應繼承原土地所有權人同意鼎山段229地號巷道供公眾通行之同意。而原土地所有權人陳陽自同意楊水源等人興建建築，亦同意楊水源等人於興建時將鼎山段229地號土地供公眾通行，而現共有人中之吳鴻銘、吳鴻富皆已簽署66年當時該私設道路通行之切結書，吳鴻章、吳鴻成、吳鴻鈞、吳鴻鎰等人皆為66年當時興建緊鄰鼎山段229地號土地之起造人，其對於該私設道路之通行權亦已同意，另吳淑蕙、吳淑真係因繼承取得該私設通路之所有權，則共有人因分割繼承所取得該筆土地者，自應受到過去土地通行權之約定所拘束，僅洪淑雲係因買賣取得而未受前皆約定之拘束，今洪淑雲亦願提供該筆土地供公眾通行，有鼎山段229地號土地之私設道路供公眾通行同意書可稽，因此原告既已提供相關土地通行權之文件，自無須再檢附其他證明文件。
⒌依建管自治條例第4條第1項第1款規定及內政部83年7月22日
台內營字第8303592號函，係說明共用騎樓出入口之私設通道，因係供特定人使用，且前開私設通道屬不直接臨接建築線之私設巷道，故與既成巷道不同。又按內政部75年3月19日台內營字第378352號函對於「現有巷道」之解釋：「…所稱『現有巷道』之範圍宜包括左列情形：一、依民法規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。」及司法院釋字第400號解釋，則鼎山段229地號土地與建築線有直接臨接，且係供公眾通行之私設巷道，與被告提出之內政部83年7月22日台內營字第8303592號函所述內容不同，前開內政部函釋自不得適用本案自明，被告顯然對之有所誤會。又鼎山段229地號土地之私設巷道，原所有權人於興建建築時即於66年間簽署私設道路供公眾通行之同意書，該同意書載明：「因面臨私設道路，顧及公眾便利，將私設道路供公眾使用，絕不阻塞」，已可證有供不特定公眾通行之意，並未限定於建造期間，惟被告稱起造人楊水源等人切結同意：「其性質屬同意建造期間不將陳陽自提供公眾使用之私設道路予以阻塞」云云，顯係對該切結書之內容惡意曲解，自不足採。況且，鼎山段229地號土地之私設巷道從66年間已供公眾通行至今，亦屬年代久遠；且土地所有權人亦從未阻止，通行迄今從未中斷，已符合司法院釋字第400號所稱之公用地役關係。
綜上所述，鼎山段229地號土地確屬建管自治條例第4條第1項第1款規定之具有供公眾通行之公用地役關係之土地，原告自無須再提出經其他土地所有權人出具供公眾通行之同意書。
⒍又按內政部71年9月29日台內營字第110154號函：「私設通
路兩側之基地不同時間申請建造執照時，其後申請建築執照者，需否檢附先申請起造人之使用同意書：建築基地應與建築線相連接，其有未連接者，應得以私設通路連接後建築。該私設通路如係鄰地或他人所有者，應經該所有權人同意後使用之，並於申建造執照時檢附審核。本案私設通路兩側之不同基地，先後申請建築，如符合上述規定，除法令別有規定外，其較後申請者，自無需再檢附先申請起造人之使用同意書。」再按內政部80年7月20日台內營字第50206號函：「部分基地已留設私設通路供他人通行，申請建築時應否取得通行權人同意：按『建築物基地所留設之類似通路或私設通路，既尚未成為供公眾通行之道路，並無公用地役關係之存在其所有權人自得依民法第765條行使權利』，本部68年5月5日台內營字第015406號函釋有案，本案申請建築除不得違反原通路規劃使用之目的外，自毋當取得通行權人同意。」再按內政部營建署91年10月17日營署建管字第0912915971號函：「本署91年10月1日召開研商私設通路連接建築線之多筆建築基地，先後申請建造執照，私設通路為各建築基地所有權人所共有，較後申請者是否得免取得私設通路共有人出具之私設通路使用權同意書疑義案會議紀錄乙份：結論：建築基地法定空地分割辦法第3條之1明定：『本辦法發布前，已提出申請或已領建造執照之建築基地內依法留設之私設通路提供作為公眾通行者，得准單獨申請分割。』、同辦法第3條規定：『建築基地之法定空地併同建築物之分割，非於分割後合於左列各款規定者不得為之。三、每一建築基地均應連接建築線並得以單獨申請建築。』有關建築基地之共有私設通路如係依上開辦法規定分割者，分割當時即已考慮臨接該共有私設通路之各建築基地所有權人均得單獨申請建築而予以分割，是私設通路共有人之一所有之建築基地臨接該私設通路申請建築，應得免再由該私設通路之其他共有人出具通行同意書。本案宜請臺南縣政府查明該私設通路及建築基地分割情形，如屬依建築基地法定空地分割辦法第3條或第3條之1辦理者，得依上開規定辦理。」⒎查本件鼎山段229地號土地縱未成為具有供公眾通行之公用
地役關係之土地（原告否認之），惟鼎山段233地號土地之所有權人於興建建築時即於66年間簽署229地號土地私設道路供公眾通行之同意書以及當時建屋之土地使用權同意書，屬先申請起造人，已有提供229地號土地之使用同意書，已留設私設通路供他人通行，而本件原告為後申請者，依據上開內政部71年9月29日台內營字第110154號函、80年7月20日台內營字第50206號函所示，原告自無需再檢附先申請起造人之使用同意書。再者，前申請人楊水源等人於66年間係以重測前438地號土地及427-11地號土地申請興建房屋，係因建築房屋而提出申請或已領建造執照之建築基地內依法留設之私設通路提供作為公眾通行，申請分割為如被告所述之重測前438地號（重測後為鼎山段233地號）、438-1、438-2（重測後為鼎山段229地號，供施設道路使用）至438-35地號土地。稽此，重測前438地號土地於分割當時即已考慮臨接該共有私設通路之各建築基地所有權人均得單獨申請建築而予以分割，故依據內政部營建署91年10月17日營署建管字第0912915971號函所示，是私設通路共有人之一之原告所有之建築基地臨接該私設通路申請建築，應得免再由該私設通路之其他共有人出具通行同意書。綜上所述，被告不查本件已留有鼎山段229地號土地為私設通路供他人通行，原告依據上開內政部函所示，已無需再提供經其他土地所有權人出具供共眾通行之同意書，惟被告仍命原告提出，自屬無據。且被告對於原告主張鼎山段229地號土地符合建管自治條例第4條第1項第2款規定，並無意見，自應審酌列入對原告有利之判斷。
⒏被告以鼎山段233地號土地非屬原私設道路所有權人所同意
之申請建築基地範圍，非屬建築基地，故鼎山段229地號與同段233地號重測前之土地分割，不適用內政部營建署91年10月17日營署建管字第0912915971號函云云，要無足取：
⑴查內政部營建署91年10月17日營署建管字第0912915971號
函解釋：「本署91年10月1日召開研商私設通路連接建築線之多筆建築基地，先後申請建造執照，私設通路為各建築基地所有權人所共有，較後申請者是否得免取得私設通路共有人出具之私設通路使用權同意書疑義案」。本件前申請人楊水源等人於66年間係以重測前438地號土地及437-11地號等土地申請興建房屋，並於建築後申請分割為如被告所述之重測前438地號（重測後鼎山段233地號）、438-1、438-2（重測後為鼎山段229地號，供私設道路使用）至438-35地號土地。因上開原因，鼎山段229地號土地即成為連接建築線至多筆建築基地之私設道路。換言之，楊水源等人於66年間係以438地號土地及437-11地號等土地申請興建房屋後分割土地，合於建築基地法定空地分割辦法第3條之1、同辦法第3條規定，分割後之438地號土地（重測後為鼎山段233地號）、438-1地號土地，均連接438-2地號土地（重測後為鼎山段229地號，供私設道路使用）至建築線。可見438地號及437-11地號等土地，分割當時即已考慮臨接該共有私設通路之各建築基地所有權人均得單獨申請建築而予以分割，是私設通路共有人之一所有之建築基地臨接該私設通路申請建築，應得免再由該私設通路之其他共有人出具通行同意書。
⑵至於被告所述鼎山段233地號土地非屬原私設道路所有權
人所同意之申請建築基地範圍，非屬建築基地云云，要與內政部營建署91年10月17日營署建管字第0912915971號函無涉，蓋就是因為並非原起造人申請之建築基地，才會有上開內政部函釋所欲解決之疑義：「私設通路連接建築線之多筆建築基地，先後申請建造執照，私設通路為各建築基地所有權人所共有，較後申請者是否得免取得私設通路共有人出具之私設通路使用權同意書疑義」，若鼎山段233地號土地屬原私設道路所有權人所同意之申請建築基地範圍，亦屬建築基地，即無所謂先後申請建造執照之疑義。「先後申請建造執照」，此乃內政部營建署91年10月17日營署建管字第0912915971號函所欲解釋之大前提，被告未明竟以此為由，顯屬無稽。綜上所述，重測前438地號土地於分割當時即已考慮臨接該共有私設通路之各建築基地所有權人均得單獨申請建築而予以分割，故依據內政部營建署91年10月17日營署建管字第0912915971號函所示，私設通路（即鼎山段229地號土地）共有人之一之原告所有之建築基地（即鼎山段233地號土地），臨接該私設通路申請建築，得免再由該私設通路之其他共有人出具通行同意書。被告稱鼎山段233地號土地非屬原私設道路所有權人所同意之申請建築基地範圍，非屬建築基地，不適用上開內政部函釋云云，即屬無稽。
