高雄高等行政法院判決
102年度訴字第417號民國104年6月30日辯論終結原 告 龍駿營造股份有限公司代 表 人 陳慧方訴訟代理人 林宏政 律師
紀錦隆 律師被 告 行政院海岸巡防署海岸巡防總局南部地區巡防局代 表 人 劉國列訴訟代理人 王森榮 律師
賴柏宏 律師鄭婷瑄 律師複 代理 人 李嘉苓 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國102年8月30日訴字第1020234號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項︰被告代表人原為張德浩，嗣於本件訴訟繫屬中變更為劉國列，業由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣原告參與被告辦理「東沙指揮部營舍整建工程」（下稱系爭工程）採購案，因履約進度落後33.44%，逾期56日，經被告通知原告有政府採購法第101條第1項第10款規定情形，將依同法第102條第3項刊登政府採購公報。原告不服，提出異議，被告仍維持原決定；原告猶不服，提起申訴，經申訴審議判斷以逾越申訴期限而不受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）原告早於民國102年2月20日即對系爭工程之履約爭議，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提出調解之請求，其中主要爭議在於被告未依法展延工期，故該調解程序亦涉及履約爭議，而履約爭議涉及被告是否同意原告展延工期，展延工期之爭議則涉及原告是否有政府採購法第101條第1項第10款之事由，即系爭工程延宕是否可歸責於原告，從而，依行政程序法保障人民權益之精神，對於原告所提申訴，應可從寬解釋為，原告向工程會提出調解時，即有提起申訴之意思表示，故至少當被告為原處分時，原告確實已有申訴之意思表示。
（二）原告不服被告102年4月17日南局後字第1020004436號處分及102年5月16日南局後字第1020006168號異議處理結果，業於102年5月21日以102龍海巡字第63號函向被告表示不服，即屬已提起申訴，且未逾申訴期間，被告雖未依採購申訴審議規則第9條規定，將原告所提之申訴事件移送工程會，並不影響原告所為申訴之效力。又原告上開102年5月21日函，非但已對異議處理結果表示不服，且所附附件亦已對被告欲將原告刊登公報之原因，即關於履約期限之爭議，亦即追加工期之爭議，極力爭執。故而，原告確已於前開102年5月21日函提出申訴，應無疑義。況被告欲將原告刊登公報，對原告之權益影響極鉅，原告豈有不尋求救濟之理。退步言之，縱原告前開102年5月21日函未明載「申訴」二字，然該函之真意即為提出申訴，實不得拘泥表面文字，而指摘原告並非提起申訴。再者，被告欲依政府採購法第101條第1項第10款之事由將原告刊登公報，對原告而言，如不予爭執依法救濟，將受停權之處分，不得參與公共工程之投標，對原告影響極鉅，故對於被告102年5月16日異議處理結果提出申訴，其重要性尤甚於提出履約爭議調解。況原告早於102年2月20日即對系爭工程應展延工期一事，竭力爭執，則豈有不為申訴之理。從而，依經驗法則及論理法則，及當事人之真意而言，原告102年5月21日102龍海巡字第63號函，確為提起申訴之意。又關於原告102年5月21日函所附之附件雖係102年4月1日履約爭議調解申請書，惟細繹該申請書已一再表明對於工期應為展延之請求，其與被告所稱延誤履約期限情節重大之事由，實為一體兩面之爭點。
（三）被告雖曾以102年5月30日南巡後第0000000000號函通知原告，如不服其102年5月16日異議處理結果之救濟方式，惟函中並未明示對原告102年5月21日函性質之評斷（即未說明原告102年5月21日函是否屬於申訴），且原告係於102年6月3日方收受被告102年5月30日函，亦即倘認為被告曾以102年5月30日函告知原告，惟該函送達原告時，亦已超過102年5月16日異議處理結果之救濟期間（15日），從而，被告應不得主張已發文再為告知異議處理結果之救濟程序，而推論原告有不依救濟程序之怠惰。且原告於102年3月22日業已繳納調解費用新台幣（下同）2萬元予工程會（因原告於102年3月4日即對該履約爭議調解事件提出調解申請，故於102年3月22日即繳納費用），而原告102年5月21日函雖未附申訴審議費用，惟被告既依法需將原告102年5月21日函所為申訴代為轉送工程會，則申訴審議費用繳交事宜，自應由有權管轄之工程會賡續處理，實不得以提出申訴時費用有無繳納一節，而摒除原告申訴之真意。
