高雄高等行政法院判決
102年度訴字第4號民國102年6月18日辯論終結原 告 黃賴奈
黃宏棋黃建源黃宏林上 一 人輔 佐 人 李坤良被 告 勞工保險局代 表 人 羅五湖總經理訴訟代理人 劉月萍
曹奮青上列當事人間勞工保險條例事件，原告不服行政院勞工委員會中華民國101年9月7日勞訴字第1010014735號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：原告黃賴奈、黃宏棋、黃建源經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、事實概要︰緣被保險人黃玉成於民國100年5月4日退職退保並於當月領取老年給付45.34個月在案。嗣其以「小細胞肺癌」於退保後經診斷確定為職業病，於100年9月19日(被告收文日期)檢據申請職業病失能給付。案經被告審查，以被保險人黃玉成所患無法認定為職業病；且其於領取老年給付之後始請領失能給付，亦不符行政院勞工委員會(下稱勞委會)98年11月4日勞保2字第0980140438號函釋規定，乃以101年1月4日保給殘字第10160000350號函(因被保險人黃玉成於100年9月27日死亡，受文者改為原告4人)核定被保險人黃玉成失能給付應不予給付。原告黃賴奈不服，申請審議（其餘3人未提爭議審議），經勞工保險監理委員會於101年4月20日以101保監審字第831號審定書審定駁回，原告黃賴奈仍表不服，提起訴願，亦遭決定駁回；原告4人遂共同提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）勞委會公告之職業病種類表第5.1項略載：「肺癌、喉癌、間皮細胞瘤之致癌物質為石綿（Asbestos），包括含石綿的滑石（Talc）．．．」，國立台灣大學醫學院附設醫院（下稱台大醫院）胸腔外科主治醫師黃培銘於台大醫院健康教育中心網頁謂：「肺癌就其生物特性和臨床表現分為小細胞肺癌和非小細胞肺癌兩大類」，職業病種類表第
5.1項所載肺癌如不包含小細胞肺癌，為何不改成肺癌（小細胞肺癌除外），抑或非小細胞肺癌，甚而指明何種肺癌，足見前揭肺癌即包含小細胞肺癌。又據勞委會勞工安全衛生所98年度研究報告第20頁載略：「日本Kishimoto等報告120例石綿曝露引起的原發肺癌的臨床分析．．．
鱗狀細胞癌54例，肺腺癌51例，肺小細胞癌11例，大細胞癌4例」，綜上所述，被保險人黃玉成所患小細胞肺癌確屬職業病種類表第5.1項之肺癌，而審查時應受職業病種類表第5.1項規範，非訴願決定所稱本件失能給付自應受職業病種類表第5.5項規範，訴願駁回理由係倒果為因，嚴重違反程序正義。
（二）國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）職業環境醫學科兩位專科醫師於100年9月21日與101年3月2日之診斷書分別明述：「無法排除肺癌與其職業暴露之相關性」、「依據流行病學資料顯示長期之石綿粉塵暴露與肺癌之間存在相關性，病患工作內容無法完全排除職業性肺癌之可能性」，均可證被保險人黃玉成所罹患之肺小細胞癌與其從事之石綿生產線作業就流行病學角度確有相因果關係。惟被告對於上揭醫師報告與原告黃賴奈所述：「先夫在欣興石棉工業公司工作那段期間，每天下班返家時全身都很髒，尤其工作場所穿著的衣服均需多次清洗才能洗乾淨」、「先夫在那段時間，所換下的衣服，在洗滌時，都有沉澱物」等對原告有利之事證均視而不見，亦無說明未何不採納之原因及理由，實違反行政程序法第9條、第36條規定。再者，被保險人黃玉成於79年隨車運輸石棉瓦至彰化路程中發生車禍，向被告申請職災給付，業經被告於79年5月16日核付在案，亦可證明被保險人黃玉成於79年已於石綿作業現場從事石綿生產線工作。
（三）勞委會勞工安全衛生所98年度研究報告第70頁明述：「首次暴露石棉與肺癌發生時間間隔10年以上。」對照被保險人黃玉成於80年離開石棉瓦製造工廠，至97年1月11日到嘉義聖馬爾定醫院初診，99年7月診出罹患肺小細胞癌，100年開立勞工保險失能診斷書，其時序演進與職業性肺小細胞癌自相符合。