⒐就鼎山段229地號上之私設通路，其原土地所有人陳陽自所
出具之土地使用權同意書上所記載之面積，與所連接之金山路133巷間，因都市計畫原規劃為6米寬之巷道，後縮減為4米寬之巷道，致有寬約1米之落差，此應無礙原告建造執照之申請。蓋本件鼎山段229地號上之私設通路，已長久供公眾通行，而具有公用地役關係，故系爭私設通路縱因都市○○○○○道路○○○巷道，後縮減為4米巷道，惟該私設通路既已有長久供公眾通行使用之事實，則就該寬約1米之範圍，亦因長期作為公眾通行至金山路133巷使用，而成立公用地役關係。是以，此並無礙被告應依建管自治條例第4條第1項第1款核准原告之建造執照申請。況查，鼎山段229地號上之私設通路於66年建築時，即有土地所有權人陳陽自及起造人楊水源等人出具重測前438地號土地使用權同意書及切結書，同意願供公眾使用，則該切結書上既然記載「顧及公眾便利將私設道路供公眾使用」，其真意應為同意公眾以鼎山段229地號通行至與其相連之巷道（即金山路133巷），故不應以同意之後才因都市計畫規劃由6米巷道後縮減為4米巷道，而出現之寬約1米的落差，即認定該約1米寬之道路，並未經同意。否則，無異認為建築或住於兩旁，乃至住在附近利用鼎山段229地號私設巷道通行於金山路133巷之不特定人，均屬未經同意通行於他人土地，此顯然與當初土地所有權人陳陽自及起造人楊水源等人出具土地使用權同意書及切結書之真意不符。是以，本件不應以後變更之都市計畫規劃，將同意人當初信賴當時有效之都市計畫所出具之同意書、切結書，解為不包括該寬約1米之部分，否則無異使人民無從依法安排法律生活，而使已合法取得之使用權同意，均因嗣後政府單方面之都市計畫規劃變更，而變為無權使用，其不合理甚明。故仍應認為該寬約1米之範圍，仍在同意通行之範圍內，則依建管自治條例第4條第1項第2款規定及內政部83年7月22日台內營字第378352號函略以：「按建築法第48條第2項明定，對已公告道路以外之現有巷道，直轄市、縣（市）主管建築機關認有必要時得另定建築線，俾利於人民申請建築。…所稱「現有巷道」之範圍宜包括左列情形：一、依民法規定供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、私設通路經土地所有權人出具土地使用權同意書…。」被告亦應核准原告之建造執照申請。
⒑被告雖數次表示就本件鼎山段229地號私設通路未作成是否
具有公用地役關係，而屬既成道路之認定。惟該私設通路若已合於司法院釋字第400號解釋所闡釋之要件，即應有公用地役關係存在，並不因行政機關怠於認定，即可否認公用地役關係之成立。又鼎山段229地號私設通路長期供公眾通行之事實，高雄市政府實際上亦有承認該通路已用於公眾通行，而於該通路上設置禁止左轉標誌，並於通路邊緣劃有禁止臨時停車之標線，此有現場照片可資為證。顯見該通路因長期用於公眾通行之故，高雄市政府業已認為有進行交通管制之必要。如此，則何容被告於本案中，又以未作成認定為由，否認其公用地役關係之成立。故本件建造執照之申請既合於建管自治條例第4條第1項第1款規定，被告即不應要求原告須提出土地所有權人經公證人認證之土地使用權同意書，始願核發建造執照，否則無異使經議會通過之建管自治條例第4條第1項第1款成為具文。更何況，本件建造執照申請亦合於同條項第2款，被告所為原處分及訴願機關之訴願決定，顯有增加法律所無之限制，有違依法行政，並侵害原告之合法權益。從而，本件鼎山段229地號私設通路已供公眾通行逾30餘年，應具有公用地役關係，故本件建照執照依建管自治條例第4條第1項第1款申請，應屬合法。
㈢鼎山段229地號土地符合建管自治條例第4條第1項第1款、第
2款規定，原告申請建造執照之基地即鼎山段233地號土地得指定建築線於其上，被告並應核准建造執照予原告：
⒈緣被告自始即持私設通路無法認定為既成道路之看法，此於
原告委任建築師向被告申請建造執照時，其明確表示鼎山段229地號土地不符合建管自治條例第4條第1項第1款及2款規定，故無法直接指定建築線於鼎山段229地號土地而為建築，是原告方會於以鼎山段233地號土地及同段229地號土地併同申請指定建築線。再者，被告102年6月13日函說明「二、㈠」中認定原告申請基地未臨接建築線，或未檢附鼎山段229地號土地權利證明文件，即明確以鼎山段233地號土地無法指定建築線於鼎山段229地號土地上，而否准單獨以鼎山段233地號土地申請建造執照，否則被告應當要求原告重新補正建築線之指定。且佐以本件被告歷次開庭陳述與書狀答辯，及103年5月2日駁回原告單獨以鼎山段233地號土地申請指定建築線之函文，足徵被告確實認定並否准原告以鼎山段233地號土地申請建造執照。惟建管自治條例第4條第1項第1款及2款規定，其要件為現有巷道為供公眾通行且最小寬度達2米以上，並具有公用地役關係或該巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上及其門牌編釘或戶籍登記已逾20年者，即能以該巷道指定建築線後建築。查鼎山段229地號土地自66年間即屬開放道路供不特定人通行迄今，原土地所有權人曾簽署同意書而無反對之意思，符合司法院釋字第400號關於既成道路是否具有公用地役之標準無訛。簡言之，鼎山段229地號土地係開放巷道供不特定人通行並無任何阻隔，而非僅侷限於特定人，與社區型透天或別墅之私設通路連接計畫道路情形有間。又該巷道之南側亦有門牌號為金山路133巷2弄1號至6號數戶，釘定門牌編號逾20年以上，符合建管自治條例第4條第1項第2款甚明。至於被告再三表示如曾為私設通路申請建築，則該通路即無法符合建管自治條例第4條第1項第1款或2款之規定，顯然增設法律所無之限制，亦即該自治條例第4條第1項第1款或2款之要件並無明文將曾為私設通路之巷道排除在外，被告此等主張乃屬無據，實不足為採。
⒉退步言之，縱認鼎山段229地號土地未符合建管自治條例第4
條第1項第1款及2款規定，惟仍符合同條項第4款規定，被告亦應核准建造執照予原告：
⑴按原告於申請建造執照時，已提出由土地所有權人陳陽自
及起造人楊水源等人所出具重測前438地號土地使用權同意書及切結書，即包含重測後鼎山段229地號土地。另互核陳陽自所出具之土地使用權同意書左上角載有現所有權人中，吳鴻銘、吳鴻富、吳鴻鈞、吳鴻章、吳鴻成、吳鴻鎰等6人之名，及現所有權人吳鴻章、吳鴻銘、吳鴻富等3人亦簽署之該切結書上並記載「顧及公眾便利將私設道路供公眾使用」，可知渠等亦同意將鼎山段229地號土地作為道路供公眾通行使用之意甚明。據此，原告確有檢附系爭229地號土地所有權人同意使用之證明權利文件。⑵被告以原告上開主張所附之切結書係起造人所附，與申請
建造執照所規定應檢附之文件無涉，亦非屬原土地所有權人陳陽自出具經公證人認證該私設道路供公眾使用之證明文件等語置辯。然查，本件爭點在於原告主張鼎山段229地號土地已曾經原土地所有權人同意，且該土地之現所有人中亦曾為將私設道路供公眾使用之聲明，至於鼎山段229地號土地是否為不特定人通行仍應具體客觀判斷。再者，66年間原土地所有權人陳陽自所需檢附之土地使用權同意書必符合簽立當時之法令規定，即無庸另經公證人認證，則被告以新修正建管自治條例第4條第1項第4款規定溯及既往，而辯稱該份同意書係未經公證人認證之同意供公眾通行之土地使用權同意書，誠屬無稽。
⑶又原告之法定代理人洪淑雲亦為鼎山段229地號土地共有
人之一，卻須繼受原土地所有權人陳陽自之同意，以該土地作為道路使用供公眾通行，而於原告申請建築時被告卻要求另行取得其他共有人同意；甚且，被告亦以鼎山段233地號土地部分已提供作為67高市工都築使字第01718至01723號使用執照申請案之私設道路使用，該等部分不得計入申請基地範圍檢討。以上，足見被告持兩套標準，一方面限制原告建築基地範圍，他方面又要求另取得現土地所有權人同意書，顯為不合理之差別待遇，有違行政程序法第6條規定。
㈣被告以起造人所附之切結書，與土地所有權人出具之土地使
用權同意書，二者不同云云，實無足取；被告又以原告應取得「先申請起造人」或「通行權人」之同意書，認原告誤解法令云云，顯有誤會：
⒈查原告所提出之證物7土地使用權同意書與鼎山段229地號直
