高雄高等行政法院判決
102年度訴字第493號民國104年3月12日辯論終結原 告 洪霈濃訴訟代理人 林彥百 律師被 告 嘉義市政府代 表 人 涂醒哲 市長訴訟代理人 王鳳玉
詹馥瑄段可芳 律師上列當事人間醫師法事件，原告不服衛生福利部中華民國102年6月20日衛部醫字第1021681545號覆審決議，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文覆審決議及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰
㈠、本件起訴時之被告代表人原為黃敏惠，審理中變更為涂醒哲，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
㈡、按「（第1項）原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。（第2項）前項撤回，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」行政訴訟法第113條第1項及第2項定有明文。經查，原告起訴時，將衛生福利部（下稱衛福部）併列為被告，嗣原告於準備程序前即民國103年1月22日撤回衛福部為被告之部分，揆諸前開規定，無庸他造之同意，且此訴之撤回與公益之維護無礙，應予准許，合先敘明。
二、事實概要︰原告為健保特約醫院嘉義市大佳診所負責醫師，於承辦全民健康保險醫療業務期間，經發現於98年1月4日起至98年5月10日間，涉有自立名目向保險對象彭冠晶等7人收取費用及向改制前中央健康保險局（下稱健保局）虛報醫療費用之情事，經健保局派員訪查保險對象後，移送臺灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢）偵查，並函送被告所屬衛生局辦理。被告所屬衛生局調查後，認原告所為已構成醫師法第25條第5款規定之業務上不正當行為，遂將原告移付懲戒，經被告所屬醫師懲戒委員會以101年3月5日府授衛醫字第1015100586號決議書對原告為停業1年之懲戒處分（下稱原處分），原告不服，向衛福部所屬醫師懲戒覆審委員會提起覆審，遭覆審決議駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告起訴主張略以︰
㈠、被告所稱原告向健保局虛報醫療費用，涉犯行使業務上登載不實及詐欺取財罪部分，已經刑事法院判決原告無罪確定：
1、被告所指原告有虛報醫療費用及自立名目詐欺取財之違失事實，雖經健保局移送嘉義地檢署檢察官偵查起訴，並經嘉義地方法院（下稱嘉義地院）99年度訴字第643號判決（下稱嘉義地院刑事判決）成立行使業務上登載不實文書罪、詐欺取財罪，但經上訴後，已經臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院）100年度上易字第624號刑事判決嚴謹之證據調查，改判無罪，經上訴最高法院後，亦經最高法院102年度台上字第4399號判決上訴駁回而告無罪確定，足徵被告事實認定率斷、錯誤，所作成之原處分即無可維持。原告於原處分及覆審程序中，已一再表示健保局移送之事實尚在刑事法院審理中，受訪談病患所述不實，且與客觀證據相違，懲戒委員會逕依受訪談人不實之供述，未待同時進行中之刑事判決確定即作成原處分，顯有瑕疵。上開臺南高分院刑事判決已就原處分所憑之證據一一調查駁斥，顯見原告並無被告所指之違法行為，原處分所依據之事實並不存在，自無可維持。
2、被告於刑事案件判決無罪確定後，在本件訴訟程序中，竟另行主張原處分未曾調查認定之事實，主張本件懲戒處分與刑事訴訟案件無涉云云，實則原處分「理由及法律依據」欄「三」，即認定事實之理由部分，所載述內容悉為刑事訴訟案件內容之一部分；且健保局除將案件移付被告辦理外，尚移送檢察署偵辦，足見本件懲戒處分與刑事訴訟間有重要關連。又原處分「理由及法律依據」欄「四」，即以嘉義地院刑事判決有罪為懲戒依據，是應參酌原告刑事案件提起上訴之主張，及臺南高分院無罪確定判決之理由，而非率以受訪者不明確、不實之指述為原處分之依據。
㈡、被告所稱原告對病患彭冠晶、周湘瑤、鄭鈺潔等3人進行「子宮擴張及刮除術」，有未善盡告知義務之違規行為，並非事實：
1、彭冠晶到大佳診所就診前，曾於其他診所施行流產手術，經原告診察後，懷疑有不完全流產伴有子宮內膜病變等其他特定病症，經詳細說明病情，彭冠晶同意接受「治療與診斷」兩種功能的子宮擴張及刮除術，彭冠晶亦於嘉義地院刑事庭審判庭證稱她腹痛，有做超音波檢查，且原告有告知經檢查結果有懷孕、有告知打點滴、裝避孕器要自費、並簽立手術同意施術書，足徵原告已善盡告知義務。
2、周湘瑤固於健保局訪談時陳稱其至大佳診所看診時僅因子宮頸糜爛及子宮內異物增生施行冷凍治療，並未施行子宮擴張及刮除術云云，然其於嘉義地院刑事庭作證時，亦承認原告對她作手術時有麻醉，手術及麻醉同意書是她自己簽名，足徵其前後供述不一，非可遽信，自難論斷原告未踐行告知義務。
3、鄭鈺潔固於健保局訪談時，陳稱其至大佳診所看診時僅因子宮頸發炎施行冷凍療法，並未施行子宮擴張及刮除術云云，然於嘉義地院作證時，先是自承不知道何謂「子宮擴張及刮除術」，又於審判長職權訊問時陳稱：98年1月31日當天是去看痔瘡，不知道何謂液態氮冷凍療法，沒有在大佳診所看過其他婦科疾病等語，足徵其陳述前後不一，憑信性薄弱，證詞無可採信。
㈢、被告所稱原告於向病患收取自費後，復向健保局虛報診察費部分，並非事實：