（四）再者，勞委會勞工安全衛生所98年度研究報告第20頁略載：「．．．可靠的職業史是提供評估最好的工具，完整的職業史必須包括病患目前及過去的職業、工作地點及細部工作流程項目．．．」成大醫院職業病專科醫師郭耀昌亦於101年3月2日診斷書內明述：「現場操作內容因病患已經亡故無法由其陳述取得．．．」，被告兩位特約職業病醫師分別簽示其醫理意見：「其70年至80年間石綿暴露情形也不清楚．．．」、「缺乏暴露資料，不清楚是否為25fiber（纖維）-year．．．」，又勞委會2010年職業病案例彙編第三章石綿職業引起癌症主要基準明定：「暴露證據：由工作史『或』影像診斷擇一即可」，足見被保險人黃玉成在欣興石綿工業公司（下稱欣興公司）之作業經歷、職業暴露資料攸關本件職業病失能給付之請求是否有理由，自有調查之必要，例如被告得函請欣興公司提出上開資料，送請有關機關檢驗，以明事實，並非無調查途徑，調查亦無困難（最高行政法院100年判字第695號判決參照），惟被告未調閱即認定被保險人黃玉成所罹患之肺小細胞癌非職業病，所為處分對原告有利及不利事項未加注意，難謂無權力濫用之違法。
（五）依勞委會統計資料庫顯示被告於97年至100年期間給付石綿肺症相關職業病僅有12例，相對長期曝露石綿之相關產業勞工總數，被告審查職業病心態已有可議（97年6例、98年2例、99年4例、100年0例）。又成大醫院為勞委會指定之南區職業傷病防治中心，其肩負勞工對於職業病所有的認定、防治、預防與重建，被保險人黃玉成在勞委會指定醫院認定「不排除」職業病，卻遭被告否認，豈非自相矛盾，「不排除」職業病，實際是石綿現場作業之因果關係，貢獻度已達50%以上，縱非「因果關係」，亦已達「相當因果關係」（鈞院98年度訴字第1520號、最高行政法院100年度判字第695號判決意旨參照），倘在石棉瓦加工現場間接工作10年以上，罹患肺部疾病，竟被認定與石綿作業完全無關，還有何者可被認定為肺部之職業病。況國際癌症研究組織（IARC）已認定石棉為第一類致癌物質（對人體有明確致癌性的物質），然苯、游離輻射、電磁場之危害風險如何至今仍尚未證實，上開判決卻認定被保險人所患之慢性骨髓性白血病與其工作場所之危險因素（苯、游離輻射、電磁場）有相當因果關係。依舉輕以明重法理，被保險人黃玉成所患肺癌難謂與其職業無關。至被告在審查過程多次提到被保險人黃玉成有抽煙史，惟勞工安全衛生所98年度研究報告「增列職業性癌症診斷基準與實證研究」第28頁：「男性石綿工人吸煙率若為80%、70%、60 %、50%時其相對風險分別為1.5、1.4、1.2、1.1倍。石綿肺症工人發生肺癌的相對風險（RR）是5.91，所以吸煙相對於石綿暴露，並不足以成為肺癌的主因。因此，有較為充足的石綿暴露證據時，應主張其肺癌是由石綿引起。」
（六）勞委會勞工安全衛生所98年度研究報告第24頁略載：「石綿曝露的工作史：．．．曝露程度較嚴重者(例如石綿產品製造．．．)則可參考類似製程的空氣中採樣濃度衡量其曝露程度．．．目前台灣的勞工作業環境空氣中有害物容許濃度標準規定石綿纖維的容許濃度為每立方公分一根，估計累計石綿暴露量為25纖維-年(或以上)，可以認定為石綿暴露導致的職業病肺癌。」勞委會制定石綿容許曝露日時量上限為每日8小時，以防勞工不可忍受之刺激或生理病變，惟被保險人黃玉成在欣興限公司任職期間，每週工作6天，每日工作10小時（黃玉成於成大醫院職業及環境醫學部初診表100年9月21日可稽），遠超過勞委會所制定之石綿曝露日時量容許上限8小時，更無論石綿產品隨季節與需求增加時，更長工作時數與工作時更嚴重的石綿曝露情形，雖被保險人黃玉成於欣興公司勞保投保年資（5年10個月）未能顯示此情形，卻不代表不存在。原告主張於計算石綿曝露年資時，應加上超過曝露日時量平均容許上限的工時數，方能完整呈現黃玉成之職業暴露資料。