（四）系爭工程是否有被告所稱之逾期情形，尚在訟爭中，被告於系爭工程是否有逾期之情事確定前（即是否確有政府採購法第101條第1項第10款之事由前），即逕將原告為刊登公報之處分，顯有未當。況縱係為原告所不接受之工程會之調解建議，於該調解建議中，委員亦認為被告應給予原告展延工期29日（因原告認為應展延之工期應更長，增加給付之工程款亦應更多，故原告不接受調解建議），亦足證被告片面主張無須追加工期，原告延誤履約期限情節重大云云，尚嫌無據。再者，系爭工程之施工地點東沙島交通不便，施工人員往來及材料之運補僅能聽從被告指示，惟被告所指定之船期常有臨時延誤更動之情形，是以，原告施工人員及資材運補，縱有與預定之期程不符，亦係因可歸責於被告之事由所致，被告據之指摘原告，實無理由。又被告對於系爭工程曾多次變更設計，原告為使工程順利進行，亦盡量配合辦理，且廠商於公共工程政府採購契約中，實處於弱勢地位，故原告於102年5月趕工計劃書所為之文字陳述，自有對己從嚴檢視之情形，實不可能指摘被告。被告以前開計畫書所述文字，主張原告自承對工期之延誤有可歸責之事由，並不足採。另原告於102年7月12日已向被告申報竣工，並提出竣工圖及竣工報告書，故原告業於102年7月間履約完畢，然被告未給付工程款，故向臺灣高雄地方法院（高雄地院）提出請求給付工程款之訴訟，於該訴訟中原告對本件工期之展延亦多有爭執。
（五）原告承攬系爭工程，履約期限為120日曆天、開工日期101年9月14日，原訂竣工日期為102年1月11日，惟系爭工程有氯離子檢驗、材料運補、天候因素、配合被告之任務所為之住宿搬遷及火炮射擊等，不可歸責於原告而應延展工期之事由，共計應展延319天，然被告均未准予展延工期。雖被告自承於101年12月、102年3月先後辦理二次契約變更追加，故同意展延工期34日，惟加計被告應展延而未展延之工期319天，則系爭工程應增加工期353天。故系爭工程應於102年12月30日前完工，然系爭工程業於102年7月29日已竣工，故系爭工程並無遲延履約期限之情事。
（六）被告於102年4月17日前應延展之工期日數為245日，核算如下：
1、關於修復官兵休閒中心部分，應給予工期30日：關於「官兵休閒中心」部分，其牆面部份之工項僅有施作「防水層」及「重刷水性水泥漆」，詎料，前開建物係由兩棟建築所合併，屋頂夾層之裂縫甚鉅，地面高程不同，壁面歪斜，惟被告均要求應予修復，此顯非原契約所約定之工項，此部分應給予工期30日。
2、A棟六據點營舍、C棟二據點營舍及海水游泳池設計高程錯誤，應給予工期80日：
關於「A棟六據點營舍」、「C棟二據點營舍」及「海水游泳池」部份，其設計高程有錯誤，由監造員張理會同島上駐軍重設高程，致使原告必須大量借方回填（A棟六據點營舍：25立方公尺；C棟二據點營舍：40立方公尺；海水游泳池：420立方公尺）及增加混凝土之使用（C棟二據點營舍：3000PSI，約36立方公尺）。因系爭工程之施工地點位於東沙島，交通甚為不便，材料運補須配合被告之工具，故增加前開之施工項目，被告應給予80日之工期。
3、系爭工程混凝土拌合用水氯離子檢驗，應延展工期76日：東沙島當地之水質氯離子含量偏高，在未能確定系爭工程混凝土拌合用水，混凝土無法澆灌，此係不可歸責於原告之事由，自應展延工期。101年11月11日施工時，原告使用當地水源拌合混凝土，11月17日被告通知原告必須準備氯離子檢測儀，否則不得再施作，11月19日被告要求必須重新取水回台檢測，而試體（當地現場施作）及水於11月22日方送回台灣，11月23日被告通知送審未通過，不得施工。原告嗣於101年12月29日購買強度測試儀至東沙島，並由監造員張理實測合格，然仍未獲准施作，遲至102年2月1日方繼續進行澆灌混凝土。是以，因施工地點水源氯離子含量，而需為混凝土拌合用水氯離子檢驗，以致於無法施工，此為施工地點處於離島地區之自然環境所導致，故自101年11月17日起至102年1月31日止，因氯離子檢驗而無法施工之期間，自不得歸責於原告，被告應延展上開工期共計76日。
4、因運補因素被告應給予工期18日：因系爭工程施工地點位於東沙島，交通甚為不便，材料運補須配合被告之工具，原告無從自行運送材料至東沙島，因被告無法提供交通工具，致原告無法運送施工材料及人員至東沙島，應屬不可歸責於原告之事由，而運補材料及人員共計10次，其中101年10月至102年3月（每月3日），共計18日，係發生於000年0月00日前，故係為102年4月17日前所應展延之工期。
5、因天候因素（雨天）而無法施作之天數6日：依系爭工程合約第7條（三）工程延期「因天候影響無法施工」，得展延工期，因此原告施工期間若遇天候因素，則施工期即可展延。而東沙島因地勢平坦，如有閃電落雷，為施工安全避免遭受雷擊，亦須停止施工，是除下雨外，「雷暴」亦應屬契約所稱「天候因素」，而應予延展工期。依東沙島氣象資料可知，101年12月5日至8日、102年4月6日共計5日，均確有降雨之情事，且102年3月31日亦有17.1（mm）之降雨量，雨勢非小，亦已影響原告施工，總計102年4月17日前因天候因素無法施工者，共計6日。
6、被告要求系爭工程契約中所未規定之材料，應給予材料運補及重新施工之工期35日：
原告於102年2至3月間施作「官兵休閒中心」之「抿石子」、「地磚」工項完成後，監造單位要求全部拆除重做，因監造單位主張應使用「白水泥」，惟契約中並未規定應使用白水泥，被告任意變更契約規定之材料，使原告需運補材料、拆除已完成之工作物，並需重行施工，共需工期35日。