按同一醫療服務行為固不得以不同之名目分別重複收取費用，但原告向病人收取「日本補血點滴」、「代用血漿」自費時，兼有進行「子宮擴張及刮除術」、「病毒性尖錐濕疣之麻醉、電燒」、「急性子宮炎症之治療」等醫療行為，與「日本補血點滴、代用血漿」之施打，即顯非同一醫療服務行為，況原告收取自費項目，並無診察費一項，核無被告所稱原告於向病人收取自費後，復向健保局虛報診察費用之重複收費行為。
㈣、被告所稱原告向病患彭冠晶等人超額收取藥材自費項目之費用，並非事實：
1、被告於訴訟程序中，驟為原告自費項目違反收費標準、收據格式等之指摘，顯為超越其移付懲戒決議內容，非為處分之範圍，亦未見被告曾對原告診所為業務檢查或輔導改進，足徵被告所稱自費項目違反收費標準云云，純屬臨訟而驟為之主張，對原告失諸公允，自不得作為處以原告停業1年之依據。
2、況被告所提出之「嘉義市私立西醫醫療機構收費標準」，公告時間分別為89年12月21日、100年3月14日，原告未曾接獲通知送達，無從知悉須向被告報備自費費用，且開業至今未曾接獲被告對此有所指摘或輔導。
3、原告提供病患使用之「日本補血點滴（Ringer及Atofen）」、「代用血漿（Haes-steri）」自費藥品，雖有藥品成本價，唯原告並非單純販售該等藥品予患者，醫療院所投入醫師之專業診療、病房病床空間設備、護理人員之照護、消毒、殺菌、注射等等其他無形成本，故原告收取自費金額，當非單純以藥品成本價而論。況日本補血點滴、代用血漿等項目，於103年始納入健保給付，98年間原告係向貿易商購入，二者之進價成本顯無法併論，被告將專業醫療行為比擬為一般商業買賣，顯屬無稽。
㈤、被告所稱原告對病患彭冠晶施行子宮擴張及刮除術後裝置子宮內避孕器，違反醫療常規部分，並非事實：
1、術後隨即置入子宮腔內之避孕器，可達到引流子宮腔內殘存液體，如血液或黏稠之含菌化膿物體等之作用，減少術後併發症與縮短療癒之時間，且可排除避孕器置放時之不適感，此乃一般婦產專科醫師皆知之醫療常規知識。彭冠晶自述接受過3次子宮擴張搔刮術，最近一次在2個半月前在其他醫療院所施行，是原告在術後立即放入子宮內避孕器，除了可達到往後避孕目的，還可避免因為前後共4次接受子宮刮搔術可能形成的Asherman's症候群（即子宮腔沾黏症）、子宮腔阻塞、月經異常、不孕症或重複性流產等，完全符合醫學的必要性與正確性。原告秉持醫療專業所為判斷，已合乎患者最大利益，並無違反醫療常規之情形。
2、彭冠晶初診時有高燒，乃因感冒所致，而術後能否置放子宮腔避孕器，乃屬有經驗之臨床婦產科專科醫師所能自行判斷決定的正當醫療行為。原告為預防感染及併發症，在施行子宮搔刮術中，同時施予相當嚴格無菌操作與抗生素靜脈注射，並在術後立即使用優碘藥水灌洗子宮腔內，達到徹底滅菌狀態，再置放避孕器於子宮腔內，並同時給于病患強效抗生素口服。況從該病患子宮搔刮術中所蒐集之完整子宮內膜活體組織檢體切片，經送嘉義市天主教聖馬爾定醫院（下稱聖馬爾定醫院）病理科做檢查鑑定，病理切片報告為囊狀增生，而子宮內膜囊狀增生雖非惡性，但將來亦可能轉變性為惡性之子宮內膜癌，其機率為1%，故此結果已達到診斷與治療之雙重效果。再者，彭冠晶於隔日依醫囑回診時，無論做體溫血壓脈搏、陰道內診、與陰道超音波徹底複診子宮內膜檢查時，一切皆顯示正常，已恢復至健康狀態，且無任何後遺症或併發症之情事發生，並無絲毫醫療疏失，證明是一次非常正確而且成功的醫療行為。
㈥、被告所稱原告所為上開違反醫師法第第25條第5款之業務上不正當行為，均非事實。況原處分僅就刑事案件之事實而處分，至於被告所稱原告就藥材之自費項目有超額收費、對病患彭冠晶施行子宮擴張及刮除術後裝置子宮內避孕器，違反醫療常規等情，均係被告於訴訟中擴張提出之事實，顯已超出其移付懲戒決議之事實內容，非為處分之範圍，純屬臨訟而驟為之主張，對原告失諸公允，自不得作為處以原告停業1年之事實依據等語，資為抗辯，並聲明求為判決撤銷覆審決議及原處分。
四、被告則以︰
㈠、原告向健保局虛報醫療費用及自立名目收費部分：原告因向健保局虛報醫療費用，涉犯行使業務上登載不實及詐欺取財罪，經檢察官起訴、嘉義地院判決有罪後，雖經臺南高分院、最高法院判決無罪確定，然不影響原處分及覆審決議之效力，蓋原處分係依據醫師法第25條第5款「業務上不正當行為」之懲戒事由，而非同條第2款「利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定。」之事由。又依司法院釋字第545號解釋：「‧‧‧所謂『業務上之不正當行為』則指醫療業務行為雖未達違法之程度，但有悖於醫學學理及醫學倫理上之要求而不具正當性應予避免之行為。‧‧‧」顯見醫師法第25條第5款之業務上不正當行為，不以刑事判決確定為據，而應以衛生主管機關自行調查證據為準，原告是否構成刑法上之偽造文書罪與是否構成醫師法第25條第5款之業務上不正當行為無涉，參照衛福部89年7月20日衛署字第89029256號函，醫師懲戒委員會自應依法獨立認定。又行政法院就有無違章事實之判斷，不受刑事法院犯罪事實認定結果之拘束，本得自行依法認定不同之事實。
㈡、原告就診療費向病患重複收費部分：原告於病患周湘瑤於98年2月26日、何玉貞於98年4月19日及98年5月9日、鄭鈺潔於98年1月31日、王淑賢於98年2月28日、彭冠晶於98年3月11日及98年3月12日至大佳診所看診時，除分別收取自費外，復向健保局申請該次診察費點值，明顯違反不得重複收費之規定，使健保局就同一醫療行為向原告給付健保點數，核屬虛偽不實申報醫療費用行為。
㈢、原告對病患彭冠晶、周湘瑤、鄭鈺潔3人進行「子宮擴張及刮除術」，未善盡告知義務之違規行為部分：
1、按所謂醫療行為「告知後同意」係指醫師為醫療行為時，應詳細對病人本人或其親屬盡相當之說明義務，以實質上已予說明為必要，若僅令病人或其家屬在印有說明事項之同意書上，冒然簽名，尚難認已盡說明之義務。參照司法實務見解（參照最高法院94年度台上字第2676號刑事判決意旨、最高法院103年度台上字第774號民事判決意旨）及學說論著均認為徒以「手術同意書」並不當然代表醫師已盡說明義務。