（七）被告主觀、形式上認定被保險人黃玉成為隨車工，可證被保險人黃玉成於78年之前已在石棉工廠工作，且隨車工須負責現場搬運作業，亦可證原告黃宏林向成大醫院職業專科醫師所述為真，絕非被告所言「診斷書依據原告黃宏林主觀記載，並無客觀證明文件」，故成大醫院所開立診斷書不排除職業病更能堪信為真。且依一般社會經驗判斷，實際工作時間往往比勞保加保日更早，因此被保險人黃玉成在石棉瓦工廠工作年資，絕非只有4、5年，退一步言，縱使原告無法證明被保險人黃玉成為生產線人員，但隨車工之工作內容包涵石棉原料與石棉製品之現場搬運作業，搬運之間粉塵瀰漫，暴露於石棉粉塵的危機與風險反而更大，被告抗辯不排除職業病係原告主觀記載，應由被告舉證證明。
（八）職業病因果關係舉證，勞工往往居於極度弱勢，在毫無協助之情況下，還要取得20至30年前之職業曝露證據，顯然有困難，惟就勞工殘廢失能「是否職業災害所導致」，究應要求多強之證明力？並非一成不變，而係與「被保險人之保護」、「保險事故發生形態」、「調查途逕是否已窮」等事項，為價值判斷取捨之結果，「證據證明力」係隨著社會變遷、被保險人應保護程度、調查可能性之高低，而處於浮動之狀態，並非單純之法律邏輯。於不同型態之保險事故，所要求「是否職業災害所導致」之證據證明力，各有不同，例如「車禍所致之殘廢是否於上班時間發生」，因通常殘廢狀態在短期內即有定論，且發生之地點於公共場所，被保險人有充分之舉證能力，此時固應要求較高之證據證明力，被保險人黃玉成當年之工作場所，目前原告無從進入，且欣興公司僅保留任職資料至85年，而鈞院函詢欣興公司，亦無法獲得任何資料，顯見如要求原告、被告同樣強度之證據證明力，原告權利將永無實現可能性，此時，原告之舉證責任，應予適度降低。又行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條有關舉證責任分配之規定，僅係原則性之規定，在考量有關舉證責任之分配時，應非僅以事實對於何造當事人有利為決定之基準，而係應併考量個案具體情況、舉證之難易等因素決定之，於適當時得依據但書之規定以定舉證責任；另上述規定但書之所謂「顯失公平」，則應視兩造舉證之可能性，考量課予當事人舉證責任是否違反公平原則，並於訴訟法上緩和舉證責任原則，原告就被保險人黃玉成所患之肺小細胞癌是否屬職業災害所導致就有利於己之事實，本應負舉證證明之責，惟原告要提出被保險人黃玉成於30年前工作環境之作業經歷、職業暴露資料其可能性趨近於零，此無法調查之風險自不應由原告承擔，故雖積極證據證明，仍應在原告提出以上證據情況下，為有利原告之事實認定（臺北高等行政法院第1520號判決意旨參照），鈞院在斟酌兩造舉證之可能性及難易程度、暨考量公平原則之情形下，即得依上述法條但書規定，轉而責令被告舉證，適度減輕原告之舉證責任等情，並聲明求為⑴判決訴願決定、爭議審定（勞工保險監理委員會101年4月20日101保監審字第831號）及原處分（被告101年1月4日保給殘字第10160000350號函）均撤銷。⑵被告應就原告100年9月23日（收文日期）申請書，作成准予核定原告被繼承人黃玉成一次領取職業病失能給付金新台幣（下同）1,843,758元之行政處分。
四、被告則以︰
（一）本件被保險人黃玉成於100年9月19日（被告收文日期）因小細胞肺癌申請退保後職業病失能給付案，經查被保險人黃玉成已於100年5月4日退保並請領45.34個月勞工保險老年給付在案，保險效力業於當日24時終止。案經被告將所送財團法人天主教聖馬爾定醫院（下稱聖馬爾定醫院）100年9月22日出具之失能診斷書及調取相關病歷資料等，送請被告特約職業病專科醫師提供醫理見解：「胸部影像學檢查並未顯示石棉造成石棉肺的病變；其70年至80年間石棉暴露情形也不清楚，而本身有抽煙史，屬肺癌高危險群。故所患無法認定為職業病。」據此，被告乃核定被保險人黃玉成胸部影像學檢查並未顯示石棉造成石棉肺之病變，其70年至80年間石棉暴露情形不明，無法認定所患屬職業病，又其於100年9月22日診斷失能，係保險效力終止後之事故，不符上揭請領規定，所請失能給付應不予給付。嗣原告黃賴奈不服被告之核定向勞工保險監理委員會申請審議。案經該會以101年保監審字第831號審定書審定駁回，理由略以「經本會特約專科醫師審查表示：被保險人罹患肺小細胞癌，雖自訴有10年石棉暴露史，惟其有抽菸史，且胸部X光檢查並未顯示有石棉肺之敘述，無法認定其所患屬職業病。