（七）原告於102年4月17日被告作成處分時，並無延誤系爭工程履約進度達20%以上：
1、被告於102年5月14日、102年5月30日尚在審核原告102年4月6日及同年月12日至14日延展工期之請求是否合法，如何於102年4月17日認定原告有政府採購法第101條第1項第10款之事由，亦即，原告於102年4月17日時並無逾期，因當時被告尚未核定工期，則如何認定原告是否逾期，更遑論計算延誤工期之比例。故而，被告所為之行政處分顯然具有明顯重大之瑕疵，依行政程序法第111條第7款規定，自屬無效之行政處分。退步言，系爭處分縱非無效，亦屬違反程序而為違法之行政處分。
2、依102年4月30日之施工日誌所載，原告於上開期日之施工進度業達81.325，而被告係於102年4月17日認定原告延誤履約進度達20%以上，是以，如被告應展延而未展延之工期達13日以上者，則原告延誤履約進度即未達20％以上，而無政府採購法第101條第1項第10款之事由。
3、系爭工程之混凝土拌合用水因氯離子檢驗問題，以致於延滯施工，係為不可歸責於原告之事由，被告自應予延展工期，而此一事由發生於000年00月間，自屬被告作成處分前應計入之工期，而就上開因素被告應延展工期76日，是僅就「系爭工程之混凝土拌合用水氯離子試驗問題」而言，被告應延展之工期遠多於13日。縱依工程會就系爭工程履約爭議所為之調解建議，被告就上開因素應給予原告展延工期29日，被告應展延工期之日數亦超過13日甚多，足見原告並無政府採購法第101條第1項第10款之情事，被告所為之行政處分自屬違法。況實際上被告於102年4月17日前，就系爭工程應延展之工期為245日，系爭工程於被告作成行政處分時，並無延誤履約進度達20%以上之情事，被告所為處分確不合法。
4、又被告就系爭工程所為之變更設計太多，追加之工程項目亦太多（變更設計每月1次、項目超過100項以上），原告須一邊施工，一邊重新計算材料、訂料，施工材料到高雄後，還要等1個月1次的船班，每變更設計1次，則至少要等3個月，材料才能上島。然而，被告卻遲遲不辦變更，遲遲不核准工期。另被告在工程會曾表示，原告所提工期太多，不能接受，請先完成工程，再談工期，原告一直等各項材料到齊時，已是103年7月，待原告將工程完成後被告卻說要解約，實不合理。
（八）被告就系爭工程做成二次刊登政府採購公報之行政處分，雖其係就同一工程所為之行政處分，且皆因履約之爭議而生，惟被告所主張之事由並不相同，為避免被告將原告刊登公報二次，致原告權益受損，故本件應仍有繼續訴訟之必要等情，並聲明求為判決申訴審議判斷及原處分（被告102年4月17日南局後字第1020004436號函及102年5月16日南局後字第1020006168號異議處理結果）均撤銷。
四、被告則以︰
（一）依政府採購法85條之1第1項、第102條第1項、第2項及第4項準用同法（第六章）第77條、第79條、第80條第4項前段、採購申訴審議收費辦法第3條、第4條、採購履約爭議調解收費辦法第4條、第6條規定及最高行政法院93年度裁字第625號、93年度裁字第839號判決可知，政府機關於辦理工程採購招標案，通知廠商將列為不良廠商於政府採購公報，係行政機關依政府採購法第101條規定所為處分，屬公法事件，廠商對於政府機關依政府採購法第101條所為之通知如有不服者，除應於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議外，尚應於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。此與廠商針對訂約後之履約、驗收等民事爭議所為之調解聲請，截然不同。
（二）原告承攬系爭工程，於101年9月7日決標，101年9月14日開工，履約期限120日曆天，開工日期101年9月14日，原訂竣工日期為102年1月11日。又被告於101年12月、102年3月先後辦理二次契約變更追加等故，同意准予追加、展延工期34日，是系爭工程之竣工日期應為102年2月14日。
惟系爭工程進度落後嚴重，至102年2月18日仍落後進度66.09%。嗣原告雖經趕工，惟至102年4月17日仍落後進度達
33.44%，被告認系爭工程逾履約期限，可歸責於原告，且情節重大，有政府採購法第101條第1項第10款之情形，乃以102年4月17日南局後字第1020004436號函，依法將其事實及理由通知原告，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，且於102年4月18日將該行政處分送達原告。原告於102年5月6日提出異議，經被告於102年5月16日以南局後字第1020006168號函覆異議事實予以駁回，並在該函說明三清楚教示原告如對該異議處理結果不服，得於收受之次日起15日內，以書面向工程會採購申訴審議委員會提出申訴等語，復於102年5月17日送達原告，計原告提起申訴之期間，應自102年5月18日起算15日，縱加計在途期間4日，則至102年6月5日（星期三）即已屆滿。原告遲至102年6月18日始向工程會提出申訴書，經該會依政府採購法第79條及採購申訴審議歸責第11條第1項第2款而為申訴不予受理之判斷。