2、原告未善盡告知義務之情形如下：⑴原告對因肚痛前來就醫之彭冠晶診療時，告知彭女因肌瘤很大須動手術拿掉小孩，且健保不給付，乃於98年3月11日進行手術。但事後檢驗結果證明彭女罹患子宮內膜局部性囊腫增生而非懷孕，導致彭冠晶至今對於當時自己究竟是罹患肌瘤還是因懷孕而動不完全流產手術都搞不清楚。⑵原告於98年2月26日日對病患周湘瑤做子宮頸抹片檢查後，告知周女有子宮頸糜爛及子宮內異物增生，建議做冷凍治療，實際上卻進行子宮擴清術，而周湘瑤不論在刑事案件中或最初健保局訪查時，均陳述其是做冷凍治療而非子宮擴清術，顯然未善盡告知義務而違反「知情同意」法則。⑶原告於98年1月31日對因子宮頸發炎前來就診病患鄭鈺潔，僅告知要做冷凍治療，診療期間未向病人說明要做子宮擴清術，且依醫藥費收據記載與病人訪查記錄可知，病人對於被收取之自費細目與健保費用均不清楚，益徵原告並未善盡告知義務。
㈣、原告就藥材自費項目向病患超額收費部分：
1、原告對病人收取日本補血點滴、代用血漿之費用已遠超過被告89年12月21日89府衛醫字第205263號公告之「嘉義市私立西醫醫療機構收費標準表」所列「藥材費」之進價加5~15%，而原告對於藥材進價成本既未舉證以實其說，爰參照其他各醫療院所進價，顯可知原告收取之自費費用已遠逾該藥材通常進價之115%，亦超過健保給付標準之2倍。
2、又原告開立之王淑賢、彭冠晶98年3月12日之自費收據上僅註明「點滴+針劑」，並未符合嘉義市衛生法令規定得收取自費之項目，亦有自立名目。
3、原告收取之自費項目均未事前向嘉義市衛生主管機關核備，僅記載總額，而無細目記載，僅用手寫「日本代用血漿、補血點滴」等項目，並不符合改制前行政院衛生署96年8月3日衛署醫字第0960203653號函所附門診醫療費用收據的記載方式，顯然違反醫療法第22條之規定。況原告未以電腦繕印，徒以手寫方式註明收據項目，除有項目不清之疑慮外，格式亦不符合常規要求，無法釐清是否為事後加註，徒增收據造假之風險。
㈤、原告對病患彭冠晶施行子宮擴張及刮除術後裝置子宮內避孕器，違反醫療常規部分：
1、依醫療常規，在子宮內感染的狀況下，不應置入避孕器，此有原告行政訴訟案審查意見書中2位專家證人之書面審查意見可佐。次按醫師專家意見與WHO、CDC的專業醫學文獻，皆認為子宮內避孕器（LntrauterineDevicelnsertion簡稱IUD）IUD是不能使用於骨盆腔發炎或敗血性流產後個案，亦即骨盆腔進行性感染（如:骨盆腔發炎、未經治療的子宮頸炎、生產敗血症、流產後及產後感染、子宮肌肉層內發炎、骨盆腔結核菌）情況下，裝置子宮內避孕器是高危險之絕對禁忌症。
2、依上開WHO與CDC說明，彭冠晶當時下病況並不適合置入子宮避孕器。然原告在懷疑彭冠晶有子宮內膜病變等病況下，仍於施行子宮擴清術後置入避孕器，其醫療處置係出於利益為導向而置入避孕器，置醫師個人利益優先於病患之身心健康，所為處置有違醫學倫理。
㈥、被告於訴訟程序中所提出主張之原告所涉懲戒事實，均係原處分及覆審決議理由中所提及，並無超出原處分懲戒事實範圍，本件自應予以調查審酌。又原告前有多次違反醫師倫理之醫療執業行為，於任職聖林診所期間即有未經醫師診斷逕行提供醫療服務，以多刷保險對象之健保IC卡就診次數虛報醫療費用之情，業經健保局處以停止特約3個月在案。原告仍不思自律，於嘉義市大佳診所執行醫療業務期間，仍有上開業務上不正當行為，有悖於醫學學理及醫學倫理之要求，且係累犯，被告經獨立行使職權之醫師懲戒委員會決議，以原處分處以停業1年，符合醫師法第25條之1第1項規定的裁量範圍，復經醫師懲戒覆審委員會遞予維持，並無違誤等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所述之事實，除後列之爭點事項外，其餘為兩造所不爭執，並有健保局業務訪查訪問紀錄影本、被告所屬衛生局訪談紀要影本、原處分決議書、覆審決議書在卷可稽，可信為真實。本件兩造之爭點厥為：原告有無構成醫師法第25條第5款業務上不正當行為之懲戒事實？被告所指稱原告所為之懲戒事實，有無屬於行政訴訟程序中事實理由之追加？是否屬於本案審理範圍？原處分有無違誤？本院判斷如下：
㈠、按醫師法第25條規定：「醫師有下列情事之一者，由醫師公會或主管機關移付懲戒：一、業務上重大或重複發生過失行為。二、利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定。三、非屬醫療必要之過度用藥或治療行為。四、執行業務違背醫學倫理。五、前四款及第28條之4各款以外之業務上不正當行為。」依其立法理由意旨，係將屬於醫學倫理層次之業務上違法或不正當行為之處理，改以懲戒方式為之，並依現行實務運作經驗，分款予以明定，且為避免掛一漏萬，並於第5款為概括規定。次按醫師法25條之1第1項規定：「醫師懲戒之方式如下：一、警告。二、命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修。三、限制執業範圍或停業1個月以上1年以下。
四、廢止執業執照。五、廢止醫師證書。前項各款懲戒方式，其性質不相牴觸者，得合併為一懲戒處分。」是就醫師所為醫療業務上不正當行為之懲戒，應由懲戒機關依職權認定符合懲戒之基礎事實後，方得行使合義務之裁量權選擇適切之懲戒方式，故行政法院應先審查原處分認定事實有無錯誤。
㈡、原告有無向健保局虛報醫療費用及對病患自立名目收費之業務上不正當行為：
