高雄高等行政法院判決
102年度訴字第47號原 告 劉美華被 告 高雄市政府工務局代 表 人 楊明州局長訴訟代理人 林伯翰
龔國禎許文勝上列當事人間請求發還土地事件，原告不服高雄市政府中華民國102年1月9日高市府法訴字第10230027600號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告所有高雄市○○區○○段493-2、493-3地號土地(下稱系爭土地)為具有公用地役關係之既成道路，合併改制前高雄縣政府(下稱縣府)於民國65年湖內都市計畫公布時即在毗鄰系爭土地之同段492地號規劃一條8米計畫道路(即高雄市○○區○○路○段○○○號旁延伸而下之8米計畫道路，下稱系爭計畫道路)，惟系爭計晝道路迄未完成徵收及開闢作業。原告主張系爭計畫道路倘經徵收開闢完竣，則其所有系爭土地之公用地役關係將不復存在，行政機關即應將系爭土地返還為由，陸續向縣府及被告提出儘速完成系爭計晝道路徵收、開闢及返還系爭土地之陳情。案經縣府及被告先後於99年3月29日及101年8月17日至系爭土地會勘，並作成相關會勘紀錄在案。嗣被告以101年9月18日高市工新處字第10134865700號函復略以：「．．．二、旨揭地段號鄰近之8公尺都市○○道路開闢事宜，本局新工處於101年8月17日舉辦現場會勘(本局新工處101年9月3日高市工新土設字第10172727700號會議紀錄諒達)。結論如下：㈠有關中正路1段389號旁8米計畫道路開闢工程，將由新工處分析評估，再由市府進行通盤研議。㈡有關既有道路改道乙節，在不影響原用路人權益下，請區公所及里長協調辦理。」原告不服，提起訴願，經遭決定訴願不受理；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰系爭土地固為既成道路，現仍登記為原告及親戚所有，政府於38年前以詐騙方式稱系爭計畫道路完成後即可收回系爭土地，惟業經38年迄未辦理系爭計畫道路之徵收及開闢，致損害原告之權益，迭經陳情均未置理等情，並聲明求為判決㈠被告應依法行政，返還原告土地。㈡原告於101年9月13日提起訴願，被告無正當理由遲至102年1月9日始提出答辯，應為敗訴判決。㈢訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以︰
㈠、系爭道路現仍屬具公用地役關係之既成道路，為原告所不爭。又系爭道路現仍具通行機能，並無全部或部分不具通行機能情事，是以系爭道路現並無廢止之事由，揆之高雄市市區道路管理自治條例第2條第1項、第6條及高雄市○○巷道○道或廢止辦法第2條、第3條第1款、第4條第2項規定，原告請求廢止巷道返還土地，為無理由。另由於系爭土地仍屬原告與他人共有，僅其使用受供公眾通行之目的所限制，即使用人為不特定之公眾，而非被告占有中，故本件不生是否返還土地之問題，原告之請求為無理由。
㈡、按「都市計畫法係為改善居民生活環境，並促進市○鎮○○街有計畫之均衡發展，增進公共福利而制定，就關於國家為維護都市土地之使用管制所為之規定，並未賦予原告得請求主管機關作成處分之法律依據，自非屬於人民得直接請求國家作為之權利，是以被告就其職掌所為之都市設計、規劃事項，原告縱認有不當，亦僅有陳情、建議權而已，法律並未賦予原告請求被告作為之權利。」鈞院93年度訴字第740號判決參照。原告主張被告依法應開闢鄰近系爭道路之8米計畫道路，俾利其申請廢止系爭道路等語，充其量僅屬其就行政興革或行政上權益之維護所為之建議，以促使被告啟動相關行政程序，尚無拘束被告應依其建議辦理之效力等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，有原告101年8月8日陳情書、高雄市政府工務局新建工程處101年9月3日高市工新土設字第10172727700號函附會勘紀錄、101年9月18日高市工新處字第10134865700號函、高雄縣政府99年4月2日府工土字第0990089041號函附會勘紀錄等附訴願卷及本院卷可稽，堪以認定。兩造之爭點厥為原告陳情請求被告開闢系爭計畫道路，以利廢止既成道路，返還系爭土地予原告，被告予以否准，是否適法？經查：
㈠、按「原告之訴，依其所訴之事實，在法律上顯無理由者，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之。」行政訴訟法第107條第3項定有明文。又原告經合法通知未到庭，其起訴聲明意旨為何？及其政確訴訟種類如何？本院均無從行使闡明權命其更正，爰依其訴狀所載內容而為判決，合先敘明。