（三）原告固於102年4月1日曾就履約爭議申請調解，惟本件行政處分斯時尚未作成，且上開調解標的係針對土方清運及工期展延等私法履約爭議，而非針對遭被告列為不良廠商於政府採購公報之行政處分，難謂已合法提出申訴：
1、被告縱係以政府採購法第101條第1項第10款之情形為由，刊登原告於政府採購公報，而與原告就工期展延等履約爭議申請調解乙節，事實或有部份關聯，惟原告本應就履約爭議、行政處分分別依法提出救濟，即對履約爭議申請調解、仲裁或民事訴訟，而就行政處分提出申訴、行政訴訟，自不得以調解之申請即逕謂已同時提出申訴。
2、原告於102年5月21日102龍海巡第63號函記載「本公司已於102年4月1日公共工程委員會採購申訴審議委員會提出申訴（如附件）」之語，且觀該附件之102年4月1日履約爭議調解申請書內容，可知該次申訴所表明之標的係針對系爭工程中營建土石方及氯離子含量過高等問題提付調解，乃私法履約爭議，並非對「刊登政府採購公報」之處分提出救濟，原告主張已於15日內提出申訴乙節，悖逆於事實。
3、其次，被告南局後字第1020004436號函係於102年4月17日作成，原告如何能就尚未作成之刊登政府採購公報處分提出救濟。再者，被告於102年5月16日函覆異議處理結果後，猶於102年5月30日再善盡義務通知原告請向工程會採購申訴審議委員會提出申訴，說明中並載明：「貴公司如對招標機關處理異議結果不服（102年5月16日南局後字第1020006168號函），得於收受異議處理結果之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會提出申訴」等語，然除前揭102年5月21日函復外，原告於102年5月17日異議處理結果送達後，於102年6月18日提出申訴前，此段期間內未就遭列為不良廠商於政府採購公報乙事提出救濟，於調解程序中亦未針對遭刊登於政府採購公報乙事為任何主張，實難謂已於法定期間內合法提出申訴。
4、職故，本件申訴審議判斷以其申訴已逾法定不變期間，不予受理，自無不合，則本件撤銷訴訟既未經合法審議判斷程序，原告復對之提起行政訴訟，即屬不備起訴要件，且其情形又屬不能補正，依行政訴訟法第4條第1項、第107條第1項第10款規定，應予駁回。
（四）系爭工程契約第15條第6項：「查驗、測試或檢驗結果不符合契約規定者，機關得予拒絕，廠商應於限期內免費改善、拆除、重作、退貨或換貨。且不得因機關辦理查驗、測試或檢驗，而免除其依契約所應履行或承擔之義務或責任，及費用之負擔。」、第17條第11項：「因可歸責於廠商之事由致延誤履約進度，情節重大者之認定，除招標文件另有規定外，並適用採購法施行細則第111條規定。」第21條第1項第5、8、9款：「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生之損失：．．．5.因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。．．．8.無正當理由而不履行契約者。9.查驗或驗收不合格，且未於通知期限內依規定辦理者。」可知原告於系爭工程契約履約中，若因可歸責於原告之事由致延誤履約情節重大，或有查驗、測試、檢驗或驗收不符契約約定或不合格之情事，經被告限期改善而逾期未完成改善，被告即得終止或解除部分或全部之契約。系爭工程契約之價金總額為9,862,100元，非屬巨額採購；且被告於系爭採購案之招標文件，亦未就「延誤履約期限情節重大」之認定方式有所規範，則依系爭工程契約第17條第11項規定，該契約第21條第1項第5款所稱延誤履約期限，情節重大者之認定，應適用政府採購法施行細則第111條之規定，準此，原告施作之實際進度落後預定進度達20％以上，且日數達10日以上之情形，即屬延誤履約期限情節重大。
（五）縱認原告上開調解申請為申訴之提起，然原告承攬系爭工程有可歸責之事由逾履約期限10日以上，且落後進度達33.442%，延誤履約期限情節重大，被告於102年4月17日依政府採購法第101條第1項第10款規定，對原告辦理不良廠商通知，並無不合：
1、依系爭工程契約第2條第2項、第3項、第7條第1項、第4項、第9條第1項、第4項等規定說明，系爭工程係以日曆天計算工期，且該工程固位於東沙離島，廠商得透過立榮航空、空軍軍機、運補船及海洋總局艦艇等定期或不定期之交通輸具前往東沙島，如廠商按照施工預定進度表預先做好人力及機具調派、資材送審控管，本得如期完工。
