高雄高等行政法院判決
102年度訴字第420號103年4月24日辯論終結原 告 天暢實業有限公司代 表 人 黃婷婷
送達代收人 黃金國被 告 高雄市政府地政局代 表 人 謝福來局長訴訟代理人 林廷昱上列當事人間地上物拆遷補償事件，原告不服高雄市政府中華民國102年9月11日高市府法訴字第10230669500號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告所有之高雄市○○區○○段○○段○○○號土地上門牌自行一巷6號建築物（下稱系爭建物），為高雄市第68期重劃區內應行拆遷之土地改良物，由被告以民國101年11月22日高市地政發字第10171539701號公告及同日高市地政發字第10171539702號函通知其應領拆遷補償救濟金為新臺幣（下同）545萬3,806元。原告於公告期間內提出異議，經被告重新查處後，以102年5月6日高市地政發字第10270578201號公告更正及同日高市地政發字第10270578202號函通知原告應領之拆遷補償救濟金為626萬3,053元。惟原告仍於公告期間內提出異議，經高雄市政府提報高雄市地價及標準地價評議委員會（下稱地價評議委員會）102年第3次會議決議維持重新查處後之拆遷補償救濟金626萬3,053元，被告即以102年5月28日高市地政發字第10270720300號函（即本件原處分）通知原告並請其於102年6月4日前辦理領款手續。原告仍表不服，提起訴願，主張被告應再核發拆遷補償救濟金250萬1,445元【即補償救濟清冊項目2、3、5、6、7之建物增建部分（下稱系爭增建部分）合計167萬6,738元以及項目11之營業損失部分82萬4,707元之總和】，經遭決定駁回；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)原告就系爭增建部分及營業損失部分之補償金額所為異議，既經高雄市地價評議委員會102年第3次會議議決：「照案通過」，即表示審議結果係贊同原告之主張，被告應再給付原告補償費250萬1,445元（含系爭增建部分167萬6,738元及營業損失部分82萬4,707元），此觀諸該次會議記錄評議事項第六案係載明：「評議本市第68期市地重劃區內土地改良物所有權人天暢公司異議補償費乙案。決議：照案通過」，而非記載：「被告請求駁回案通過」，且無駁回理由即明。又被告之代表人兼任地價評議委員會委員，此無異球員兼裁判，應迴避而未迴避，毫無程序正義可言。
(二)本件重劃公告的法律依據是平均地權條例，並非違章建築處理辦法，而平均地權條例第10條規定，有關都市計畫區內之公共設施保留地之地價計算方法，應按毗鄰非公共設施保留地之平均公告土地現值，補償其地價，其地上建築改良物，應參照重建價格補償。準此，法律並無明文以建築物業經保存登記或領有權狀為補償要件，此由實務上雖經保存登記或領有權狀，惟建物因天災倒塌或毀損者，仍無從補償或應依現狀查估補償即明。且60年代建築保存登記係採自由登記制度，並無法制化，即不能將保存登記視為判斷建築物合法與否之唯一依據，而建物保存登記目的在利於課徵房屋稅，系爭建物既均合法納稅，理應受完整保護。因此，被告以系爭建物未經保存登記或領有權狀為由，依事後訂定之高雄市建築管理自治條例認定系爭建物是違章建築，主張依高雄市○○區段徵收及市地重劃拆遷補償救濟自治條例（下稱高雄市重劃拆遷補償救濟自治條例）第3條、第23條規定，僅能按重建價格50％予以補償，明顯違反法律不溯及既往原則、比例原則及信賴保護原則。
(三)關於營業損失補償部分，被告以最近3年原告向稅捐稽徵機關申報營業淨利之平均數計算補償，於法無據。原告主張應依國稅局課稅所認定的營業額（營業收入總額）為計算基礎，補償營業損失，始合乎比例原則等情。並聲明求為判決：
（1）訴願決定及原處分均撤銷；（2）被告應作成再補償原告建築改良物補償費167萬6,738元及營業損失82萬4,707元之行政處分。
三、被告則以︰
(一)被告對於原告所提出異議案，研擬維持重新查處後之補償及救濟金額626萬3,053元之初步審查意見，提案交付地價評議委員會審議後，同意被告所提之意見而決議照案通過，尚非同意原告之異議主張，原告顯然誤解該決議之意思。又系爭建物增建部分，未依建築法之規定領有使用執照，未辦理保存登記，亦非屬都市計畫第一次主要計畫發布前之建物，依高雄市重劃拆遷補償救濟自治條例第3條規定，非為合法建物，被告依該自治條例第23條第1項規定按重建價格50％核發救濟金，並無違誤。
(二)高雄市重劃拆遷補償救濟自治條例第14條規定所謂之營業損失，係指依「建築改良物徵收營業損失補償基準」第3條「合法營業用建物全部拆除致停止營業時，其損失補償以該事業最近三年向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅結算申報書上營業淨利加利息收入減利息支出之平均數計算補償之。
」之規定計算。本件依原告98-100年度營利事業所得稅結算申報書顯示，其該3年營業淨利分別為6萬5,611元、18萬7,005元及19萬5,944元；利息收入分別為120元、582元及529元；利息支出分別為3萬7,838元、3萬4,812元及0元；按上開條文計算結果為12萬5,714元，被告以上開金額為原告之營業損失並予以補償，於法並無違誤，原告請求按最近3年國稅局核定營業利益計算，顯無可採。