接有關者，為土地所有權人陳陽自於66年6月20日所出具之土地使用權同意書。本件鼎山段229地號土地（重測前438-2地號土地），雖土地使用權同意書係由原所有權人陳陽自簽立，惟該土地使用權同意書之左上角亦有現所有權人簽名，其中有吳鴻銘、吳鴻富、吳鴻鈞、吳鴻章、吳鴻成、吳鴻鎰等6人；另切結書係起造人楊水源等10人簽立，其中包含現所有權人吳鴻章、吳鴻銘、吳鴻富等3人。次查，原所有權人陳陽自所簽立之土地使用權同意書雖僅記載「同意使用道路面積」，惟已同意由楊水源等24人建築使用，且再觀楊水源等10人簽立之切結書，已詳加說明重測前438地號土地（後分割出438-2地號土地）及437-11地號土地：「因面臨私設道路，顧及公眾便利，將私設道路供公眾使用，絕不阻塞」，顯然已有供不特定公眾通行之意，原所有權人陳陽自於同意楊水源等24人建築使用時，自已知悉以及概括同意楊水源等24人建築使用之目的，稽此，楊水源等10人簽立之切結書效力當然即於原所有權人陳陽自。再者，原起造人等24人，其中吳鴻銘、吳鴻富、吳鴻鈞、吳鴻章、吳鴻成、吳鴻鎰等6人為現所有權人，且於土地使用權同意書簽名；簽立切結書之人，其中亦有吳鴻章、吳鴻銘、吳鴻富等3人為現所有權人。稽此，現所有權人吳鴻銘、吳鴻富、吳鴻鈞、吳鴻章、吳鴻成、吳鴻鎰等6人顯然知悉亦同意鼎山段229地號土地（重測前438-2地號土地）供不特定公眾通行，切結書供不特定公眾通行之效力，自及於現所有權人吳鴻銘、吳鴻富、吳鴻鈞、吳鴻章、吳鴻成、吳鴻鎰等6人，被告否認鼎山段229地號土地（重測前438-2地號土地）供不特定公眾通行云云，要無足取。
⒉又查內政部71年9月29日台內營字第110154號函係說明「私
設通路兩側之基地不同時間申請建造執照時，其後申請建築執照者，需否檢附先申請起造人之使用同意書」之問題，先申請起造人既已取得私設道路所有權人之同意書申請建造執照，並經審核通過，已符合規定，所謂「其較後申請者，自無需再檢附先申請起造人之使用同意書」，自應包含土地所有權人，而無需再檢附私設道路所有權人之使用同意書。惟被告未明上開內政部函釋之真意，以未主張原告應取得「先申請起造人」之同意書，將之與上開內政部函釋分離單獨作文意解釋，認原告應取得「土地所有權人」之土地使用權同意書云云，除斷章取義外，顯係未明瞭上開內政部函釋所致，故不足取。次查，內政部80年7月20日台內營字第50206號函係說明「部分基地已留設私設通路供他人通行，申請建築時應否取得通行權人同意」之問題，而所謂「通行權人」應係指所有有權得通行該私設通路之人，自應包含「土地所有權人」在內，被告不查，硬是斷章取義，曲解上開內政部函釋之真意，亦無足取。又被告以內政部71年9月29日台內營字第110154號函前段：「建築基地應與建築線相連接，其有未連接者，應得以私設通路連接後建築。該私設通路如係鄰地或他人所有者，應經該所有權人同意後使用之，並於申建造執照時檢附審核。」認原告應取得鼎山段229地號土地「所有權人同意」云云，被告顯然未明確區分先申請建築與後申請建築之不同。蓋上開內政部函釋前段係指，尚未有人於私設通路兩側請建築執照時，所應具備之要件。若該私設通路兩側已先有人申請建築，其較後申請者，自無需再檢附該所有權人之使用同意書，由此亦可知，被告擅長斷章取義，曲解法令，要無足取。又被告所爰引內政部營建署84年5月10日營署建字第06922號函，係說明何謂「土地權利證明文件」，與內政部71年9月29日台內營字第110154號函、內政部80年7月20日台內營字第50206號函，並無牴觸，被告對上開函釋未相對比較以明其意，即以之認定原告應檢附私設通路之土地權利證明文件云云，顯無理由。綜上所述，鼎山段229地號土地兩側已有先申請起造人，原告係後申請者，且原告亦未違反原通路規劃使用之目的，自毋庸再取得鼎山段229地號土地所有權人同意。
㈤鼎山段233地號土地部分屬迴車道之私設通路，自建築線起算未超過35公尺部分得計入本件建築基地之法定空地：
⒈鼎山段233地號土地為訴外人洪淑雲所有，洪淑雲亦為原告
之公司代表人，今洪淑雲同意以鼎山段233地號土地申請建造執照，該筆土地之申請及興建既已得所有權人同意，且該私設道路即該迴車道，既然部分位於鼎山段233地號土地內，今既得土地所有權人同意興建，自然得以該部分作為申請基地之範圍，被告認為該部分土地提供作為67高市工都築使字第01718至01723號所使用，惟該私設道路之土地所有權人為洪淑雲所有，前述使用應得其同意，怎反而土地所有權人於建築時卻無法將該土地計入基地，且該部分土地不得計入基地亦影響建造中起造人之權益。又按建築技術規則建築設計施工編（下稱施工編）第2條規定中之附圖第6點：「迴車道在35公尺範圍內可計入法定空地。」及同編第2條之1規定：「私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地面積。」本件迴車道屬於私設通路，其於未超過35公尺部分得計入法定空地面積中，而該私設通路既符合前述規定，則應計入該法定空地面積中，但原處分認為該部分不得計入，影響起造人之權益。綜上，原處分稱該私設道路已作為67高市工都築使字地01718至01723號使用，惟土地所有權人始對於土地具有使用、收益、處分之權限，參民法第765條規定，土地所有權人洪淑雲自有權利將其所有私設道路土地提供原告使用，且今申請之內容，係於前述私設道路未變動下，仍作迴車道使用，僅就該私設道路之土地一同申請作為基地使用，並未妨礙到該私設道路通行之情況，自應得計入申請基地面積。
⒉按內政部71年12月20日台內營字第122688號函：「按私設通
路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地，此為建築技術規則建築設計施工篇第2條之1所明定。建築執照之核發，其申請基地所留設之空地，應合於建築法第11條及建築技術規則建築設計施工篇第1條第1款之規定，方准為之。」次按內政部87年12月15日台內營字第8773499號函：
「一、按『私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地面積』為建築技術規則建築設計施工編第2條之1所明訂，是私設通路產權如分屬不同建築基地同時或先後申請建築，其自建築線起算未超過35公尺部分得分別計入所屬建築基地之法定空地，但不得重複使用。二、本部下列解釋函自即日起停止適用：72年10月24日內營字第128201號函。76年12月8日台內營字第550504號函。83年6月6日台內營字第8302985號函。」查本件鼎山段233地號土地部分屬迴車道之私設通路，其於未超過35公尺部分得計入法定空地面積中，且依據被告所稱：「67高市工都築使字第01718至01723號使用執照（各戶分照各連棟6照）申請建築時所規劃留設之私設道路，並未計入各分照基地內檢討。」說明前開6照並未將鼎山段233地號土地部分屬迴車道之私設通路計入建築基地範圍檢討，則原告主張計入本件之建築基地範圍，即無重複使用之情。稽此，依據上開內政部函所示，鼎山段233地號土地部分屬迴車道之私設通路，自得計入本件建築基地之法定空地。次查，被告稱按建築技術規則建築設計施工編地2條及第2條之1規定，係指1宗建築基地且僅有1張使用執照時，該基地內多戶共同使用所留設之私設通路情形使得適用云云，並不足取，蓋被告所稱前開條文並無被告所主張之規定，再者，被告既稱係依據內政部77年9月22日台內營字第632055號及內政部營建署80年7月8日營署建字第50062號函釋，認為該私設通路不得計入本件基地之法定空地面積，而就此問題，均係以解釋函令作成，別無法律規定，則此等解釋函令應係增加法律所無之限制，被告據此否准原告建造執照之申請，顯屬違法甚明。且被告所引用之內政部函示屬年代較久遠之函釋，而原告所引用之內政部87年12月15日台內營字第8773499號函釋，則屬與目前較接近之函釋，自應適用原告所引用之內政部函釋。綜上所述，鼎山段233地號土地部分屬迴車道之私設通路，自建築線起算未超過35公尺部分得計入本件建築基地之法定空地。
⒊被告以鼎山段233地號土地雖無法定空地重複使用情事，惟
原其他基地之通行須經其法定空地出入，顯與建築法第11條規定一宗建築基地法意有別，認不得計入鼎山段233地號申請基地範圍檢討云云，要屬無據；蓋按建築法第11條第1項規定：「本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。」查原告本次申請建築之基地為鼎山段233地號土地，符合一宗建築基地之要件，雖該部分土地部分經前所有權人提供作為分照申請案之迴車道使用，惟並未計入建築基地面積檢討，今原告以鼎山段233地號土地申請建築，該迴車道計入鼎山段233地號土地申請基地範圍內檢討，即無重複使用，此亦為被告所自承無誤。至於被告所稱內政部營建署80年7月8日營署建字第50062號函，係指建築基地整體規劃連棟建築，經劃設私設通路後以分別請領建照執照方式辦理所劃設之私設通路，與鼎山段233地號土地部分作為迴車道之用有別。換言之，上開內政部函釋所稱不得計入，係指不得計入先建築之各分照基地內檢討。本件原告係以鼎山段233地號土地申請建築，將迴車道計入建築基地之法定空地，自未違反上開內政部函釋。綜上所述，鼎山段233地號土地部分屬迴車道之私設通路，自建築線起算未超過35公尺部分得計入本件建築基地之法定空地等情。並聲明求為判決：1.訴願決定及原處分（被告102年6月17日高市工務建字第102Ａ000000-0號函）均撤銷。2.被告應依原告102年6月13日之申請，就坐落高雄市○○區○○段○○○○號土地建造執照申請案，作成准予核發建造執照之行政處分。