2、原告承攬系爭工程，履約期限120日曆天，開工日期為101年9月14日，原訂竣工日期為102年1月11日，又被告於101年12月12日辦理第一次契約變更，展延契約工期5日；102年2月27日辦理第二次契約變更，展延工期15日；102年4月8日核予展延工期10日；102年4月6日同意展延工期1日；102年4月27日、同年5月2日合計同意展延工期2日；102年5月10日同意展延工期1日。是以，系爭工程經被告同意准予追加、展延工期34日後，約定之預定竣工日應變更為102年2月14日，則至102年2月14日該日預定工程進度應已達100%，然依102年2月14日之建築物施工日誌「實際進度（%）」記載，原告履約實際進度僅33.906%，落後預定進度達66.094%。且原告自開工以來，計有101年10月5日、11月8日、11月19日、11月26日、102年3月13日、3月17日、4月15日、4月18日、5月9日、5月12日、5月26日、5月30日、6月20日等多次申請登島人數核與實際登島人數不符，以及資材未配合商船運補等情形，除影響官兵收、放假外，亦為肇致工程進度落後之主因，屢經被告催促趕工及督促施工紀律，卻未獲原告妥為處理。又依原告102年5月2日自行提出之趕工計劃書所載：「本公司調度不當，雖由南巡局全力配合調度，仍有遺珠之憾，故延宕工程進度」等語，足見原告亦自承工程進度乃其調度不當所致，可歸責於原告。
3、復依102年4月7日之建築物施工日誌「實際進度（%）」記載，原告履約實際進度僅66.558%，落後預定進度達33.442%，故被告因認原告確有可歸責之事由致延誤履約期限，已逾履約期限10日以上，且工程進度落後20%以上，已符合政府採購法施行細則第111條所定延誤履約期限情節重大之情形。被告先以102年4月17日南局後字第1020004436號函通知原告，將依政府採購法第102條第3項規定，將原告公司名稱及相關情形刊登政府採購公報，嗣再援引系爭工程契約第21條第1項規定，通知原告於102年9月26日終止系爭工程契約。
（六）原告主張系爭工程有應給予展延而未展延之工期部分，均無理由：
1、依系爭工程契約第7條第3項第1款：「契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後5日內通知機關，並於7日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期．．．。」可知展延工期之實體要件須滿足⑴符合該款約定之情形；⑵非可歸責於原告；⑶須影響工程進度網圖要徑作業之進行，需三項條件同時符合，始得展延工期。
2、原告前提出履約爭議調解之申請，固以「廢棄土石方運回台灣本島」等事由主張展延工期，惟工程會復於102年12月27日作成調解不成立證明書，且該調解建議中就展延工期部份，載明除混凝土伴合用水氯離子含量試驗給予展延工期29日外，建議原告捨棄其餘請求，原告又未舉證證明系爭工程確有符合前揭規定而應為展延未予展延工期之情形，足見原告此部份之請求，均無理由。
3、原告主張契約中未明列「廢棄土石方運回台灣本島」、「申請執照」部份工項，然契約第9條第23款、契約施工規範第01500章3.2.3⑷規定將土方或營建廢棄物運至合法收容場所，而系爭工程所在之東沙島並無合法土資場，須運回台灣本島，惟原告未依約辦理前揭廢棄土方之清運，而將廢棄物置放於工地，且此究與「逾期完工」係屬二事，自難執此作為展延工期之依據。至於本件工程發包圖說甲-1特別補充說明第2點即規範申請執照屬原告應負責之事項，公共工程施工階段契約約定權責分工表亦同之。又縱使被告與瑞騰營造公司就前揭工項另有約定，然基於契約相對性，原告本無比附援引之理。況原告本應於投標前詳閱招標文件，既與被告締約施作，嗣再爭執系爭工程不包括前揭工作項目，本屬無據。況倘原告無本件違約情事，被告實無另行發包予瑞騰營造公司，而需額外支出較高金額之理，原告執此主張，實為倒果為因。
4、原告於102年1月2日以102龍海巡字第001號函檢送抿石子工程送審資料，經監造單位審查後轉送予被告，被告以102年1月25日南局後字第1020000876號函核定在案，則原告既於送審資料中明載為「白水泥」，並經被告核定，本應受其拘束。詎原告以102年2月1日龍海巡第015號函向被告及監造單位表示前揭白水泥之記載係誤植而請求修正，經監造單位以102年2月8日102永建師東沙字第102020801號函向兩造表示「有關白水泥部分，本所已與承商溝通協調後，考量官兵休閒中心整體外觀一致性，承商願無償施作。」等語，原告於收受該函文後未表示意見，並依送審資料施作完成，經工程會認定原告之請求無據而建議捨棄。
5、系爭工程於102年5月10日實施火砲射擊，被告已核予原告展延工期1日，至於材料搬遷乙項，由監造員張理於他案之證述雖可說明102年4月12日有參訪情事，然暫時搬遷住宿地點本可用夜間或其他公餘時間處理，該工項並不影響工程進度網圖要徑作業之進行，況工區環境凌亂亦屬工地缺失之一，原告自難執此主張。