1、病患彭冠晶部分：被告認原告趁病患彭冠晶於98年3月11日前來就診時，向彭冠晶謊稱須進行人工流產手術，且健保不給付，自立名目收取自費新臺幣（下同）1萬多元。原告卻於收取自費後，重複向健保局虛報98年3月11日因「不完全流產伴有其他特定之併發症」，執行「子宮擴張及刮除術」之醫療費用云云，無非係以彭冠晶於健保局、衛生局之訪談記錄為憑。惟查，證人彭冠晶雖於健保局、衛生局訪談時，一再陳稱其看診、手術是自費等語，然其於先前訪談時，陳稱看診時，原告告知伊有懷孕，要手術拿掉小孩，健保不給付，診所向其收費1萬多元，3天後回診，也有收自費3、4千元等語（見本院卷㈠第78頁、第133頁），然於嘉義地院刑事庭審理時，具結證稱：多少錢，忘記了，前前後後好像1萬多元，就所謂1萬多元，除本次手術外，包括打點滴、回診及其後前往大佳診所看中耳炎等之費用等語（參見嘉義地院刑事卷㈠第105頁以下），與其於健保局、被告衛生局訪談時，就單次手術自費1萬多元、所提及之自費項目，前後陳述已有不一，顯有將自費、健保患者負擔等費用部分，甚至中耳炎看診及其他疾病之費用混淆之情形。而證人於刑事法院審判庭具結所為之陳述，因須負刑法偽證罪責，通常較為慎重而無虛偽或敷衍陳述情形，且透過檢辯交互詰問之檢證程序，較之行政機關所為訪談記錄，應具有較高信憑性。又彭冠晶自承是由一名「張先生」付費的，不是她本人付款等語（見嘉義地院卷㈠第107頁），其既未親自經手付款過程，則就原告收取自費項目之經過情形，當然不如親身經歷者之記憶深刻，其證詞可信度自屬較低。而原告主張除申報手術之健保醫療費用外，當日僅就打點滴及營養針2480元、裝置避孕器1490元之自費項目收費，另於次日回診收取點滴及針劑之自費690元等情，並有原告提出之自費收據存根3紙及記載施用藥品之病歷資料在卷可參（本院卷㈠第215頁以下），並非全然無據。再按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」（最高行政法院75年判字第309號判例參照），證人彭冠晶於行政機關之訪談記錄，既有如上述之瑕疵性，且與其他證據不相符合，則僅憑彭冠晶於行政機關之訪談記錄，無從確實證明原告有向病患彭冠晶自立名目收取此部分之手術自費款項，及虛偽申報給付相關手術之醫療費用之事實，即臺南高分院刑事判決亦為同此事實之認定，而為無罪判決確定，可資參照。是關於原告所涉此部分應予懲戒之事實，無法證明其確實存在。
2、病患王淑賢部分：被告認病患王淑賢僅在原告診所就看診過感冒、脖子扭傷各1次，並未做過婦科內診或子宮頸抹片檢查，原告向健保局虛報98年2月28日「急性子宮炎症、98年3月7日「特別疾病引起的女陰潰瘍」之醫療費用云云，無非係以王淑賢於健保局、衛生局之訪談記錄為憑。惟查，原告於98年2月28日就「急性子宮炎」病症，及於98年3月7日就「特別疾病引起得女陰潰瘍」病症，以健保給付之方式為病患王淑賢診療之事實，有王淑賢病歷、全民健康保險成人預防保健服務檢查單、98年2月28日、3月7日治療照片，自付費用同意書及98年2月28日自費收據、98年2月28日、3月7日藥品明細及收據等在卷可憑（見嘉義地檢98年度他字第1777號卷第97頁、99年度偵字第6408號卷第104至108頁），此經本院調卷核對屬實。又「按一般醫療常規，醫療人員為進行診療或處置結果之前後對照比較需要，通常在徵得病人同意及考量其隱私權之原則下，一般多僅就患處進行拍攝，並作適當之標記，以資識別」等情，有行政院衛生署函覆臺南高分院詢問之該署100年11月30日衛署醫字第1000026856號函可憑（見臺南高分院卷第78頁），換言之，原告於為病患診療時，僅就患處部位拍攝照片，亦合於一般醫療常規，故上開照片仍具有相當之證據證明力。又證人王淑賢於健保局、衛生局訪談時，陳稱第一次去看感冒、抽血，第二次是去看脖子扭傷（本院卷㈠第78頁背面、第131頁背面），然於嘉義地院刑事庭具結作證時則供述，第一次是看感冒、流鼻涕、頭痛，並作健康檢查，第二次是回去看報告（見嘉義地院卷㈠第199至200頁），前後陳述已有不同，且證人並不否認原告有詢問其要不要順便作子宮頸抹片檢查之事實（見嘉義地院卷㈠第202頁），若證人當時僅看感冒、脖子扭傷，未從事內診，衡情醫師不致詢問證人要不要順便作子宮頸抹片檢查，足見證人之證述內容核與一般論理法則不符，具有證詞瑕疵性。況縱如證人王淑賢所述係因感冒、脖子扭傷而前往看診，則原告診療後仍可申報健保給付，且由健保局保險對象門診就醫紀錄明細表王淑賢部分（見嘉義地檢98年度他字第1777號卷第100頁）觀之，亦未見原告於上開日期尚另有申報王淑賢診療感冒或脖子扭傷之醫療費，而就證人王淑賢部分前後二次診療僅申報15 1元，殊難想像原告為貪圖為數不多之金錢，將病患王淑賢部分之診療紀錄，無中生有，全然記載與實際診療之病名不同之內容之情。是以證人王淑賢於行政機關之訪談記錄，既有如上述之瑕疵性，且與其他證據不相符合，則僅憑於行政機關之訪談記錄，無從確實證明原告虛偽申報此部分醫療費用之事實，即臺南高分院刑事判決亦為同此事實之認定，而為無罪判決確定，可資參照。是關於原告所涉此部分應予懲戒之事實，亦無法證明其確實存在。