綜上，本件被保險人所患非屬職業病，又其於100年9月22日診斷失能，係屬保險效力終止後事故，則被告否准所請失能給付之原核定，於法尚無不合，申請審議駁回。」原告仍不服續提起訴願並檢附完整聖馬爾定病歷，被告為妥慎處理，將上開病歷資料併全案，再次送請被告另一特約職業病專科醫師提供醫理見解：「肺小細胞癌，Chest CT（胸部電腦斷層）：沒有石棉症變化或肋膜變化，有COPD（慢性阻塞性肺炎）：間接表示抽煙的程度。缺乏暴露資料，不建議認定為職業病。」綜上，被告原核定並無不當。
（二）被保險人黃玉成於欣興公司加保年資約5年餘（即70年4月17日至74年1月3日、78年1月20日至80年2月20日），本件經被告2位職業醫學專科醫師及勞工保險監理委員會特約專科醫師審查，咸認被保險人黃玉成所患非屬職業病，故無上揭勞工保險條例第20條之1第1項退保後罹患職業病得請領職業災害保險失能給付規定之適用。又被保險人黃玉成於100年9月22日診斷失能，係保險效力終止後之事故，亦不符勞工保險失能給付請領規定，被告核定所請失能給付不予給付，應無不當。又查失能症狀程度常涉醫理，依行政院衛生署89年3月17日衛署醫字第89013119號書函說明3：「診斷書之內容，係由醫師依病人病情或依該病人之病歷據實填載，．．．至於該診斷書所載之病情，是否符合殘障給付標準，係由該殘障給付主管機關逕依權責認定。」另被告聘請特約專科醫師提供意見，係借助專業醫師判讀相關文件提供專業意見，惟最終核定仍為被告，特約醫師提供專業意見之法律授權，就如同行政法理上之「行政助手」，且被告委任特約醫師提供勞工保險給付案件之專業意見，已有勞工保險局組織條例第11條第2項之規定，得視業務需要聘用兼任醫師12人至20人，復依照勞工保險條例第28條及第56條規定，被告為核定保險給付認為必要時，得調閱相關文件或另行指定醫院或醫師複檢，是以被告自得由前開規定所聘醫師判讀相關文件並提供專業意見，以為審核之依據等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、上開事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有黃玉成勞工保險失能給付申請書及給付收據、100年9月22日勞工保險失能診斷書、被告100年5月12日保給核字第100041030024號、101年1月4日保給殘字第10160000350號函及勞工保險監理委員會101年4月20日101保監審字第831號審定書等附原處分卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為被告否准黃玉成失能給付之申請是否適法？爰分述如下：
（一）按「行政訴訟法第4條第3項規定：『訴願人以外之利害關係人，認為第1項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。』參照司法院院字第641號解釋意旨，不服受理訴願機關之決定者，雖非原訴願人亦得提起撤銷訴訟，但以該訴願決定撤銷或變更原處分，致損害其權利或利益者為限。故利害關係相同之人，自不得依前述規定起訴，應自行提起訴願以資救濟，其未提起訴願，基於訴願前置主義，原則上不得逕行提起行政訴訟。惟於例外情形，如訴訟標的對於原訴願人及其他有相同利害關係之人必須合一確定者，則既經原訴願人踐行訴願程序，可認為原提起訴願之當事人，有為所有必須合一確定之人提起訴願之意，應解為與原訴願人利害關係相同之人得逕行依同法第4條第1項起訴。」業經最高行政法院93年9月份庭長法官聯席會議決議在案。本件雖僅原告黃賴奈對於原處分申請審議及提起訴願，惟原告黃賴奈與原告黃宏棋、黃建源、黃宏林均為被保險人黃玉成之繼承人乙節，有原告黃賴奈、黃宏棋、黃建源、黃宏林等4人之戶口名簿及戶籍謄本附於原處分卷（第2頁背面至第3頁背面）可證，對於本件有關核定被保險人黃玉成失能給付不予給付之訴願決定、爭議審議及原處分應否撤銷之訴訟標的，具有相同之利害關係且須合一確定，揆諸前揭決議所示之規定及論旨，則原告黃宏棋、黃建源、黃宏林3人與原告黃賴奈共同提起本件訴訟，於法並無不合，合先敘明。