㈡、次按「公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，久為我國法制所承認（參照本院釋字第255號解釋、行政法院45年判字第8號及61年判字第435號判例）。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，乃屬當然。．．．又因地理環境或人文狀況改變，既成道路喪失其原有功能者，則應隨時檢討並予廢止。」司法院釋字第400號解釋理由書可資參照。準此，土地如形成道路而供公眾通行且達數十年之久，則應認為已因時效完成而有公用地役關係存在，故若已成為公眾通行之道路，其土地之所有權縱未為移轉登記，而為私人所保留，仍負有供公眾通行之社會義務。次以「既成道路應依公用地役關係繼續使用，土地所有人不得違反公眾通行之目的不供使用，道路主管機關並得為必要之改善、養護。」高雄市市區道路管理自治條例第6條定有明文。又「本自治條例所稱現有巷道係指符合下列情形之一者：1、供公眾通行具有公用地役關係之巷道。2、私設通路經土地所有權人出具土地使用權同意書，同意供公眾通行使用者．．．。」「在實施都市計畫範圍內，細部計畫業已發布實施之社區，可取代現有巷道通行功能之計畫道路已全寬開闢完成可供通行，且現有巷道無繼續供公眾通行之必要者，得依職權或依申請部分或全部廢止。現有巷道於不具通行機能時，得由工務局報府核定後逕予廢止，除仍應登報公告或刊登政府公報或新聞紙周知外，不受第9條至11條規定限制。」高雄市○○巷道○道或廢止自治條例第3條第1款、第2款、第4條亦有明文。
㈢、經查，系爭土地為具有公用地役關係之既成道路，為兩造所不爭，復經縣府及被告先後於99年3月29日及101年8月17日會勘實屬，並有會勘紀錄在卷可稽，則系爭土地現為既成道路，應可認定。從而，原告所有系爭土地既為既成道路，雖登記為其私人所有，揆之前揭司法院釋字第400號解釋理由書之意旨及說明，仍負有供公眾通行之社會義務，故原告請求廢止既成道路，返還系爭土地予原告，為無理由。
㈣、第按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文。所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之公法權利者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。是法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求行政機關作成行政處分，性質上僅是促使行政機關發動職權，乃屬建議、舉發之陳情性質，並非屬於「依法申請之案件」。本件原告主張縣府於65年湖內都市計畫公布時即在毗鄰系爭土地之同段492地號規劃有系爭計畫道路，惟系爭計晝道路迄未完成徵收及開闢作業，致其無法收回系爭土地，爰請求被告儘速完成系爭計晝道路徵收、開闢云云；經查，道路之開闢與否涉及政府之財政預算、執行及整體都市計畫之推行，而都市計畫法係為改善居民生活環境，並促進市○鎮○○街有計畫之均衡發展，增進公共福利而制定，此觀之都市計畫法第1條規定自明，是就關於國家為維護都市土地之使用管制所為之規定，並未賦予原告得請求主管機關作成處分之法律依據，自非屬於人民得直接請求國家作為之權利，是以被告就其職掌所為之都市設計、規劃事項，原告縱認有不當，亦僅有陳情、建議權而已，法律並未賦予原告請求被告作為之權利。從而，原告主張被告依法應開闢鄰近系爭道路之8米計畫道路，俾利其申請廢止系爭道路云云，僅係促使被告注意，亦即僅係屬行政興革或行政上權益之維護所為之建議，並無拘束被告之效力，是其此之主張，自非法之所許
㈤、原告主張其於101年9月13日提起訴願，被告無正當理由遲至102年1月9日始行提出答辯乙節；經查，原告於101年9月13日檢附被告新建工程處101年8月9日高市工新土設字第10172322100號開會通知單、101年9月3日高市工新土設字第10172727700號函附會勘紀錄等，向行政院訴願委員會提起訴願，經行政院函轉內政部辦理，內政部以原告訴願書不合規定程式，乃以101年9月27日台內訴字第1010314610號函請原告補正，原告於101年10月4日檢附被告101年9月18日高市工新處字第10134865700號函補正訴願書，內政部乃依訴願管轄規定移送高雄市政府辦理，高雄市政府法制局於101年10月30日通知被告依訴願法第58條第2項至第4項規定辦理，被告乃以101年11月12日高市工新處字第10136792400號函提出答辯，高雄市政府訴願委員會於102年1月9日作成訴願決定等情，有上開各該函文、原告訴願書（詳訴願卷第30頁至第57頁）及訴願決定書在卷可稽，是以原告主張其於101年9月13日提起訴願，被告無正當理由遲至102年1月9日始行提出答辯云云，容有誤解。
㈥、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則其請求被告開闢系爭計畫道路，以利廢止既成道路，返還系爭土地，依其所訴之事實，在法律上為顯無理由，爰不經言詞辯論逕予駁回之。
五、據上論結，本件原告之訴為顯無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段、第107條第3項，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 7 月 30 日
書記官 周 良 駿