三、被告則以︰㈠本件原告以鼎山段233地號土地申請建造執照，惟該土地未
臨接建築線，且未依建築法第30條及建管自治條例第29條規定，檢附鼎山段229地號私設通路土地所有權人同意使用之證明權利文件，及鼎山段233地號土地之部分面積已供私設道路（迴車道）使用，該私設道路部分土地不得計入申請基地範圍檢討，故被告於102年6月17日通知原告補正鼎山段229地號私設通路土地所有權人同意使用之證明權利文件後辦理復審，於法並無不合。又按建築基地如未臨接道路，不得申請建築，惟得以私設通路連接道路申請建築，該私設通路如係鄰地或他人所有者，應經該所有權人同意後使用之，並於申建造執照時檢附審核，此觀建管自治條例第8條第1項前段規定、內政部71年9月29日台內營字第110154號及93年10月4日台內營字第0930010414號函釋自明。故原告以鼎山段233地號土地及同段229地號土地申請建築線，經被告於101年12月14日以高市工務建字第101F001853號函復在案，惟原告於102年6月13日僅以鼎山段233地號土地，卻未含同段229地號土地申請建築，致該建築基地未直接臨接建築線。原告雖得以鼎山段229地號私設通路連接道路申請建築，然而本件鼎山段229地號私設道路所有權人為吳鴻章、吳鴻成、吳鴻富、吳鴻銘、吳鴻鈞、吳鴻鎰、吳淑蕙、吳淑真、洪淑雲等人所共有，即部分土地非起造人所有，故應依內政部71年9月29日台內營字第110154號函「建築基地應與建築線相連接，其有未連接者，應得以私設通路連接後建築。該私設通路如係鄰地或他人所有者，應經該所有權人同意後使用之，並於申建造執照時檢附審核。」及內政部營建署84年5月10日營署建字第06922號函釋略以：「按建築法第30條所稱『土地權利證明文件』，係指起造人取得土地提供建築使用之權利文件。如建築使用自有土地之所有權狀，使用他人土地建築之同意書、契約書均屬之，本部65年8月31日台內營字第696214號函已有解釋。本案該私有道路土地所有權人與起造人均相同時，應檢附土地登記簿謄本、地籍圖謄本等；如該私有道路非起造人所有或部分非起造人所有，則應檢附本部製訂統一格式之『土地權利證明文件』以為憑據。」檢附私設道路同意通行使用之「土地權利證明文件」以為憑據，亦即鼎山段233土地申請建築，應依建築法第30條及建管自治條例第29條規定，檢附鼎山段229地號私設通路之土地所有權人同意使用之證明權利文件供審核，以為適法。
㈡次按私設通路係指基地內建築物之主要出入口或共同出入口
（共用樓梯出入口）至建築線之通路，供特定人使用，與供公眾通行或具公用地役關係之既成巷路不同，故不得以私設道路認定為既成巷路予以指定建築線。是私設通路既不同於供公眾通行具公用地役關係之既成巷道，要非經土地所有權人，出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續者，應得於申請新建時，依需要重新整體規劃，內政部83年7月22日台內營字第8303592號著有函釋。查楊水源等人於66年申請在未分割重劃前屬於陳陽自所有之重測前438地號土地申請建造執照時，陳陽自出具同意分割後重測前438地號（即鼎山段233地號）部分土地供迴車道及438-2（即鼎山段229地號）全部土地供該建地之私設道路使用同意書，且起造人楊水源等人亦切結同意陳陽自提供之私設道路供公眾使用，在興建2樓住宅絕不堵塞，否則願受被告強制拆除，其性質屬同意建造期間不將陳陽自提供公眾使用之私設道路予以堵塞，故該切結書與當時申請建造執照依法規定應檢附之權利證明文件無涉。況楊水源等人申請建築之基地，未包括鼎山段233地號土地，是當時原土地所有權人陳陽自未同意該連接道路之鼎山段229地號私設通路供鼎山段233地號土地使用。而該229地號私設道路與供公眾通行或具公用地役關係之既成巷路不同，本案原告申請鼎山段233地號土地之建造執照時，即須檢附同段229地號私設通路之所有土地權人同意使用之證明文件供審核。則原告主張同段229地號私設通路已符合建管自治條例第4條第2款及第4款規定，並依指定建築線書圖申請建照，並無未臨接建築線情形云云，容屬個人主觀見解，誠難採憑。
㈢又查土地重測分割前438地號土地，於66年12月30日登記分
割為重測前438（重測後為233地號）、438-1、438-2（重測後為229地號，供私設道路使用）至438-35地號土地，所有權人均為陳陽自，且229地號土地供私設道路使用之分割登記，並非因私設通路留設而參與法院判決之分割土地通行使用，與內政部95年3月10日台內營字第0950801069號函釋共有土地經法院分割判決確定後，其中並分割出1筆土地作為私設道路有別，自無適用該函釋之餘地。況本案依內政部營建署84年5月10日營署建字第06922號函釋，私有道路土地所有權人部分非起造人所有，須檢附使用他人土地建築同意書之意旨，鼎山段229地號私設道路之所有權人為起造人之代表人洪淑雲等人所共有，是該私設道路部分所有權非起造人所有，原告須依上開函釋意旨，檢附鼎山段229地號私設道路全部所有權人同意使用該土地權利之證明文件。另查本案鼎山段233地號土地非為原同意申請建築基地之建築物拆除新建或增建、修建、改建之行為，尚與內政部77年7月13日台內營字第615773號及83年2月16日台83內營字第8372124號函釋關於利用私設通路通行，領有使用執照之原有合法房屋，申請增建、修建、改建時，得無須再檢具該私設通路通行同意書之意旨不同，是無上開函釋意旨無須再檢具該私設通路通行同意書之適用。故原告之上開主張，不足採憑。
㈣按施工編第2條及第2條之1之規定，係指1宗建築基地且僅有
1張使用執照時，該基地內多戶共同使用所留設之私設通路情形始得適用。次按建築基地整體規劃連棟建築，經劃設私設通路後以分別請領建照方式辦理時，各棟各戶應依分照基地內之範圍檢討建蔽率，其劃設之私設通路不得計入各分照基地內檢討。又按建築基地留設私設通路，提供未臨接建築線相鄰基地使用，該2基地分別於不同時期申請建造，基於裏地通行需要，後申請建造執照建築基地，對原留設之私設通路，仍不得違反該通路規劃使用之目的，分別為內政部77年9月22日台內營字第632055號及營建署80年7月8日營署建字第50062號著有函釋。查本件鼎山段233地號土地部分及同段229地號土地之全部供道路使用之私設道路，係67高市工都築使字第01718至01723號使用執照（各戶分照共連棟6照）申請建築時所規劃留設之私設道路，其劃設之私設通路，並未計入各分照基地內檢討。故依上開函釋意旨，本件鼎山段233地號土地供迴車道私設道路之部分土地，自亦不得計入本件建築基地範圍檢討，於法並無不合。從而，被告以鼎山段233地號土地未臨接建築線，原告未檢附鼎山段229地號私設通路土地權利證明文件及鼎山段233地號土地部分供私設道路迴車道，該私設道路部分基地不得計入建築基地範圍檢討為由，通知原告限期補正後辦理復審，揆諸前揭法令規定及函釋意旨，認事用法並無違誤，應予維持。
㈤被告於101年12月14日高市工務建字第101F001853號函復及
建築線指示（定）申請書圖，係以鼎山段233、229地號2筆土地申請建築線，其中229地號土地係屬私設道路，並未依建管自治條例第4條第1項第1款規定指定建築線，且該土地已提供作為67高市工都築使字第01718至01723號使用執照申請案之私設道路（迴車道）使用，倘有符合建管自治條例第4條第1項第4款「未計入法定空地之私設通路或基地內通路，且符合下列情形之一者：㈠經土地所有權人出具經公證人認證之同意供公眾通行之土地使用權同意書。㈡捐贈供公眾通行，並已依法完成土地登記。」之規定時，始得申請現有巷道指定建築線後申請建築。是故，鼎山段229地號土地在未提出經土地所有權人出具經公證人認證之同意供公眾通行之土地使用權同意書或捐贈供公眾通行，並已依法完成土地登記前，目前仍僅能以私設道路性質辦理。縱其巷道已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年，惟私設道路係申請供特定人使用，與供公眾通行或具公用地役關係之既成巷路不同，故不得以私設道路認定為既成巷路予以指定建築線，即本件不符建管自治條例第4條第1項第2款指定建築線規定。另查卷內土地使用權同意書土地所有權人（陳陽自）僅於備註載明「同意使用道路面積」，另於附圖註明「私設道路」，並無原告所陳述「顧及公眾便利將私設道路供公眾使用」之內容。另建照所附之切結書係起造人所附切結書，與申請建造執照所規定應檢附之文件無涉，亦非屬原土地所有權人陳陽自出具經公證人認證該私設道路供公眾使用之證明文件。故原告陳述鼎山段229地號土地之私設巷道，所有權人於興建建築時即於66年間簽署私設巷道供公眾通行之同意書，該同意書載明「因面臨私設道路，顧及公眾便利將私設道路供公眾使用，絕不堵塞」，已可證有供不特定公眾通行之意云云，即非有據。