（二）次按「被保險人於保險效力開始後停止前，發生保險事故者，被保險人或其受益人得依本條例規定，請領保險給付。」「被保險人退保後，經診斷確定於保險有效期間罹患職業病者，得請領職業災害保險失能給付。前項請領失能給付之對象、職業病種類、認定程序及給付金額計算等事項之辦法，由中央主管機關定之。」「被保險人遭遇普通傷害或普通疾病住院診療，不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給普通傷害補助費或普通疾病補助費。」「被保險人因執行職務而致傷害或職業病不能工作，以致未能取得原有薪資，正在治療中者，自不能工作之第4日起，發給職業傷害補償費或職業病補償費。職業病種類表如附表一。前項因執行職務而致傷病之審查準則，由中央主管機關定之。」「被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費。」「前2條失能種類、狀態、等級、給付額度、開具診斷書醫療機構層級及審核基準等事項之標準，由中央主管機關定之。」分別為勞工保險條例第19條第1項、第20條之1、第33條、第34條、第54條、第54條之1第1項所規定。又按「依本條例第20條之1規定請領職業災害保險失能給付者，除依本條例施行細則第68條第1項規定檢具相關書件外，應另備下列文件：一、離職前擔任工作之性質、內容、期間及暴露於何種作業環境或有害物等作業經歷報告。二、地區教學醫院以上、經行政院衛生署新制醫院評鑑優等以上、新制醫院評鑑及新制教學醫院評鑑合格之醫院之各專科醫師，或全民健康保險特約醫院或診所經中央衛生主管機關審定合格之職業醫學專科醫師開具之職業病診斷書。但澎湖縣、金門縣、連江縣等離島之被保險人或在本條例施行區域外者，得由原應診之醫院或診所診斷出具。三、過去工作期間之工作環境檢測資料。但原事業單位已關廠歇業，無法提出者，應檢附1年以上相關疾病之就醫紀錄及健康檢查資料，必要時提供相關病理切片報告。從事石礦、煤礦、金屬礦業罹患塵肺症勞工，無法提出前項環境檢測資料者，得免附。」「原被保險人於退保後經診斷確定罹患職業病者，得依本條例相關規定請領失能給付。其為1次領取失能給付者，以請領1次為限。」勞工保險被保險人退保後罹患職業病者請領職業災害保險失能給付辦法第2條及第3條定有明文。次按勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第1條規定：「本準則依勞工保險條例（以下簡稱本條例）第34條第2項規定訂定之。」第2條規定：「被保險人因執行職務而致傷病之審查，除法令另有規定外，依本準則辦理。」第3條規定：「被保險人因執行職務而致傷害者，為職業傷害。被保險人於勞工保險職業病種類表規定適用職業範圍從事工作，而罹患表列疾病者，為職業病。」第19條規定：「被保險人因執行職務而罹患中央主管機關依據勞工保險職業病種類表第8類第2項規定核定增列之職業病種類或有害物質所致之疾病，為職業病。」而勞委會101年9月21日勞保3字第1010140384號公告增列「勞工保險職業病種類項目」第5類職業性癌症第5.1項規定，導致職業病-肺癌、喉癌、間皮細胞瘤（胸膜、腹膜、新包膜）之致癌物質為：石綿（Asbestos），包括含石綿的滑石（Talc），其適用職業範圍、工作場所或作業：使用、處理、製造石綿之作業或曝露於其纖維粉塵之工作場所；第5.5項規定，導致職業病-肺小細胞癌之致癌物質為：雙氯甲基乙醚Bis（chloromethyl）ether〔BCME〕，其適用職業範圍、工作場所或作業：使用、處理、製造左列物質之作業或曝露於其蒸氣之工作場所。另「（一）依勞工保險條例第20條第1項規定，被保險人在保險有效期間發生傷病事故，於保險效力停止後1年內，得請領同一傷病及其引起之疾病之傷病給付、失能給付、死亡給付或職業災害醫療給付。另同條例施行細則第69條規定，請領失能給付者，以全民健康保險特約醫院或診所診斷為實際永久失能之當日為得請領之日。爰此，被保險人於退保後1年內診斷為非終身無工作能力，並領取失能給付者，其後請領老年給付時，仍應准予給付，不得將其原領失能給付收回。至領取老年給付後始請領失能給付者，其失能給付應不予給付。（二）本會89年12月30日台89勞保3字第0057597號書函，自即日起停止適用。」亦經勞委會98年11月4日勞保2字第0980140438號函釋在案。該函釋係勞委會本於行政主管機關之地位，就勞保條例第20條之規定，所為闡明法規原意之解釋，該函意旨核與法律規定，尚無違背，本院亦得予以援用。