3、病患何玉貞部分：被告指稱病患何玉貞因有菜花疾患至大佳診所進行2次健保給付之電燒，原告卻告知電燒屬健保不給付之項目，自立名目每次向其收取6000元自費費用，然第2次電燒並未施行麻醉，原告卻於收取自費後，再向健保局虛報第2次電燒治療之麻醉費用云云，無非係以何玉貞於健保局之訪談記錄為憑。惟查，原告因何玉貞患有病毒性尖錐濕疣（俗稱菜花），先後於98年4月19日及98年5月9日以健保方式看診、治療，並均有進行麻醉、電燒乙節，此有何玉貞之病歷表、98年4月19日、5月9日之治療照片、98年4月19日、5月9日之臨床診斷書及手術紀錄單、聖馬爾定醫院活體組織切片檢查報告在卷可憑（見嘉義地檢98年度他字第1777號卷第123至131頁、99偵6408卷第127至145頁、嘉義地院卷㈡第122頁），而原告於看診時僅就病人患處部位拍攝照片，並標記以資識別，合於一般醫療常規，上開照片自具有相當之證據證明力。又何玉貞於健保局訪談時陳稱，其第1次前往大佳診所治療菜花，原告為其作麻醉、電燒，第2次前往大佳診所再次電燒治療，但這次原告未為其麻醉，前後2次都自費，各收費近6千元等語（本院卷㈠128頁），然於嘉義地院具結作證，於檢察官詰問時，卻證稱是從其看病到後來「加起來近6千元」、「多少錢我不清楚，我先生繳的」、「打了3、4針」等語（見嘉義地院卷㈠第173、179頁），究係前後2次「各」自費近6千元，或前後2次「共」自費近6千元，前後陳述已有不一致情形，且證人既非親自經手付款，係聽聞自其先生之陳述，即有發生聽聞或記憶錯誤之可能性。再者，證人於嘉義地院刑案具結證稱第一次除打麻醉針劑外，還有打鐵劑、補血點滴、代用血漿等針劑，而第二次打了3、4針，其中有無一針是麻醉的，因時間太久，忘記了等語（見嘉義地院卷㈠第179至180頁），可見其於健保局訪談時堅稱第二次電燒沒有幫她打麻醉藥乙節，已有鬆動而難以確信。再者，原告於第一次為證人電燒時，既有事先施打麻醉針劑，並於事後依規定申報健保醫療費用，則衡諸一般常理，於第二次為證人電燒時，亦應施予麻醉而採用相同之診療方式，較為可信。蓋原告與證人既無仇隙，則其不使用健保給付之麻醉術，而故意不施予麻醉，任令證人痛苦哀嚎，殊難想像其事實發生之可能性。故證人於健保局之訪談記錄，既有如上述之瑕疵性，且與其他證據不相符合，僅憑此唯一證據，實無從確實證明原告有自立名目向病患收取電燒治療之自費款項，另重複申報醫療費用，亦不能證明原告有未施予麻醉而虛報麻醉醫療費用之事實，即臺南高分院刑事判決亦為同此事實之認定，而為無罪判決確定。是關於原告所涉此部分應予懲戒之事實，亦無法證明其確實存在。
4、被告鄭鈺潔部分：被告指稱病患鄭鈺潔於98年1月31日至大佳診所就診時，原告告知需施行本屬健保給付項目之液態氮冷凍治療，卻於收取自費2、3千元後，另向健保局虛報施行「子宮擴張及刮除術」之醫療費用；於98年2月1日就診時，鄭鈺潔依原告之要求，提供其子魏志光之健保卡供刷卡折抵自費額度，原告據以向健保局虛報申報魏志光診療感冒之醫療費用，無非係以病患鄭鈺潔於健保局之訪談記錄為憑。惟查，⑴被告確有為鄭鈺潔實施子宮擴張及刮除術乙節，此有鄭鈺潔98年1月31日病歷表、手術及麻醉同意書、聖馬爾定醫院活體組織切片檢查報告附刑事卷為證（見嘉義地檢98年度他字第1777號卷第132至134頁），此經本院調卷核對屬實，且原告於手術時曾摘取病人子宮內膜檢體送請檢驗有前開聖馬爾定醫院活體組織切片檢查報告可憑，而留存於聖馬爾定醫院之組織檢體作成之臘塊，經送請內政部警政署刑事警察局，以聚合連鎖反應定量法為DNA鑑定結果，確與鄭鈺潔唾液DNA型別相同等情，有該局100年2月25日刑醫字第09912200082號鑑定書可憑（見嘉義地院卷㈢第43頁）。又證人鄭鈺潔於嘉義地院刑事庭具結作證時，陳稱手術及麻醉同意書係伊親自簽名等情屬實（見嘉義地院卷㈠第190頁)，而證人鄭鈺潔有高職畢業學歷，非智識淺薄之人，衡諸常情應知曉其手術內容，是原告有對鄭鈺潔施行子宮擴張及刮除術，應屬可信，則原告據以向健保局申請健保醫療費用，自非虛報醫療費用之違規情事。又證人鄭鈺潔於健保局訪談時，陳稱原告作完子宮頸檢查後，為防止因感染導致嚴重疾病，建議作冷凍治療，自費約2至3千元云云（本院卷㈠第134頁），於接受衛生局電話訪談時，改稱原告檢查後說有痔瘡要作冷凍治療，付了幾千元云云（本院卷㈠第79頁背面）。然於嘉義地院刑事庭具結證稱，去做痔瘡切除手術，應該有順便做子宮頸檢查，自費將近1萬元（嘉義地院卷㈠第183-198頁）云云。是證人究係接受原告何種治療、自費金額若干，前後供述差異甚大，已有陳述不一之瑕疵性，且核與前開確有施行子宮擴張及刮除術之事實認定有違，其證詞信憑性甚低。是以，在查無其他輔佐證據下，尚難憑證人鄭鈺潔上開有瑕疵之證詞，遽認原告另有施行冷凍治療或自立名目收取自費。⑵原告於98年2月1日確有為鄭鈺潔之子魏志光診療感冒，有魏志光98年2月1日之病歷表、治療照片附於刑事卷可稽（見嘉義地檢98年度他字第1777號卷第135頁、99年度偵字第6408號卷第161頁），亦經本院調卷核對屬實。雖證人於健保局訪談時，陳稱有拿其子魏志光之健保卡至原告處刷卡，以貼補伊看診之自費費用，其子未至原告診所就診等語（本院卷第134頁背面），然證人鄭鈺潔在嘉義地院刑事庭具結作證時，則改稱不知道魏志光有無在大佳診所就診過，並明確否認有拿魏志光之健保卡登錄抵其就診自費之情形（見嘉義地院卷㈠第196頁），證人之前後陳述顯有不一致，自應以證人負有偽證罪責而接受檢辯交互詰問之刑事庭證詞，較為可信。至於證人魏志光於嘉義地院刑事庭作證時，始則證稱其健保卡平日都帶在身上，並未交給證人鄭鈺潔保管等語（見嘉義地院卷㈡第44頁），繼則證稱鄭鈺潔好像有說過有拿他的健保卡，好像說要幫他（魏志光）拿藥等語（見同上卷第45頁)，惟嗣後經詰問後，又改稱：「她有跟我說要拿我的健保卡去拿藥，至於拿誰的藥我不知道」（見同上第48頁），綜觀證人魏志光證詞前後反覆不一，應係藉詞有所迴避或記憶模糊之故，信憑性甚低，不足以採為不利於原告之認定依據。綜上所述，證人鄭鈺潔、魏志光之上開證詞，既有如上述之瑕疵性，且與其他證據不相符合，僅憑此部分有瑕疵之證據，無從確實證明原告有未施作「子宮擴張及刮除術」而虛報醫療費用、或偽稱施行冷凍治療而自立名目收取自費之事實，即臺南高分院刑事判決亦為同此事實之認定，而為無罪判決確定。是關於原告所涉此部分應予懲戒之事實，亦無法證明其確實存在。