6、原告固主張101年10月至同年12月期間有4天、102年3月至7月期間有16天，合計共有20天因雨致工期受影響，惟除101年12月5日、6日施工日誌有記載停工及雨天外，其餘似無相同記載，且就102年4月6日、4月27日、5月2日受天候影響無法施工，被告已核予展延工期。至於東沙島氣象資料顯示，102年5月2日最高降雨量僅有21.5（mm )，顯不構成豪雨或惡劣天候，更無證據證明有落雷而無法施工之情形，故不足證明施工期間有因天候影響、雨勢過大而無法施工，致影響進度網圖要徑作業進行之情形等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，並有被告決標記錄、工程開工報告表、102年4月17日南局後字第1020004436號函、102年5月16日南局後字第1020006168號函及工程會102年8月30日訴字第1020234號申訴審議判斷等附本院卷可稽，應堪認定。兩造之爭點為原告提起申訴有無逾期？如未逾期則被告依政府採購法第101條第1項第10款規定所為將原告刊登政府採購公報之處分，是否適法？經查：
（一）按「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。」「廠商誤向非管轄之機關申訴者，以該機關收受之日，視為提起申訴之日。前項收受之機關應於收受之次日起3日內，將申訴事件移送有管轄權之申訴會，並副知申訴廠商。」政府採購法第102條第1項、第2項、採購申訴審議規則第9條分別定有明文。經查，原告就被告辦理之系爭工程採購案，不服被告102年4月17日南局後字第1020004436號函通知，擬依政府採購法第101條第1項第10款規定將其刊登政府採購公報，於102年5月6日以102龍海巡字第055號函向被告提出異議，經被告以102年5月16日南局後字第1020006168號函維持原決定，原告對被告上開異議處理結果，業於102年5月21日以102龍海巡字第63號函覆被告表示：「本公司已於102年4月1日公共工程委員會採購申訴審議委員會提出申訴（如附件），並於102年5月15日召開第1次調解會議。」等語（見本院卷第13至15頁），觀諸原告102年5月21日函文所提附件，雖係原告於102年4月1日向工程會申請調解之文件，然綜觀原告102年5月21日函文全旨，其已有向被告表示不服前揭異議處理結果，且有請求為申訴之意思表示，此從被告102年5月30日南局後字第1020007033號函說明欄即可獲得確信（蓋被告102年5月30日函文係於收受原告102年5月21日函文後，函覆原告表示原告不服被告異議處理結果，應依法向工程會提出申訴，而非向被告為之等語，見本院卷第16頁），雖原告前揭函文隱有誤認調解即為申訴之聲請，惟原告前揭函文既已明確表示不服被告異議處理結果，而誤向被告為申訴之意思表示，依前揭採購申訴審議規則第9條規定意旨，仍應認被告收受原告102年5月21日函文之日，即視為其已提起申訴之日並具備提起申訴之程式，被告雖未依前揭規定將原告所提申訴移送工程會，惟並不影響原告已合法提出申訴之效力。原告既於102年5月21日對被告102年5月16日之異議處理結果提起申訴，則其申訴顯未逾法定期間，工程會申訴審議判斷以原告提起申訴逾越申訴期限而不受理，雖有違誤，惟被告102年4月17日處分係屬羈束處分，非屬裁量處分，基於保障人民儘速接近法院請求審判之訴訟權，本院自得實體審理，合先敘明。
（二）次按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向該機關提出異議。廠商對前項異議之處理結果不服，或機關逾收受異議之次日起15日內不為處理者，無論該案件是否逾公告金額，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次日起15日內，以書面向該管採購申訴審議委員會申訴。」政府採購法第101條的1項第10款、第102條第1項、第2項定有明文。次按「本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」為政府採購法施行細則第111條所明定。查被告102年4月17日函文表明將依政府採購法第102條第3項以原告為不良廠商刊登於政府採購公報，其理由為：「本件工程原履約期限至102年1月11日止，後續歷經契約變更展延工期至2月10日，次於2月21日發函通知貴公司限於3月31日前完工。截至4月7日止，預定進度100％、實際進度
66.56％、落後33.44％、逾期56日，實可歸責於貴公司，而有本法第101條第1項第10款之情形。」等語（見本院卷第12頁），則本件所須審究者厥為：原告是否存有政府採購法施行細則第111條第1項及第2項第1款之情事，而得該當政府採購法第101條第1項第10款之要件？
（三）經查：