（三）揆諸前引勞工保險條例第33條、第34條及勞工保險被保險人因執行職務而致傷病審查準則第3條、第19條等規定，被保險人請領傷病補助費之事故類別區分為普通傷害、普通疾病、職業傷害與職業疾病等4種，而職業疾病則指執行職務所引發之病變而言，且須以被保險人於勞工保險條例第34條附表勞工保險職業病種類表（含勞委會增列勞工保險職業病種類項目表，以下同）規定之適用職業範圍從事工作，而罹患表列疾病者為限。其次，被保險人依勞工保險條例第34條規定請領職業傷病補償費者，應備傷病診斷書等書件以證明，固為勞工保險條例施行細則第57 條所明定，但被保險人是否因執行職務而致職業傷病之事實，被告或勞工保險監理委員會非徒以被保險人提出之診斷書件資料為據，仍須為實質審查，此揆諸前引勞工保險條例第28條之規定可明。再者，行政機關就專業事項所為之判斷，若無恣意濫用及其他違法情事，本於權力分立原則，行政法院應予以尊重。而行政法院審查行政機關之專業判斷如無：(1)出於錯誤之事實認定或錯誤之資訊；(2)有違一般公認之價值判斷標準；(3)違反法定之正當程序；
(4)作成判斷之行政機關，其組織不合法或無判斷權限；
(5)出於與事物無關之考量，違反禁止不當連結原則；(6)違反法治國家應遵守之一般法律原則等事由，即不能認定其有違法之情形（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照）。準此以論，關於被保險人傷病原因之審查，涉及專業性、經驗性之判斷，除行政機關之決定有逾越權限或濫用權力之情形，行政法院得予撤銷外，原則上應尊重其判斷餘地，方符憲政上之權力分立原則。
（四）經查，第三人黃玉成因「小細胞肺癌」於100年2月26日經診斷為永久失能而前經被告於100年4月間核發普通疾病失能給付；嗣第三人黃玉成於100年5月4日退職退保並於同年月領取老年給付45.34個月；惟第三人黃玉成於退保後，再於100年9月19日、同年月23日（收文日期）檢據聖馬爾定醫院出具之勞工保險失能診斷書【100年9月22日製作，表明該院於99年8月14日診斷第三人黃玉成罹患小細胞肺癌，雖經化學治療疾病惡化至末期，但肺功能逐漸低下，雖有肺癌之故，但仍無法排除肺癌與其職業（石綿瓦生產）暴露之相關性】、成大醫院中文診斷證明書【100年9月21日製作，表明：病患於99年7月因咳嗽至聖馬爾定醫院就診，經醫師診斷為第四期肺癌，目前接受放射治療中，據病患自述於70年至80年期間在欣興石綿工業公司從事石綿瓦生產線工作，故無法排除肺癌與其職業暴露之相關性】等文件，向被告申請職業病失能給付。而被告受理第三人黃玉成申請案件後，隨即向成大醫院及聖馬爾定醫院分別調取第三人黃玉成全部就診病歷資料，依病歷資料顯示，第三人黃玉成經確診後，均持續在聖馬爾定醫院接受治療，僅於100年9月21日當日前往成大醫院請求做職業病之診斷，並無在該院接受任何醫事檢驗或治療措施等事實，為兩造所是認，並有第三人黃玉成提出上開申請書二份、戶籍謄本一份、戶口名簿一份、聖馬爾定醫院出具勞工保險失能診斷書一份、成大醫院診斷書一份、被告調取成大醫院及聖馬爾定醫院病歷資料全部附於原處分卷（第1至8、25至415頁）可稽，則此等事實自堪信為真實。