㈥又查，建築基地應與建築線相連接，其有未連接者，應得以
私設通路連接後建築。原告申請基地因未連接建築線，故應檢附鼎山段229地號私設通路土地權利證明文件（同意供通行土地所有權人之土地使用權同意書），且被告亦未主張原告應取得「先申請起造人」或「通行權人」之同意書，原告顯係誤解內政部71年9月29日台內營字第110154號函「建築基地應與建築線相連接，其有未連接者，應得以私設通路連接後建築。該私設通路如係鄰地或他人所有者，應經該所有權人同意後使用之，並於申建造執照時檢附審核。本案私設通路兩側之不同基地，先後申請建築，如符合上述規定，除法令別有規定外，其較後申請者，自無需再檢附先申請起造人之使用同意書。」及內政部80年7月20日台內營字第50206號函「建築物基地所留設之類似通路或私設通路，既尚未成為供公眾通行之道路，並無公用地役關係之存在其所有權人自得依民法第765條行使權利，本部68年5月5日台內營字第015406號函釋有案，本案申請建築除不得違反原通路規劃使用之目的外，自毋當取得通行權人同意」之意旨。又建築法第11條所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。而鼎山段233地號土地非屬原私設道路（鼎山段229地號（重測前原為438地號，再分割為438-2地號）所有權人陳陽自所同意之申請建築基地範圍，即鼎山段233地號土地非屬建築基地，故鼎山段229地號與鼎山段233地號重測前之土地分割，並無涉及建築基地法定空地分割辦法之規定，自無內政部營建署91年10月17日營署建管字第0912915971號函：「本署91年10月1日召開研商私設通路連接建築線之多筆建築基地，先後申請建造執照，私設通路為各建築基地所有權人所共有，較後申請者是否得免取得私設通路共有人出具之私設通路使用權同意書疑義案會議紀錄結論：建築基地法定空地分割辦法第3條之1明定：『本辦法發布前，已提出申請或已領建造執照之建築基地內依法留設之私設通路提供作為公眾通行者，得准單獨申請分割。』、同辦法第3條規定：『建築基地之法定空地併同建築物之分割，非於分割後合於左列各款規定者不得為之。…三、每一建築基地均應連接建築線並得以單獨申請建築…。』有關建築基地之共有私設通路如係依上開辦法規定分割者，分割當時即已考慮臨接該共有私設通路之各建築基地所有權人均得單獨申請建築而予以分割，是私設通路共有人之一所有之建築基地臨接該私設通路申請建築，應得免再由該私設通路之其他共有人出具通行同意書。本案宜請臺南縣政府查明該私設通路及建築基地分割情形，如屬依建築基地法定空地分割法第3條或第3條之1辦理者，得依上開規定辦理。」適用之餘地。
㈦本件依建築法第11條「本法所稱建築基地，為供建築物本身
所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用」規定，今私設通路既已提供其他建築基地通行使用，不計入基地面積，如再提供另案之建築基地作為私設通路且計入法定空地使用，雖無法定空地重複使用情事，惟原其他基地之通行需經其法定空地出入，顯與建築法第11條規定之一宗建築基地法意有別，如數宗建築基地合併為一宗建築基地時，即符合計入法定空地規定。另內政部77年9月22日台內營字第632055號函「建築基地整體規則連棟建築，其私設通路不得計入各分照基地內檢討」及內政部營建署80年7月8日營署建字第50062號函「已提供他人作為私設道路，並依法核發使用執照之土地，其另提建造執照申請時，其私設通路留設疑義」之釋示，與原告所主張內政部87年12月15日台內營字第8773499號函「研商建築技術規則有關私設通路得否計入法定空地會議結論」之函釋有別，非原告所述適用目前較接近之函釋。是鼎山段233地號土地所有權人洪淑雲雖經買賣取得該筆土地，惟該部分土地既經前所有權人提供作為分照申請案之私設道路（迴車道）使用，該迴車道部分土地依內政部77年9月22日台內營字第632055號函及內政部營建署80年7月8日營署建字第50062號函之規定，應不得再計入鼎山段233地號申請基地範圍內檢討。綜上所述，本件被告認事用法並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業經兩造各自陳述在卷，並有被告101年12月14日高市工務建字第101F001853號函附建築線指示（定）申請書圖（本院卷第13-15頁）、原告建造執照申請書及附件（本院卷第186-202頁）、被告102年6月17日函（本院卷第16頁）及高雄市政府102年10月23日高市府法訴字第10230764200號訴願決定書（本院卷第17-23頁）等附卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭點為：㈠被告102年6月17日函是否為行政處分？㈡被告以102年6月17日函所為責令原告改正之決定，是否適法？茲將本院之判斷分述如下：
㈠按「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛
生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「（第1項）本法所稱建築基地，為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地。建築基地原為數宗者，於申請建築前應合併為一宗。（第2項）前項法定空地之留設，應包括建築物與其前後左右之道路或其他建築物間之距離，其寬度於建築管理規則中定之。（第3項）應留設之法定空地，非依規定不得分割、移轉，並不得重複使用；其分割要件及申請核發程序等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」「本法所稱建築物之起造人，為建造該建築物之申請人，…。」「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」「直轄市、縣（市) (局）主管建築機關收到起造人申請建造執照或雜項執照書件之日起，應於10日內審查完竣，合格者即發給執照。」「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，對於申請建造執照或雜項執照案件，認為不合本法規定或基於本法所發布之命令或妨礙當地都市計畫或區域計畫有關規定者，應將其不合條款之處，詳為列舉，依第33條所規定之期限，1次通知起造人，令其改正。」「起造人應於接獲第1次通知改正之日起6個月內，依照通知改正事項改正完竣送請復審；屆期未送請復審或復審仍不合規定者，主管建築機關得將該申請案件予以駁回。」「建築基地與建築線應相連接，其接連部分之最小寬度，由直轄市、縣（市）主管建築機關統一規定。」「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」「有關建築規劃、設計、施工、構造、設備之建築技術規則，由中央主管建築機關定之，並應落實建構兩性平權環境之政策。」「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」建築法第1條、第11條、第12條第1項前段、第30條、第33條前段、第35條、第36條、第42條前段、第48條、第97條及第101條分別定有明文。次按內政部依建築法第97條規定授權訂定之建築技術規則建築設計施工編（下稱施工編），其第1條第1款、第36款、第38款規定：「本編建築技術用語，其他各編得適用，其定義如下：一、一宗土地：本法第11條所稱1宗土地，指1幢或2幢以上有連帶使用性之建築物所使用之建築基地。但建築基地為道路、鐵路或永久性空地等分隔者，不視為同一宗土地。…。三十六、道路：指依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路。…。三十八、私設通路：基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路；主要出入口不包括本編第90條規定增設之出入口；共同出入口不包括本編第95條規定增設之樓梯出入口。私設通路與道路之交叉口，免截角。」第3條之1第1項前段規定：「私設通路為單向出口，且長度超過35公尺者，應設置汽車迴車道；迴車道視為該通路之一部份，…。」第163條第1項規定：「基地內各幢建築物間及建築物至建築線間之通路，得計入法定空地面積。」第166條規定：「本編第2條、第2條之1、第14條有關建築物高度限制部份，第15條、第23條第1項、第26條、第27條，不適用實施容積管制地區。」而上開施工編之規定，係法律授權內政部為執行母法有關建築規劃、設計、施工、構造、設備等細節性、技術性所訂定之法規命令，並未逾越法律授權之目的、內容與範圍，自得予以適用。