5、病患陳美妙部分：被告指稱病患陳美妙於98年1月4日僅在大佳診所看過感冒1次，並未做骨盆腔內診檢查，原告卻向健保局虛報「急性子宮炎症」之診療費用云云，無非以陳美妙之訪談記錄為證。惟查，原告主張其確有於98年1月4日因「急性子宮炎症」，為病患陳美妙診療之事實，有陳美妙病歷表、98年1月4日治療照片在卷可憑（嘉義地檢98年度他字第1777號卷第152頁、99年度偵字第6408號卷第175頁），亦經本院調卷核對，洵相符合，而原告於看診時僅就病人患處部位拍攝照片，並標記以資識別，合於一般醫療常規，上開照片自具有相當之證據證明力。又證人陳美妙雖於健保局、衛生局訪談時，陳稱有一次適逢週日，帶小朋友羅惠文去大佳診所看感冒及中耳炎，其本人也有一起看感冒，是進入診所後才知道大佳診所有看婦產科，但她沒有看婦科，只有看感冒等語（本院卷㈠第13 2頁），然於嘉義地院刑事庭具結證作證時，雖仍堅稱有帶小朋友去看病，然對自己當時有無亦同時看診乙情，則表示已忘記了，或證稱其本身沒有在大佳診所看診等語（見嘉義地院卷㈡第5、7頁），是證人就其當日帶小孩看診時，自己有無同時看診乙節，證詞並非前後完全一致，信憑性尚非全然無疑。是證人陳美妙之唯一陳述證據，既非全然可信，且核與上開病歷、照片等證物不符合，尚無法確實證明原告有未施行「盆腔內診檢查」而虛報醫療費用之事實，即臺南高分院刑事判決亦為此事實之認定，而為無罪判決確定。是關於原告所涉此部分應予懲戒之事實，無法證明其確實存在。
6、病患范玉芬部分：被告指稱病患范玉芬於98年4月26日至大佳診所就診時，原告並未施行「子宮擴張及刮除術」，卻向健保局虛報該項目之醫療費用云云，無非以證人范玉芬之陳述為其論據。惟查，原告確有為范玉芬實施子宮擴張及刮除術乙節，有病患范玉芬之病歷表、98年4月26日超音波掃瞄紀錄及影像、手術紀錄單及臨床診斷證明書、手術及麻醉同意書、聖馬爾定醫院活體組織切片檢查報告在卷為證（見嘉義地檢98年度他字第1777號卷第46、51至54頁)，此經本院調卷核對屬實，且原告於手術時曾摘取病人子宮內膜檢體送請檢驗有前開聖馬爾定醫院活體組織切片檢查報告可憑，而留存於聖馬爾定醫院之組織檢體作成之臘塊，經送請內政部警政署刑事警察局，以聚合連鎖反應定量法為DNA鑑定結果，確與范玉芬唾液DNA型別相同等情，有該局100年2月25日刑醫字第0990177446號鑑定書可憑（見嘉義地院卷㈢第43頁）。又證人范玉芬前於嘉義地院刑事庭具結作證時，陳稱手術及麻醉同意書係伊親自簽名並蓋印等情屬實（見嘉義地院卷㈠第118頁），而證人范玉芬年近50歲，有高中畢業學歷，係具社會智識經驗之人，衡諸常情於簽名時應有檢視手術同意書而知曉其手術內容，是原告有對范玉芬施行子宮擴張及刮除術，應屬可信。雖證人范玉芬之證詞，並無前後不一致之瑕疵，然核與上開各證據資料不合，在無其他證據可資佐證下，無從推翻本院上開事實之認定，是原告應無未施作「子宮擴張及刮除術」而虛報醫療費用之事實，即臺南高分院刑事確定判決亦為同此事實之認定，而為無罪判決。是關於原告所涉此部分應予懲戒之事實，無法證明其確實存在。
7、病患周湘瑤部分：被告指稱病患周湘瑤於98年2月26日至大佳醫院就診時，原告告知需施予本屬健保給付之液態氮冷凍治療，卻於收取自費3至5千元後，另向健保局虛報施行「子宮擴張及刮除術」之醫療費用；另於98年2月9日、98年3月3日就診時，原告要求周湘瑤提供其家屬陳渝、陳謙之健保卡供刷卡折抵自費額度，並據以向健保局虛報陳渝、陳謙診療感冒之醫療費用云云。惟查，⑴被告確實有為周湘瑤實施子宮內膜刮除術之事實，有周湘瑤98年2月26日之病歷表、手術及麻醉同意書、聖馬爾定醫院活體組織切片檢查報告（見嘉義地檢98年度他字第1777號卷第71至73頁）等附卷可憑，亦經本院調閱核對屬實，且原告於手術時曾摘取病人子宮內膜檢體送請檢驗有前開聖馬爾定醫院活體組織切片檢查報告可憑，而留存於聖馬爾定醫院之組織檢體作成之臘塊，經送請內政部警政署刑事警察局，以聚合連鎖反應定量法為DNA鑑定結果，確與周湘瑤唾液DNA型別相同等情，有該局100年2月25日刑醫字第0990177446號鑑定書可憑（見嘉義地院卷㈢第43頁）。又證人周湘瑤於嘉義地院刑事庭具結作證時，陳稱手術及麻醉同意書係伊親自簽名等情屬實（見嘉義地院卷㈡第27頁），而證人周湘瑤係30餘歲，有大專學歷之智識經驗人，衡情於簽立手術同意書時應會檢視手術同意書而知曉手術內容，是原告有對周湘瑤施行子宮擴張及刮除術，應屬可信，則原告據以向健保局申請健保醫療費用，自非虛報醫療費用之違規情事。又證人周湘瑤雖陳稱原告作完子宮頸檢查後，建議她作冷凍治療，收取自費約3至5千元云云，然證人係接受原告施行「子宮擴張及刮除術」，而非冷凍治療，已如上述，則證人所指自費負擔冷凍治療費用乙節，即與事實情況不符，又查無其他不利於原告之證據下，尚難憑證人周湘瑤片面之陳述，即遽以推論原告有對病患施行冷凍治療或自立名目收取此部分自費。⑵原告於98年2月9日、98年