（五）次查，被告於調取第三人黃玉成就診病歷資料後，隨即送請該局特約醫師進行審查，經其特約職業病專科醫師提供醫理見解表示：「胸部影像學檢查並未顯示石棉造成石棉肺的病變；其70年至80年間石棉暴露情形也不清楚，而本身有抽煙史，屬肺癌高危險群。故所患無法認定為職業病。」等語，有該醫師審查意見單附於原處分卷（第9頁）可證，被告遂以原處分否准原告之申請（見原處分卷第10頁）；因原告黃賴奈不服原處分，經送勞工保險監理委員會審議後，經該會另送特約醫師審查後，該會特約專科醫師審查亦表示：「黃玉成君罹患肺小細胞癌，自訴有10年石棉暴露史，黃君亦有抽菸史，胸部X光並未顯示有石棉肺之敘述。結論：無法認定肺小細胞癌是否屬於職業病。」等語，嗣該會即以其特約醫師審查意見為由，駁回其審義之申請，有該特約醫師審查意見單、爭議審定書附於該會卷宗（第1至4頁）可稽；後因原告黃賴奈續表不服，而向行政院勞委會提出訴願，被告為避免爭議，乃另將第三人黃玉成病歷資料送請其他特約醫師再行審查，經被告另一特約職業病專科醫師提供醫理見解復表示：「肺小細胞癌，Chest CT（胸部電腦斷層）：沒有石棉症變化或肋膜變化，有COPD（慢性阻塞性肺炎）：間接表示抽煙的程度。缺乏暴露資料，不清楚是否≧25fiber-year。我不建議認定為職業病。」等語，亦有該特約醫師審查意見單附於原處分卷（第15頁）可佐，嗣後訴願機關亦依憑上開三位醫師之醫理見解駁回其訴願。是此，被告否准原告所為第三人黃玉成職業失能給付之申請，已確實進行實質審查，除調閱第三人黃玉成病歷資料外，並審據特約職業病專科醫師之醫理見解，揆諸前揭規定及判斷餘地之說明，被告前揭原處分自屬適法。
（六）雖原告持成大醫院100年9月21日、101年3月2日診斷證明書及部分醫學文獻欲主張第三人黃玉成所罹患之肺小細胞癌確實因其於第三人欣興公司生產線作業所引發之職業病云云。惟查：
1、成大醫院於100年9月21日第三人黃玉成前往就診時，有製作職業及環境醫學部初診表「過去健康情形」欄記載：無高血壓、糖尿病、肝炎、過敏或其他家族病史；也無飲酒、檳榔、長期服用藥物等習慣，但有抽煙（自稱有人敬煙才抽煙）習慣；「相關病史及暴露史評估」欄則記載：「家屬代訴，個案於70-80年開始在石綿工業工作，每週工作6天，每天工作10小時，主要工作內容：石綿瓦製作生產線員工。」等語【但依聖馬爾定醫院於99年8月21日出具關於第三人黃玉成之診斷證明書（見原處分卷第167頁背面）則顯示，第三人黃玉成除罹患肺小細胞癌外，另有低血鉀、高血壓、糖尿病等病症等語，顯見上開成大醫院之初診表，應非第三人黃玉成之陳述，且與事實不符，僅係其填製該表之家屬個人印象】，醫師暫時診斷為肺癌，隨後依據前揭初診表出具前揭診斷證明書等情，有成大醫院病歷資料全部附於原處分卷（第25至27頁）可參。由是觀之，成大醫院100年9月21日出具之診斷證明書時，並無經由醫師重新實施醫事檢驗（諸如胸部X光、電腦斷層、肺部切片、支氣管鏡或痰液等項檢查）或執行其他治療措施，僅單純憑據第三人黃玉成陪同家屬代述內容即作成該診斷證明書，且該證明書亦僅表示：「無法排除肺癌與其職業暴露之相關性。」既無明確記載其職業暴露之切實證據，亦非確診該等疾病為其作業經歷所導致，尚非屬前揭勞工保險條例第20條之1、勞工保險被保險人退保後罹患職業病者請領職業災害保險失能給付辦法第2條等規定所指稱之診斷證明書。至成大醫院101年3月2日之診斷證明書（見臺灣嘉義地方法院101年度簡字第7號卷第12頁）則係於第三人黃玉成死亡後，再度應其家屬之要求而製作，則該證明書性質與該院100年9月21日出具之證明書性質相同，均不足作為第三人黃玉成得請領職業失能給付之診斷證明書之憑據。
2、次查，依前揭勞委會公告內容可知，石綿之工作場所及作業確有可能導致肺癌等職業病。但此等陳述並不等同於「凡所有罹患肺癌者，均係從事石綿作業工作者」或「凡是所有石綿作業工作者，均會罹患肺癌」，此僅說明在醫學研究上，石綿工作業者相對於非石綿工作業者，有較高機率罹患肺癌（不限種類）。然是否肺癌病患罹病之主因係因該病患所從事之石綿作業所導致，理應有進一步之相當證據以說明二者間之因果關係，否則很容易就會落入前揭過度而不適當之邏輯推論。