㈡又按「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共
衛生及增進市容觀瞻，並依建築法第101條規定制定本自治條例。」「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度2公尺以上並符合下列規定之一者，得申請指定建築線後申請建築：一、具有供公眾通行之公用地役關係。二、現有巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。三、土地登記謄本之地目登記為道。四、未計入法定空地之私設通路或基地內通路，且符合下列情形之一者：㈠經土地所有權人出具經公證人認證之同意供公眾通行之土地使用權同意書。㈡捐贈供公眾通行，並已依法完成土地登記。五、未計入法定空地且法令容許得作為道路使用之土地，經土地所有權人同意捐贈予本府作為道路使用，並經依法完成土地移轉登記手續，且其寬度不小於6公尺；其位於工業區及丁種建築用地者，寬度須不小於8公尺。六、經主管機關認定為現有巷道。前項第4款私設通路之原建築基地，以不違反建築法相關規定者為限；其範圍並應自建築線起算。」「建築基地與都市○○道路間夾有具公用地役關係之現有巷道者，得以現有巷道之邊界線作為建築線，並得考量納入都市○○道路範圍。」「建築基地未臨接建築線者，不得建築。但有下列情形之一者，不在此限：一、基地臨接永久性之空地或隔河川、水路溝渠以臨接建築線。二、山間基地無從臨接建築線。三、都市計畫農業區或非都市土地之建築基地無從毗連建築線，並經主管機關認定無礙通行及安全。」「建築基地非經申請指示（定）建築線，不得申請建築執照。但臨接已公告指示（定）建築線之計畫道路、依獎勵投資條例及促進產業升級條例設置之工業區，不在此限。」高雄市建築管理自治條例第1條、第4條、第6條、第8條第1項及第9條亦分別定有明文。
㈢揆諸建築法及高雄市建築管理自治條例前揭規定可知，建築
物之建造，涉及公共安全、公共交通、公共衛生及市容觀瞻等公共利益，而有由公權力介入管制之必要。是有關建築行為，應由主管建築機關藉由建築許可及施工管理等行政管制措施，善盡國家保護人民生命、身體及財產安全之監督管理職責。故起造人申請建造執照之建築基地，除符合高雄市建築管理自治條例第8條第1項但書各款所定情形外，均應與建築線相連接，始得建築。如建築基地未臨接建築線，得以私設通路連接建築線申請建造執照，惟應備具土地權利證明文件（建築法第30條及施工編第163條參照）。又所謂建築線，係指已經公告道路或已公告指示（定）建築線之計畫道路之境界線，或經主管建築機關指定建築線之現有巷道之邊界線而言。起造人申請建造執照之建築基地，除符合高雄市建築管理自治條例第9條但書規定無須申請指示（定）建築線外，均須申請指示（定）建築線，否則不得申請建造執照。若起造人欲以供公眾通行之現有巷道為建築基地臨接建築線之依據而申請建築者，依高雄市建築管理自治條例第4條之規定，自應循序先向主管建築機關申請指定現有巷道之邊界線為建築線，經主管建築機關許可指定該建築線後，再據以申請建築，尚難於主管建築機關未許可其以該被申請土地作為現有巷道指定建築線前，逕以該未經主管建築機關指定建築線之土地認作供公眾通行之現有巷道，而跳躍申請核發建造執照。
㈣經查，本件原告於101年11月間雖先委請建築師以鼎山段233
、229地號土地為建築基地，向被告申請指定建築線，並經被告依建築法第48條第1項規定，指定臨接寬4公尺計畫道路巷道之境界線為建築線，惟原告嗣僅以鼎山段233地號土地為建築基地，向被告申請核發新建地上5層樓建築物之建造執照（下稱本件建照申請案件）。又本件建照申請案件，經被告審查後認定鼎山段233地號建築基地有未臨接建築線，及該建築基地已部分提供作為67高市工都築使字第01718至01723號使用執照申請案之私設道路（迴車道）使用之情形，乃以102年6月17日函責令原告應於同年11月19日前改正檢附鼎山段229地號私設通路土地權利證明文件，及上開私設道路部分土地不得計入申請基地範圍檢討等情，為兩造所不爭執，且有被告101年12月14日高市工務建字第101F001853號函附建築線指示（定）申請書圖（本院卷第13-15頁）、原告建造執照申請書（本院卷第186-196頁）及被告102年6月17日函（本院卷第16頁）在卷足憑，堪信為真。準此，所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。參據建築法第33條前段有關主管建築機關於審查起造人申請建造執照書件完竣，認定合格者即應發給執照之規定，對照被告102年6月17日函文形式及內容：責令原告改正檢附鼎山段22 9地號私設通路土地權利證明文件，及不得將鼎山段233地號建築基地已部分提供作為67高市工都築使字第01718至01723號使用執照申請案之私設道路（迴車道）使用部分土地計入申請基地範圍檢討等項目，並於該函說明欄四明確記載「台端如不服本處分，得於本處分送達之次日起30日內，繕具訴願書經由本局向高雄市政府提起訴願。」等語，足見被告對原告本件建照申請案件，除為行政程序中責令原告應為改正項目之處置外，並同時具有確認原告就本件建照申請案件欠缺合格發照之要件，尚無申請核發本件建造執照之公法上請求權之確認處分性質，且已對外產生規制作用之公法上法律效果。是以，基於人民對行政之信賴與及時有效權利保護原則，被告102年6月17日函之性質核屬行政處分，自得為本件行政爭訟之程序標的，堪以認定。
㈤次查，鼎山段229地號土地為訴外人吳鴻章、吳鴻成、吳鴻
富、吳鴻銘、吳鴻鈞、吳鴻鎰、吳淑惠、吳淑真、洪淑雲等人所分別共有，原告嗣於103年5月1日雖另委請建築師以鼎山段233地號土地為建築基地，向被告申請於鼎山段229地號土地指定建築線，惟該指定建築線申請案件，已經被告認定鼎山段229地號土地非供公眾通行之現有巷道，並未符合高雄市建築管理自治條例第4條規定之要件，乃否准原告該指定建築線之申請，而原告對該否准處分並未提起行政救濟等情，亦據兩造陳明在卷（本院卷第250-252頁），且有土地登記第2類謄本（本院卷第24-26頁）及被告103年5月2日高市工務建字第103F000758號函（本院卷第240頁）在卷可考，足認訴外人吳鴻章等人所有之鼎山段229地號土地，並未經被告依法認定係供公眾通行之現有巷道而許可指定該土地之邊界線為建築線。綜此以觀，原告申請建造執照之鼎山段233地號建築基地並未臨接已經公告道路或已公告指示（定）建築線之計畫道路之境界線，亦未臨接經主管建築機關依法指定建築線之現有巷道，則原告以鼎山段233地號土地為建築基地，向被告申請核發新建地上5層樓建築物之建造執照，經被告審查後，認為鼎山段233地號建築基地有未臨接建築線之情形，故以102年6月17日函責令原告應改正檢附鼎山段229地號私設通路土地權利證明文件，於法核屬有據。
至於原告主張鼎山段233地號建築基地經由同段229地號土地而連接至金山路133巷計畫道路，從而原告本件建照申請案件指定建築線於金山路133巷，應屬合法云云，顯非可採。
㈥原告又主張原重測前438地號土地所有權人陳陽自同意訴外
人楊水源等人於66年間以該土地申請建造執照時，為避免影響周遭用路人之便利，切結同意將該私設道路（重測後鼎山段229地號）供公眾通行。而鼎山段229地號土地現共有人中之吳鴻銘、吳鴻富皆已簽署66年私設道路通行切結書，又吳鴻章、吳鴻成、吳鴻鈞、吳鴻鎰等人皆為緊鄰鼎山段229地號土地之起造人，吳淑惠、吳淑真係因繼承取得該土地所有權，自應受該土地通行權約定之拘束，另原告公司代表人洪淑雲（鼎山段229地號土地現共有人之一）亦願意提供該土地供公眾通行，是鼎山段229地號私設巷道自66年提供通行至今，已符合司法院釋字第400號所稱之公用地役關係及高雄市建築管理自治條例第4條第1項第1款、第2款及第4款規定，從而原告無須檢附鼎山段229地號土地權利證明文件，被告應核准建造執照予原告云云；然查：