3 月3日有為周湘瑤之子陳渝、陳謙診療感冒乙節，有該2日病歷表、治療照片等在卷可稽（見嘉義地檢98年度他字第1777號卷第74至75頁、99年度偵字第6408號卷第86至87頁），並經本院調卷核對屬實。雖證人周湘瑤於健保局訪談時陳稱：有幾次小孩至大佳診所看病，要給特效藥，但要提供家人健保卡抵用自費額度，其本人與陳渝、陳謙三人從未同一天都在大佳診所就醫過，甚至陳渝、陳謙也沒有同一天在大佳診所就醫過，98年2月9日及98年3月3日其三人同日申報就醫，是有一人看病，用其他人的健保卡抵自費額度的情形等語（本院卷㈠第126-127頁）；然其於嘉義地院刑事庭具結作證時，改稱不確定有三人同一天在大佳診所看診，只記得有一天陳謙去看醫生，可是要自費，所以要拿陳渝之健保卡（見嘉義地院卷㈡第25、30頁），否認拿小孩健保卡抵自己就診之自費負擔，已推翻健保局訪談時所陳刷小孩健保卡以抵周湘瑤就診之自費及未曾三人同一天至大佳診所看診之陳述，是證人周湘瑤之證詞亦有前後反覆不一情形，信憑性容有疑慮，不足以採為不利於原告之認定依據。綜上所述，證人周湘瑤之上開證詞，既有如上述之瑕疵疑慮，且核與上開病歷、報告書等證據不相符合，僅憑此一證人之陳述，無從確實證明原告有未施作「子宮擴張及刮除術」而虛報醫療費用，及刷用未實際看診之陳渝、陳謙健保卡以抵周湘瑤之自費負擔，據以向健保局虛報療醫療費用之事實，即臺南高分院刑事確定判決亦為同此事實之認定，而為無罪判決確定。是關於原告所涉此部分應予懲戒之事實，無法證明其確實存在。
㈢、原告有無向病人收取自費後，復向健保局虛報該次診察費之業務上不正當行為：
1、被告認病患周湘瑤於98年2月26日、何玉貞於98年4月19日及98年5月9日、鄭鈺潔於98年1月31日、王淑賢於98年2月28日、彭冠晶於98年3月11日及98年3月12日至大佳診所看診時，原告除分別向渠等收取自費費用2480元、2480元及990元、2480元、790元、2480元及690元外，另就各該診次向健保局分別申報診察費220元、320元及320元、220元、220元、320及320元，亦屬虛報醫療費用之行為云云。
2、惟查，上開各次診療，病患均係以健保身分就診，原告均有實際診察，另額外提供病患自費項目之點滴、血漿注射或子宮避孕器。原告於醫療之收入，除就健保給付部分向健保局申報醫療費用外，另就自費項目之藥材向各病患收取自費，此有各病患之病歷、自費收據、施打藥品記錄在卷可稽（本院卷㈠第205-217頁、99偵6408卷第104至107頁）。又依原告於上開各診次所開立之自費收據所載之自費項目，均為「日本補血點滴」、「代用血漿」、「避孕器」之藥材費用及其金額，並無「診察費」文字之記載，足信原告收取之自費金額，純屬藥材費用，不包括診察費在內，是原告並無於一診次重複收取診療費之行為，不生虛報上開各診次診察費之問題。原告雖於準備程序陳稱就自費項目收取較高之藥材費，係包含醫師專業診察費、護理人員服務費及相關設備成本等語，然形式上與自費收據所載項目顯不相符，且事後已更異其陳述主張，應係原告遭質疑藥材自費項目有超額收費情形，臨時卸責而過度辯解之陳述，核不影響本院上開所為之判斷。是原告所涉此部分應予懲戒之事實，並不存在。
㈣、原告對病患彭冠晶、周湘瑤、鄭鈺潔3人進行「子宮擴張及刮除術」，有無未盡說明義務之業務上不正當行為：
1、病患彭冠晶部分：被告認原告錯誤告知彭冠晶懷孕，而施予子宮擴張及刮除術，導致彭冠晶至今對於當時究竟是因罹患肌瘤還是因懷孕而手術都搞不清楚，顯見原告未與病患充分溝通，且未詳細告知病情云云，無非係以病患彭冠晶之陳述為據。然查，證人彭冠晶於健保局、衛生局訪談時陳稱：98年3月因腹痛到大佳診所就診，醫師告知有懷孕，因子宮肌瘤壓迫到胎兒，會有生命危險，要動人工流產手術拿掉胎兒等語（本院卷㈠第78頁、第133頁），顯見原告已依據其個人醫療專業醫術經驗做出診斷，並提出治療方式之建議，難謂有未盡說明義務之情形。至於原告診斷彭冠晶有懷孕乙節，雖與事後檢驗結果不符，或有診斷錯誤情形，亦屬原告個人醫術專業程度及有無涉及醫療過失之問題，是證人所指證情形，係指向原告有診斷錯誤之醫療疏失，無關醫師善盡說明義務之違反。是原告所涉此部分應予懲戒之事實，並不存在。
2、病患周湘瑤、鄭鈺潔部分：被告認原告評估周湘瑤、鄭鈺潔病情後，僅告知要施行冷凍治療，而未告知要施行子宮擴張及刮除術，竟在未告知治療方式情形下，施予子宮擴張及刮除術，有違醫師善盡說明義務云云，無非係以病患周湘瑤、鄭鈺潔之陳述為據。惟查，周湘瑤、鄭鈺潔於接受原告施行手術前，均有簽立手術及麻醉同意書，其上記載：「．．．需接受．．．子宮擴清術及必要之麻醉，之同意書人業經貴院洪霈濃醫師詳細說明已充分瞭解下列事項．．．」等語，此有手術及麻醉同意書各乙份在卷可證（本院卷㈠第207 、213頁）。而證人周湘瑤、鄭鈺潔於嘉義地院刑事庭具結作證時，亦自承手術及麻醉同意書為渠等親自簽名或蓋印等情屬實，已如上述，參照證人年齡、教育智識經驗，均非智識淺薄之人，就攸關個人生命健康之手術，衡諸一般常情，應於簽名同意前會詳加檢視手術同意書所載重要事項，是依手術同意書所載內容，原告已向病患說明手術方法及手術風險乙節，非不可採信。再者，證人周湘瑤於健保局訪談時陳稱因憋尿問題前往大佳診所就診，經子宮頸抹片檢查後，原告告知有子宮頸糜爛及子宮內異物增生等情（本院卷㈠第126頁），證人鄭鈺潔於健保局訪談時，陳稱至大佳診所作子宮頸抹片檢查後，原告告知有感染如不治療恐導致癌症等情（本院卷㈠第134頁），是原告於手術前即有告知患有子宮相關病症，則原告建議施行之手術治療方法，自以子宮擴張及刮除術較具可能性，而非冷凍治療。況證人均係指證原告告知施行冷凍治療之手術，而非指證原告全然未告知要施行手術，足徵原告已有某程度之手術說明，是被告以原告僅形式上要求病人簽立手術同意書，而未實質作必要說明者，難認已盡說明義務云云，亦非可採。綜上所述，證人周湘瑤、鄭鈺潔證稱原告僅告知施行冷凍治療之手術乙節，核與上手術同意書、一般論理法則不符，且本無其他相符合之證據資料可資佐證，尚非全然可信，無從確實證明原告於手術前未善盡說明義務之事實，不足以採為不利於原告認定之依據。是原告所涉此部分應予懲戒之事實，亦無法證明其確實存在。
㈤、原告有無超額收取藥材自費、術後置入避孕器而違反醫療常規之業務上不正當行為：