1、系爭工程係於101年9月7日決標，由原告以9,862,100元低於底價12,225,500元之價格得標。雙方嗣後簽署書面之系爭工程採購契約，其中系爭工程採購契約第2條履約標的及地點約定：「（二）履約地點：東沙島屬偏遠地區，等標期間得開放廠商現勘，空運部份須配合立榮航空及軍機航程實施，所需費用由廠商自行負責。．．．（三）住宿及運輸相關資訊如下：2、本案所需工程材料可配合東沙指揮部於每月1次運補船（高雄港）至東沙島。本局僅無償協助提供定期運補商船剩餘運載量（約100-150噸）運送，其限制為單件物品不得超過15噸，並於啟航前1週提供載運清單．．．實際運補期程請廠商聯絡承辦人申請上島劃位事宜。3、若本局提供之航次載運量不足時，由承商另行辦理運輸（含接駁），運輸費概由廠商自行負責，請廠商詳將當地季節、多重海象、颱（季）風及入夜後不實施接駁運作業等因素予以納入該運輸計畫內詳估、考量及因應，不得以此藉口拖延工期。‧‧‧」第7條履約期限約定：（一）1.履約期限：廠商應於決標日次日起7日曆天內開工，並在開工之日起120日曆天內全部完工。星期例假日、國定假日及其他休息日均計入．．．2.本工程係以日曆天計算工期，所有日數均計入履約期限。3.免計工期之日，以不得施工為原則。廠商如欲施作，應先徵得機關書面同意，該日數免計入工期。（三）工程延期：1、契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後5日內通知機關，並於7日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。（1）發生第17條第5款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。（2）因天候影響無法施工。（3）機關要求全部或部分停工。（4）因辦理變更設計或增加工程數量或項目‧‧‧（10）其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。（四）履約期間自指定之日起算者，應將當日算入。履約期間自指定之日後起算者，當日不計入。」第9條施工管理約定：「（一）廠商應按預定施工進度，僱用足夠且具備適當技能的員工，並將所需材料、機具、設備等運至工地，如期完成契約約定之各項工作。（四）施工計畫與報表：1.廠商應於開工前，擬定施工順序及預定進度表等，並就主要施工部分敘明施工方法，繪製施工相關圖說，送請機關核定。‧‧‧5、廠商於契約施工期間，應按機關同意之格式，按約定之時間，填寫施工日誌，送請機關核備。」等語。隨後原告即於101年9月14日向被告申報開工，因工期為120日曆天，預定於102年1月11日竣工。
2、系爭工程開工後，被告於101年12月12日以限制性招標方式與原告辦理第一次契約變更，由原告同意以底價1,386,000元價格承攬，並依系爭工程採購契約第7條約定展延工期5日；嗣於102年2月27日再以限制性招標方式與原告辦理第二次契約變更，由原告以68,000元低於底價69,197元之價格承攬，並依系爭工程採購契約第7條約定展延工期15日；嗣後因第二次契約變更確有影響原告施工進度為由，被告乃於102年4月8日以南局後字第1020003889號函再依系爭工程採購契約第7條約定，同意系爭工程展延工期10日；其後被告再就原告申請系爭工程工期於102年4月6日展延工期1日部分，以102年5月4日南局後字第1020006083號函表示同意。依此，系爭工程至102年4月7日為止，兩造依系爭工程採購契約第7條約定經合意展延之工期共計31日。
3、上開事實為兩造於本院審理時所是認，並有系爭工程決標紀錄、工程開工報告表、第一及第二次契約變更議價決標記錄、被告前揭函文、系爭工程採購契約、原告申請展期書函等文件在卷（見本院卷第82至88、179至191、275至276頁）可稽，則此等事實自堪信為真實。
（四）次查，系爭工程採日曆天計算工期，所有日數（包含國定例假日及其他休息日）均計入履約期限。而系爭工程明定工期為120日曆天，且截至102年4月7日止，雙方依系爭工程採購契約第7條合意展延之工期共計31日乙節，已如前述，則系爭工程至102年4月7日止，預定工期加計展延工期共計151日，而系爭工程既於101年9月14日申報開工，依此計算系爭工程至遲應於102年2月11日申報竣工。然查，原告至102年2月14日止，就系爭工程實際施工進度僅為
33.906％；待至102年4月7日時，實際施工進度亦僅為66.558％乙節，有被告提出原告並無爭執之原告前揭102年2月14日及同年4月7日建築物施工日誌各一份在卷（見本院卷第102至103頁）可證。則被告於原告系爭工程尚未完成履約而進度落後已達百分之20以上時，以102年2月21日南局後字第1020002399號函表明原告已有逾期完工情事，並通知其限於102年3月31日前將系爭工程完竣，否則將依政府採購法施行細則第111條規定刊登政府採購公報等語（見本院卷第91頁），即與前揭政府採購法施行細則第111條第2項第1款規定內容相符。然因原告於限期改善期限屆至後，直至102年4月7日實際施工進度仍僅達66.558％而未達竣工程度乙節，復如前述，則被告以系爭工程算至102年4月7日止，工程進度落後達20％以上，逾期完工日數亦達10日以上，已該當政府採購法第101條第1項第10款要件為由，而於102年4月17日以前揭原處分函知原告，自屬於法有據。