⒈衡酌人民所有之土地是否為供公眾通行之現有巷道，並符合
高雄市建築管理自治條例第4條第1項各款規定情形，而得為他人申請指定建築線之標的，涉及該土地是否負有公法上之負擔。又此項建築線之指定，影響該土地所有權人之財產權益重大，因此建築法第48條第2項及高雄市建築管理自治條例第4條、第9條乃規定起造人如欲以現有巷道申請建築者，應循序先向主管建築機關申請指定建築線，經主管建築機關許可指定建築線後，再申請建築，藉此明確劃分不同事項、階段之建築管理行政程序，使相關利害關係人得於適當之行政程序階段以最符合經濟效益之方式請求權利保護，減少因單一行政程序所可能延伸起造人雖取得建造執照開始建築，然因土地所有權人爭議指定建築線之適法性，致衍生建築基地未臨接建築線之違章建築情形，而發生面臨拆除、耗費社會資源之不必要結果。是我國建築法令為兼顧土地所有權人及起造人實體權利與程序利益之保護，業已建構不同階段之建築管理行政程序，以落實各該行政程序階段之行政管制目的，故除建築基地臨接已公告指示（定）建築線之計畫道路等法定情形外，起造人仍應依法定程序循序申請指定建築線，經主管建築機關作成許可指定建築線之行政處分，確定建築基地與建築線相連接（如建築基地與都市○○道路間係以夾有具公用地役關係等情形之現有巷道，以現有巷道之邊界線作為建築線，或以私設通路之方式連接計畫道路，而以計畫道路之境界線作為建築線）之情形後，再憑以申請建築基地之建造執照，作為主管建築機關審查是否符合核發建造執照要件之依據，尚難於主管建築機關未許可其以該土地作為現有巷道指定建築線前，即逕以該未經主管建築機關指定建築線之私人土地任作主張為供公眾通行之現有巷道，並據以請求主管建築機關應依其申請核發建造執照，始符法制。至於起造人對主管建築機關否准其申請於私人土地指定建築線之行政處分如有不服，則應循行政救濟程序謀求救濟，自不待言。準此，本件鼎山段229地號土地業經被告作成否准原告申請指定建築線之行政處分，原告如有爭議，自應對之循序提起訴願及行政訴訟謀求救濟，尚難跳躍於本件不同行政爭訟標的之訴訟程序，逕為主張鼎山段229地號土地係屬符合高雄市建築管理自治條例第4條第1項第1款、第2款及第4款規定得指定建築線之現有巷道，而據以請求被告應核發建造執照予原告云云。又鼎山段229地號土地並未經被告依前揭規定許可指定建築線，而鼎山段233地號建築基地既須經由鼎山段229地號土地始得連接計畫道路，則原告以前詞爭執其無須檢附鼎山段229地號土地權利證明文件，被告即應核准建造執照予原告云云，實難憑採。
⒉其次，參諸施工編建築技術用語有關「道路」之定義，係指
依都市計畫法或其他法律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建築線之現有巷道。除另有規定外，不包括私設通路及類似通路（施工編第1條第36款參照）。又有關「私設通路」之定義，係指基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路（施工編第1條第38款參照）。足見私設通路與道路，其性質及功能上顯有不同，而以私人土地為私設道路之法律關係，應依民法為規範基礎。本件被告因立切結書人楊水源等10人雖於66年間書立切結書，表示渠等在重測前438、437-11地號土地上興建2樓住宅，因面臨私設道路，顧及公眾便利，將私設道路供公眾使用，絕不堵塞等語（本院卷第27頁），然審究渠等僅為建築物之起造人，並非土地所有權人，是認渠等之同意難謂係土地所有權人出具供公眾通行之土地使用權同意書；又另以重測前438地號原土地所有權人陳陽自於66年6月20日出具土地使用權同意書，對楊水源等24人在重測前438地號、面積4117㎡土地建築2層建築物，同意渠等使用其中2780.07㎡土地面積及926.64㎡土地面積（此部分係同意使用道路面積），重測前438地號於66年12月30日為分割登記，原地號土地面積僅餘183㎡（該地號重測後地號為鼎山段233地號、面積184.50㎡），另分割出同段438-1至438-35地號土地，其中同段438-2地號土地即為重測後鼎山段229地號土地，又鼎山段229地號土地於82年12月7日逕為分割同段229-1、229-2地號土地，嗣鼎山段229地號土地於86年11月18日由訴外人吳鴻章、吳鴻成、吳鴻富、吳鴻銘、吳鴻鈞、吳鴻鎰、吳淑惠、吳淑真等人分割繼承取得，有地籍圖謄本（原處分卷第156、185頁）、土地使用權同意書（原處分卷第147頁）、建造執照申請圖說（原處分卷第152頁）、土地登記簿謄本（原處分卷第148-151頁、第160-164頁）、異動索引（原處分卷第107頁）及土地登記第2類謄本（本院卷第24-26頁）附卷可稽，因認重測前438地號原土地所有權人陳陽自於66年6月20日出具之土地使用權同意書，係屬同意提供重測後地號鼎山段229地號土地予上開特定起造人作為私設通路使用，並非同意提供作為公眾通行之道路使用；經核被告所為切結書及土地使用權同意書內容及效力之解釋及涵攝，均與民法有關權利主體、權利客體及法律行為效力之概念相合，是被告以楊水源等人並非建築基地之土地所有權人，自無從以其切結書而為鼎山段229地號土地所有權人已同意提供該土地予公眾通行之認定，又楊水源等人申請建築之基地，並未包括鼎山段233地號土地（扣除作私設通路迴車道使用部分），當時原土地所有權人陳陽自亦未表示同意該連接道路之鼎山段229地號土地得提供作為鼎山段233地號土地私設通路使用，而陳陽自於66年6月20日出具土地使用權同意書之效力既不及於鼎山段233地號土地，則原告仍應檢附鼎山段229地號土地權利證明文件之認定，並無違誤。況審諸債之關係為特定人間之權利義務關係，債權人僅得向債務人請求給付，並無請求債之關係以外之第三人為給付之權利，而陳陽自並非書立切結書之債務人，是原告訴稱楊水源等10人簽立切結書效力，當然及於原土地所有權人陳陽自，陳陽自亦應同受拘束云云，難謂可採。再者，鼎山段229地號土地雖於86年11月18日由訴外人吳鴻章、吳鴻成、吳鴻富、吳鴻銘、吳鴻鈞、吳鴻鎰、吳淑惠、吳淑真等人分割繼承取得，惟原土地所有權人陳陽自並未表示同意將該連接道路之鼎山段229地號土地提供予鼎山段233地號土地作為私設通路使用，是其繼承人亦不因繼承關係而有所謂承受此項義務之問題，則原告指稱原土地所有權人陳陽自之繼承人即訴外人吳淑惠等人應受該土地通行權約定之拘束云云，亦非有據。⒊原告雖又以內政部71年9月29日台內營字第110154號函（下
稱內政部71年9月29日函）、內政部80年7月20日台內營字第50206號函（下稱內政部80年7月20日函）、內政部營建署91年10月17日營署建管字第0912915971號函（下稱營建署91年10月17日函），爭執其無須檢附鼎山段229地號土地權利證明文件云云；惟查：
⑴稽之內政部71年9月29日函釋：「建築基地應與建築線相
連接，其有未連接者，應得以私設通路連接後建築。該私設通路如係鄰地或他人所有者，應經該所有權人同意後使用之，並於申建造執照時檢附審核。本案私設通路兩側之不同基地，先後申請建築，如符合上述規定，除法令別有規定外，其較後申請者，自無需再檢附先申請起造人之使用同意書。」及內政部80年7月20日函釋：「按『建築基地所留設之類似通或私設通路，既尚未成為供公眾通行之道路，並無公用地役關係之存在，其所有權人自得依民法第765條行使權利』，本部68年5月5日台內營字第015406號函釋有案，本案申請建築除不得違反原通路規劃使用之目的外，自毋當取得通行權人同意。」內容，僅係闡釋建築基地所留設之私設通路不得違反原通路規劃使用之目的，先後申請建築之建築基地，如均須經由私設通路連接建築線後建築，且已取得私設通路所有權人之同意使用者，其較後申請建築之起造人，無須再檢附先申請起造人及通行權人之使用同意書之情形，並非謂較後申請建築之起造人無須取得私設通路土地所有權人之同意，即得逕予使用該私設通路連接建築線而為建築行為。是以，本件觀諸重測前438地號土地原所有權人陳陽自於66年6月20日出具土地使用權同意書，對楊水源等24人在重測前438地號、面積4117㎡土地建築2層建築物，同意渠等使用其中2780.07㎡土地面積及926.64㎡土地面積（此部分係同意使用道路面積），該申請建造執照之建築基地並未包括重測後地號鼎山段233地號土地（應扣除該土地部分提供作為67高市工都築使字第01718至01723號使用執照申請案之私設通路迴車道使用部分），且陳陽自出具土地使用權同意書，亦係對特定起造人楊水源等24人使用其土地表示同意之行為，已據本院依職權調取原建造執照申請案卷核閱無誤，且有建造執照申請圖說（原處分卷第152頁）在卷足憑，則鼎山段233地號建築土地既未經鼎山段229地號土地原所有權人或現共有人（現共有人洪淑雲除外）同意提供該229地號土地作為鼎山段233地號土地之私設通路，可見原告本件申請建照案件之基礎事實，顯與上開函釋所示意旨並不相同，自難援引為有利於原告之認定。