以勞工安全衛生所98年度研究報告所示，確診肺癌病患罹病之主因係因石綿作業所導致者，須有：1、疾病證據（為原發性肺癌之相當證據）；2、暴露證據（一般需石綿暴露工作史10年以上；或者採樣製程中空氣濃度、勞工暴露工作之明確期間；此外，且有（或有）①經診斷為石綿肺症②胸部X光片上有胸膜斑③痰液中有石綿小體④經由經支氣管鏡肺活檢、支氣管鏡肺泡灌洗術、組織切片或屍體剖檢取得的肺組織中有石綿纖維、石綿小體）；3、因果關係符合時序性（首次暴露石綿與肺癌發生的時間相隔10年以上）；4、合理排除其他原因（例如吸煙。但如患者雖有抽煙，但當有較明確的石綿暴露證據時，應主張其肺癌主要由石綿所引起）等4項因素綜合判斷等語，有原告提出該所研究報告節本一份在卷可佐（見臺灣嘉義地方法院前揭卷第13頁）。惟查，第三人黃玉成確係罹患原發性肺小細胞癌乙節，已有前揭聖馬爾定醫院歷次診斷證明書、勞工保險失能診斷書附卷可證（見原處分卷第5、166至168頁，即具備疾病證據）；但第三人黃玉成在第三人欣興公司工作年資約5年餘（即70年4月17日至74年1月3日、78年1月20日至80年2月20日，中斷期間另在第三人嘉展金屬股份有限公司、榮記鐵工廠、大六企業股份有限公司、信輝工業股份有限公司、榮富土木包工業等處任職）之事實，有第三人黃玉成勞保被保險人投保資料表一份附卷（見原處分卷第22頁）可證，核與第三人黃玉成家屬即本件原告黃宏林於成大醫院職業及環境醫學部初診表填寫其父「最早之前的工作紀錄」內容相符（見上開卷第26頁），雖第三人欣興公司以其公司人事資料並未建檔保存為由，無法告知本院第三人黃玉成在該公司從事何等職務（見本院卷第71頁），然第三人黃玉成於79年5月8日向被告請領因車禍導致之殘廢給付時，表明其職業名稱為「隨車」，而台中榮總醫院出具之該次勞工保險殘廢診斷書上亦記載其職業為「司機」等情，有被告提出第三人黃玉成前揭勞保給付申請書及其附件在卷可參（見本院卷第91-99頁），佐諸第三人黃玉成勞保被保險人投保資料觀察，其當時任職於第三人欣興公司，足見其係擔任第三人欣興公司之司機（或隨車人員），而非擔任該公司生產線之作業員（雖原告主張隨車司機更容易藉由搬運貨品承受更多之石綿暴露量云云，然查，司機或隨車人員工作環境主要位於戶外及道路，與生產線作業員絕大多數處在較封閉之工廠空間情形顯有差異，更無論石綿瓦等貨品均應已製成成品或包裝完整後才裝運等候上車，實難認司機或隨車人員所接受之石綿暴露會明顯高於生產線作業員之暴露量）；加上第三人黃玉成雖經確診為肺小細胞癌，然就醫過程從未經診斷有石綿肺症，亦未經胸部X光、痰液檢驗、支氣管鏡肺組織切片活檢查驗取得其肺部組織有任何石綿纖維沈澱之跡證，揆諸前揭研究報告說明，其尚不符合暴露證據；縱其於第三人欣興公司離職後，約19年後經確診為肺癌病患（符合因果關係時序性）；但其卻具有相當之抽煙慣行（具備合理排除之其他原因），是綜前觀察，第三人黃玉成僅具備上開研究報告所載之第1、3項要素，但不具備2、4項要件，當不足確診其肺癌之發生主要係由其從事石綿作業工作所導致。至原告另舉其他醫學文獻，亦均僅就流行病學作通案性說明，與勞委會前揭公告內容並無二致，尚無足作為第三人黃玉成肺癌疾病之成因與其石綿暴露之相當證據。是此，原告逕依據成大醫院診斷證明書及部分醫學文獻，欲主張第三人黃玉成所罹患者確為職業病云云，尚屬無據。
六、綜上所述，本件原告上開主張各節，均非可取。被告就原告上開申請案件，參酌專科審查醫師表示之醫理見解，認定第三人黃玉成所請職業失能給付不符合發給之法定要件，而以原處分核定不予給付，認事用法俱無違誤，爭議審議審定及訴願決定均予以維持，亦無不合。從而，原告訴請撤銷，求為判命被告應就原告100年9月23日（收文日期）申請書，作成准予核定原告被繼承人黃玉成一次領取職業病失能給付金1,843,758元之行政處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段、第218條、第104條、民事訴訟法第385條第1項前段、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 7 月 2 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 7 月 2 日
書記官 洪 美 智