1、被告指稱原告對病患周湘瑤於98年2月26日、何玉貞於98年4月19日及98年5月9日、鄭鈺潔於98年1月31日、王淑賢於98年2月28日、彭冠晶於98年3月11日及98年3月12日至大佳診所看診時，除健保方式看診外，另提供注射「日本補血點滴」、「代用血漿」之自費藥材，收費超過嘉義市私立西醫醫療機構收費標準表所訂上限，有超額收取自費情形。又原告於98年3月11日對疑似患有子宮內膜發炎病變之病患彭冠晶施行子宮擴張及刮除術後，有違反一般醫療常規置入子宮內避孕器（IUD）情事，且係原處分及覆審決議懲戒事實所及範圍云云。
2、按行政法院於訴訟審理時本應依職權調查證據，行政機關之追補理由既有助於法院客觀事實與法律之發現．．．，則行政機關所追補之理由，倘未改變行政處分之同一性，基於訴訟經濟之觀點，自得准許（最高行政法院102年度判字第602號判決意旨參照）。惟在以裁量處分為程序標的之撤銷訴訟中，行政機關追補支持其處分合法性之新事實理由，如超出原處分之基礎事實所涵蓋範圍，已非原處分之裁量評價範圍內，縱追補後並無變更裁量處分之主文，但基於不同裁量斟酌過程所作成之處分，即非屬同一處分之法理，行政機關已形同撤銷原處分而作成一新處分，行政處分的本質已生有變更，應認將改變行政處分之同一性，不予准許追加列入審判範圍。
3、經查，原處分決議及覆審決議所載之懲戒事實，包括自立名目向保險對象收取費用及向健保局虛報醫療費用，於理由中引用判決原告有罪之嘉義地院99年度訴字第643號刑事判決書，適用法律則以原告構成醫師法第25條第5款有業務上不正當行為，依醫師法第25條之1規定選擇停業1年之懲戒處分。而上開自費藥材超額收費及術後置入子宮內避孕器違反醫療常規之事實，並未記載於處分書中，亦非嘉義地院99年度訴字第643號判決犯罪事實所及範圍，核係被告於行政訴訟程序中，比對嘉義市私立西醫醫療機構收費標準表及衛福部食品藥物管理署藥品明細及財團法人嘉義基督教醫院進貨成本資料，始查知有超額收取藥材自費情事，及委請專門醫師於103年6月13日就原告醫療行為有無違反醫療常規、醫學學理、醫學倫理作成審查意見書（本院卷㈠第172、173頁）後，始查知有術後置入避孕器違反醫療常規情事，足信已超出處分書之懲戒事實範圍，自屬被告於行政訴訟程序中所追加之懲戒事實。而覆審決議書理由欄雖記載「．．．尚有其他選擇之方式情形下，皆以利益為考量做其醫療行為，甚或成為過度或非必要之醫療．．．」，核係違反醫師職業倫理之空泛論理，並無具體之事實情節，無從認定被告已依行政程序法第114條第1項第2款及時補正。又被告所追加原告自費藥材名目收取不相當之超額藥材費用、違反醫術醫學倫理之術後置入避孕器之懲戒事實，與原處分認定自立名目收費及虛報健保醫療費用之基礎事實，係各自獨立構成可分別依法決議懲戒之事實，核已超出原處分之基礎事實所涵蓋範圍。基於權利分立之原則，行政法院在撤銷訴訟中僅能審查行政機關所作成之行政處分合法性，醫師法第25條之1係授與裁量權之法條，原處分係依據此法條作成之裁量處分，亦即被告所追加之上開事實，非原處分行使裁量過程有所斟酌，縱維持原處分之懲戒方式，亦已改變原裁量處分之本質。是被告追加本可依另一個不同審議程序，作成另一個獨立懲戒決議之事實，已變更原處分之同一性，難認應准予追加列入本件審判範圍。是原告主張此部分懲戒事實，不在本案審判範圍內，應屬可採。
4、又按醫師法第7條之3規定：「本法所稱之主管機關：在中央為行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第25條之2規定：「（第1項）醫師移付懲戒事件，由醫師懲戒委員會處理之。．．．（第4項）醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委員會之懲戒決議，應送由該管主管機關執行之。（第5項）醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委員會之委員，應就不具民意代表身分之醫學、法學專家學者及社會人士遴聘之，其中法學專家學者及社會人士之比例不得少於3分之1。．．．」依醫師法第25條之2第6項授權訂立之醫師懲戒辦法第15條規定：「（第1項）醫師懲戒委員會之懲戒決議，應作成決議書。（第2項）前項決議書應記載下列事項：．．．三、懲戒之案由。四、決議主文。五、事實理由及法律依據。．．．」可知對醫師違反職業倫理行為之懲戒，係屬依組織法規所設立具公正客觀超然特性之醫師懲戒委員之法定職權，就懲戒事實之認定及懲戒方式之選擇為審議而獨立作成決議，不受主管機關之指揮監督，該管主管機關僅係懲戒決議之執行機關而已（上開第25條之2第4項參照）。是被告基於醫師法所訂地方主管機關之地位，就未經醫師懲戒委員會審議程序之上開懲戒事實，於行政訴訟中逕行提出追補，已僭越醫師懲戒委員會之法定職權，將會架空醫師懲戒委員會行使認定懲戒事實及選擇懲戒方式之審查權限,同時亦剝奪遭懲戒醫師可以享有經由醫師懲戒委員會、醫師懲戒覆審委員會專業審查遭移送事實是否符合醫師職業倫理之程序保障，違背醫師法設置專家組成委員會獨立審查職業倫理規範之制度設計目的，亦有不符正當法律程序之違法，自不應列入本件審判之懲戒事實範圍。
六、綜上所述，原告主張原處分所依據之懲戒事實，並不存在，應屬可採。原處分認定事實既有錯誤，據以適用醫師法第25條第5款、第25條之1第1項第3款所為懲戒決議，即有違法；覆審決議未予糾正，亦有未合。原告據此指摘，並訴請撤銷覆審決議及原處分，為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果，亦無影響，爰不逐一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 3 月 26 日
書記官 宋 鑠 瑾