⑵又營建署91年10月17日函附該署91年10月1日召開研商私
設通路連接建築線之多筆建築基地，先後申請建造執照，私設通路為各建築基地所有權人所共有，較後申請者是否得免取得私設通路共有人出具之私設通路使用權同意書疑義案會議紀錄1份，其會議結論以：「建築基地法定空地分割辦法第3條之1明定：『本辦法發布前，已提出申請或已領建造執照之建築基地內依法留設之私設通路提供作為公眾通行者，得准單獨申請分割。』、同辦法第3條規定：『建築基地之法定空地併同建築物之分割，非於分割後合於左列各款規定者不得為之。…三、每一建築基地均應連接建築線並得以單獨申請建築…。」有關建築基地之共有私設通路如係依上開辦法規定分割者，分割當時即已考慮臨接該共有私設通路之各建築基地所有權人均得單獨申請建築而予以分割，是私設通路共有人之一所有之建築基地臨接該私設通路申請建築，應得免再由該私設通路之其他共有人出具通行同意書。本案宜請臺南縣政府查明該私設通路及建築基地分割情形，如屬依建築基地法定空地分割辦法第3條或第3條之1辦理者，得依上開規定辦理。」之內容，係以原申請建造執照之建築基地所留設之共有私設通路，縱事後依建築基地法定空地分割辦法單獨分割，惟因該私設通路分割當時，即已考慮臨接該共有私設通路之各建築基地所有權人均得單獨申請建築而予以分割，故私設通路共有人之一所有之建築基地於申請建築時，自無須責令其應再檢附該私設通路之其他共有人之土地使用同意書。是此函釋所示案例情形，顯與本件申請建照之鼎山段233地號建築基地（扣除作為私設通路迴車道使用部分），當初並未包括在起造人楊水源等24人於66年間申請建造執照案件之建築基地範圍內，且鼎山段229地號土地單獨分割亦與其無涉之事實有所不同，而二者之案例事實既然有異，自亦難援用為有利於原告之認定。
⒋從而，原告本件申請建照之鼎山段233地號建築基地並未臨
接計畫道路，亦未臨接已經主管建築機關依法指定建築線之現有巷道，則被告以鼎山段233地號建築基地有未臨接建築線之情形，須以私設通路（專供特定人通行）臨接建築線，因鼎山段229地號私設通路所有權非原告所有，原告之代表人洪淑雲亦僅為共有人之一，遂以102年6月17日函責令原告應檢附鼎山段229地號土地權利證明文件，揆諸前揭說明，核無不合。原告以前揭情詞訴稱被告102年6月17日函責令原告應改正檢附鼎山段229地號土地權利證明文件有誤，被告應即核准建造執照予原告云云，為不足採。
㈦原告另主張本件建造執照申請內容，鼎山段233地號建築基
地係於原私設通路未變動仍作迴車道使用下，就該私設通路迴車道部分土地一同申請作為基地使用，並未妨礙該私設通路通行之情況，自得計入申請建築基地範圍檢討等情，雖經被告以鼎山段233地號土地部分及同段229地號土地之全部供作私設通路，係67高市工都築使字第01718至01723號使用執照（各戶分照共連棟6照）申請建築時所規劃留設之私設通路，其劃設之私設通路雖未計入各分照基地內檢討，惟依內政部77年9月22日台內營字第632055號及內政部營建署80年7月8日營署建字第50062號函釋意旨，鼎山段233地號土地供迴車道私設道路之部分土地（約31.5㎡），並不得計入本件建築基地範圍檢討等語置辯；惟查；⒈高雄市係屬實施容積管制地區，為兩造所不爭執（本院卷第
181、254頁），依施工編第166條之規定，有關基地內通路不適用施工編第2條、第2條之1之規定，而應適用施工編第163條之規定。是原告主張本件申請建造案件之建築基地所規劃留設之迴車道私設通路，應依施工編第2條、第2條之1之規定計入建築基地內檢討云云，固非正確。惟參之建造執照之核發，其申請基地所留設之空地，如合於建築法第11條及施工篇第1條第1款之規定，應准為之。而依施工編第163條第1項規定，已明定申請建築基地內建築物至建築線間之通路得計入法定空地面積，並未排除該通路同時由不同建築基地共同使用作為通路之情形。且依施工編第1條第36款、第38款之規定，道路與私設通路之定義明顯有別，是於申請建築基地內留設私設通路，顯亦與建築法第11條及施工篇第1條第1款所稱之1宗土地無違。又衡諸施工編第163條第1項規定允許將留設於建築基地內之通路計入法定空地面積，無非係考量將基地內通路部分准予計入法定空地面積計算，並無違二者之設置目的及使用性質，且建築基地依法本負有不得違反原核准規劃使用之公法上義務，是此項規定亦屬對人民財產權最小侵害之使用限制，合乎法律保留原則及比例原則。況參諸內政部87年12月15日台內營字第8773499號函釋略以：「按『私設通路長度自建築線起算未超過35公尺部分，得計入法定空地面積』為建築技術規則建築設計施工編第2條之1所明訂，是私設通路產權如分屬不同建築基地同時或先後申請建築，其自建築線起算未超過35公尺部分得分別計入所屬建築基地之法定空地，但不得重複使用。」雖係說明施工編第2條之1之規定，然基於同一法理，有關施工編第163條第1項之規定，只要私設通路計入所屬建築基地之法定空地無重複使用之情形，應為法之所許。而本件鼎山段233地號建築土地所留設私設通路迴車道部分，並未計入67高市工都築使字第01718至01723號使用執照各分照基地內檢討，亦無法定空地重複使用之情事，既為兩造所不爭執，則原告主張其申請建築基地內私設通路迴車道部分應得計入申請基地範圍檢討，難謂無據。
⒉被告雖以內政部77年9月22日台內營字第632055號函釋（下
稱內政部77年9月22日函釋）：「建築基地整體規劃連棟建築，經劃設私設通路後以分別請領建照方式辦理時，各棟各戶應依分照基地內之範圍檢討建蔽率，其劃設之私設通路不得計入各分照基地內檢討。」及內政部營建署80年7月8日營署建字第50062號函釋（下稱營建署80年7月8日函釋）：「建築基地留設私設通路，提供未臨接建築線相鄰基地使用，該兩基地分別於不同時期申請建造，基於裏地通行需要，後申請建造執照建築基地，對原留設之私設通路，仍不得違反該通路規劃使用之目的。至本部77年9月22日台內營字第632055號函釋之建築基地整體規劃連棟建築，經劃設私設通路後以分別請領建造執照方式辦理，對其劃設之私設通路部分，應為不得計入各分照基地內檢討。」意旨，作為本件鼎山段233地號建築土地所留設私設通路迴車道部分，不得計入該建築基地範圍檢討之依據；惟細繹內政部77年9月22日函釋意旨，係針對1宗建築基地整體規劃連棟建築並分別請領建照之情形，為避免各分照基地將私設通路重複計入法定空地檢討之弊病，及預防連棟建築各分戶日後發生通行之糾紛，而要求規劃連棟建築之建築基地以分別請領建照方式辦理者，各棟各戶應依分照基地內之範圍檢討建蔽率，其劃設之私設通路不得計入各分照基地內檢討，而該管制措施尚與本件鼎山段233地號土地並非屬整體規劃連棟建築且分別請領建照之建築基地，而係屬1宗建築基地請領1張建造執照，且除私設通路迴車道部分與67高市工都築使字第01718至01723號使用執照建築物共用外，其餘均與上述分照之建築基地無關之情形有所不同，自難執此拒絕原告依施工編第163條第1項規定將留設於建築基地內之通路計入法定空地面積之檢討。至於營建署80年7月8日函釋，亦僅重申後申請建造執照之建築基地，對原留設之私設通路，不得為違反該通路規劃使用目的之建築設計，而不得有擅自改道或變更形狀之情事，並未限制後申請建造執照之建築基地之起造人，依施工編第163條第1項規定，得將申請建築基地內建築物至建築線間之通路（同時為先申請建造執照建築基地但未計入其法定空地之原留設私設通路），計入法定空地面積之權利。是被告執此責令原告不得將鼎山段233地號土地供迴車道私設道路之部分土地（約31.5㎡）計入本件建築基地範圍檢討云云，應非可採。
㈧綜上所述，被告102年6月17日函除責令原告改正上開事項外
，同時亦具有確認原告尚未享有合格發照之公法上請求權存在之規制效力。是以，原告主張雖非全然無據，惟被告以鼎山段233地號建築基地有未臨接建築線之情形，乃以102年6月17日函責令原告應改正檢附鼎山段229地號私設通路土地權利證明文件，於法既屬有據，縱其其他責令改正理由尚非可採，然仍無從對原告作成核准本件建造執照申請之處分。是故，被告以102年6月17日函所為之原處分仍應予維持，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告起訴意旨，請求撤銷訴願決定及原處分（被告102年6月17日高市工務建字第102Ａ000000-0號函），並請求命被告依原告之申請，就鼎山段233地號土地作成准予核發建造執照之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 6 月 24 日
書記官 陳 嬿 如