（五）雖原告主張被告於102年4月17日作成本件原處分前應延展之工期日數應為245日，包括修復官兵休閒中心應給予工期30日；A棟六據點營舍、C棟二據點營舍及海水游泳池設計高程錯誤，應給予工期80日；系爭工程混凝土拌合用水氯離子檢驗，應延展工期76日；因運補因素被告應給予工期18日；因天候因素（雨天）而無法施作之天數6日；被告要求系爭工程契約中所未規定之材料，應給予材料運補及重新施工之工期35日等，故被告作成前揭原處分時，系爭工程並無該當政府採購法施行細則第111條第1項之情事云云。惟按系爭工程採購契約第7條第3項已約定：「契約履約期間，有下列情形之一（且非可歸責於廠商），致影響進度網圖要徑作業之進行，而需展延工期者，廠商應於事故發生或消滅後5日內通知機關，並於7日內檢具事證，以書面向機關申請展延工期。機關得審酌其情形後，以書面同意延長履約期限，不計算逾期違約金。（1）發生第17條第5款不可抗力或不可歸責契約當事人之事故。（2）因天候影響無法施工。（3）機關要求全部或部分停工。
（4）因辦理變更設計或增加工程數量或項目‧‧‧（10）其他非可歸責於廠商之情形，經機關認定者。」乙節，已如前述，由是觀之，系爭工程工期符合展延要件者，必須該事件之發生非可歸責於原告、已影響進度網圖要徑作業之進行、須於事件發生後之特定期間內檢具書證以提出申請始可，換言之，前揭契約明定展期要件必須非因原告自身因素所生，且該工項不能施作已足以影響他項或整體工項之施作進度，但為避免證據滅失或變更，而要求承包廠商應限期提出申請以便查核，則此等限制展期要件之約定經核尚無違反民法第71、72條規定及誠信原則之疑義，自屬合法有效之約定，從而，系爭工程是否存在原告所指之展延工期情事，自應審酌原告有無依前揭採購契約約定提出展期申請。惟查，原告於被告102年4月17日作成本件原處分前，僅先後於101年12月10日、102年4月11日提出展期申請，所請求展期事項及天數分別為：官兵休閒中心變更工程6天、颱風因素4天、彈藥庫聯接弱電線路事項5天、變更設計作業15天、102年4月6日雷雨因素1天等情，有原告提出之展期書函二份在卷（見本院卷第275至276頁）可佐；此外，原告另於102年2月20日發函被告表示系爭工程拆除之廢棄物需運回本島棄運，以及東沙島上水質氯離子含量較高，混凝土無法澆灌工項均為系爭工程未經編列之工項，要求被告釋疑（見本院卷第293頁）及原告102年2月4日發函被告請求確認春節期間工期檢討（見本院卷第294頁）。而原告前揭展期申請，被告僅就第二次契約變更影響施工進度部分同意展期10日及102年4月6日雷雨因素同意展延1日外，其餘則不同意原告之展期申請等情，復有被告102年2月26日、同年4月8日、同年5月14日函文在卷（見本院卷第86至88頁）可稽，除此之外，原告即未曾於本件訴訟中提出其他證據資料足資證明原告有何該當系爭工程採購契約第7條第3項所指之工期展延情事；雖本院依職權調取兩造於臺灣高雄地方法院102年度建字第134號所進行之系爭工程給付工程款民事卷全卷，經核閱後，亦乏原告對前揭展期申請提出相關舉證書函；乃原告復主張兩造於工程會調解時，調解委員有表明氯離子檢驗工項應給予展延工期29日，如加計工程會調解委員所採認之展期日數，本件亦無該當政府採購法施行細則第111條第1項之情事云云，然查，原告就系爭工程於102年4月間向工程會申請調解，經調解委員會於調解建議中表示：「氯離子相關試驗階段影響日期為自101年11月20日起至101年12月18日計29日，此為離島地區自然環境使然，非可歸責於申請人（即本件原告），建議他造當事人同意展延工期29日。」等語，然因與原告申請展期日數495日顯不相當，致兩造無法達成調解，業據工程會出具調解不成立證明書一份在卷（見上開民事卷1第145至148頁）。是以，前揭工程會出具之調解建議書僅純就兩造基於相互讓步之立場勸喻和解，並無認定事實之權利或效果，況前揭調解建議書亦僅肯認氯離子檢驗工項符合「非可歸責於廠商」之事由，但其是否具備其他二項展期要件，則未予敘明，更何況前揭調解建議亦因調解不成立而失其效力，原告又何以援前揭工程會之調解建議作為系爭工程確已符合展期要件之主張？綜此，原告主張其於102年4月17日以前存有應展期而未依約展期日數共達245日乙節，顯未經其舉證說明其業已依據系爭工程採購契約第7條第3項規定提出展期申請，且已符合非可歸責於原告事由、已影響進度網圖要徑作業之進行、並於事件發生後之特定期間內檢具書證以為前揭申請等要件，是其上開主張要屬無據。
六、綜上所述，原告前揭主張並不足採，被告原處分以原告系爭工程至102年4月7日止，進度落後達20％以上，逾期完工日數達10日以上，且經被告發函限期改善仍未改善，具有政府採購法施行細則第111條、政府採購法第101條第1項第10款所定因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大之情形，乃通知將刊登政府採購公報，其認事用法，並無違誤；異議處理結果予以維持，亦無不合；審議判斷以申訴逾期而決定不受理雖有違誤，但經實體審理結果並無二致，乃原告訴請撤銷，為無理由，不應准許。又本件事證已臻明確，至兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
書記官 謝 廉 縈