(三)又地價及標準地價評議委員會組織規程第4條規定：「本會置委員17人．．．由直轄市或縣（市）政府就下列人員遴聘之：．．．十一、地政主管人員1人。．．．。」是以，被告代表人擔任地價及標準地價評議委員會委員即於法有據，另該委員會係本於專業審酌及法令規定，合議作成決議，原告主張被告代表人擔任委員係應迴避而未迴避，亦不足採等語，資為抗辯。並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載之事實，業據兩造各陳在卷，並有被告101年11月22日高市地政發字第10171539701號公告、同日高市地政發字第10171539702號函、拆遷補償救濟清冊（第19-22頁）、原告101年12月22日異議函（第23-33頁）、被告102年5月6日高市地政發字第10270578201號公告、同日高市地政發字第10270578202號函、第29梯次第5次更正之拆遷補償救濟清冊（第35-38頁）、原告102年5月9日異議函（第39-41頁）、高雄市地價評議委員會102年第3次會議紀錄（第48-50頁）、原處分（第51頁）及原告訴願書（第52-55頁）附原處分卷可稽，洵堪認定。本件之爭點為：系爭增建部分，被告按重建價格50％核發救濟金，及依原告98-100年度之營利事業所得稅結算申報書上營業淨利加利息收入減利息支出之平均數計算補償原告之營業損失，有無違誤？原告主張系爭增建部分，被告應按重建價格100％核發救濟金，及應依其98-100年度之營利事業所得稅結算申報書上之營業額（營業收入總額）計算營業損失為由，請求被告應再核發系爭增建部分拆遷補償救濟金167萬6,738元及營業損失82萬4,707元，有無理由？茲分述如下：
（一）按「重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，直轄市或縣（市）政府應予公告，並通知其所有權人或墓主，土地改良物限期30日內墳墓限期3個月內自行拆除或遷葬。逾期不拆除或遷葬者，得代為拆除或遷葬。前項因重劃而拆除或遷葬之土地改良物或墳墓，應予補償；其補償數額，由直轄市或縣（市）政府查定之。但違反依第59條規定公告禁止或限制事項者，不予補償。代為拆除或遷葬者，其費用在其應領補償金額內扣回。」為平均地權條例第62條之1所明定。又依行為時市地重劃實施辦法第1條規定：「本辦法依平均地權條例（以下簡稱本條例）第56條第4項訂定之。」第38條規定：「(第1項)依本條例第62條之1規定，應行拆遷之土地改良物或墳墓，以有妨礙重劃土地分配或重劃工程施工所必須拆遷者為限。(第2項)前項因重劃拆遷之土地改良物或墳墓，應給予補償。補償金額由主管機關查定之，於拆除或遷移前，將補償金額及拆遷期限公告30日，並通知其所有權人或墓主；其為無主墳墓者，得以公告代通知。．．．。(第4項)土地改良物所有權人或墓主對於補償金額有異議時，得於公告期間內以書面向主管機關提出，經主管機關重新查處後，如仍有異議，主管機關應將該異議案件提交地價評議委員會評定之。」可知，有關市地重劃地區內應行拆遷之土地改良物之補償事宜，依平均地權條例授權訂定之市地重劃實施辦法規定，由地方主管機關查定之。
（二）次按高雄市政府為處理市地重劃範圍內建築改良物、工廠生產設備及農業生產固定設備之拆遷補償及救濟等事宜，於88年11月29日訂定「高雄市○○○○區段徵收及市地重劃拆遷建築改良物工廠生產設備農業生產固定設備補償救濟自治條例」，嗣於97年7月9日修正公布名稱為前述高雄市重劃拆遷補償救濟自治條例，該自治條例第3條規定：「本自治條例補償之建物如下：一、都市計畫第一次主要計畫發布前之建物。二、依建築法領有使用執照之建物。」第9條規定：「(第1項)第3條第1款建物建造日期，由主管機關統一列冊查明或由所有權人擇一提供最早設立戶籍、稅籍、水錶、電錶或政府機關出具之證明文件認定之。(第2項)主管機關無法取得前項資料或取得之資料無法認定建造日期時，得參酌都市計畫第一次主要計畫原發布圖示或最接近都市計畫第一次主要計畫發布日前之航測圖，並經現場會勘後認定之。(第3項)主管機關無法依第1項之資料確定建物樓層數、棟數及位置時，得參酌航測圖認定之。依航測圖仍無法辨明時，得依現況辦理補償。但建物屬違章建築者，不在此限。」第23條第1項規定：「開發區建物依民國73年本府攝影之航測圖或持有政府機關證明文件可以判定其存在而無法提出使用執照、建物所有權狀或第9條第1項規定文件者，得依第11條所定補償標準百分之50予以救濟。」又建築法第3條及第25條分別規定：「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。．．．。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」故上開高雄市重劃拆遷補償救濟自治條例第3條明定應補償之建物，係指都市計畫第1次主要計畫發布前之建物或依建築法領有使用執照之建物而言。另違章建築改良物，依建築法令規定，本不許存在，應予排除，該建築改良物之所有權人就建築改良物之本身，並無正當之繼續存在利益，縱因市地重劃致該建築改良物須全部拆除，只是回復其本然之狀態，無特別犧牲之可言。高雄市重劃拆遷補償救濟自治條例考量上述情形，就新建違章建築物與合法建築物加以區分而規定不同之補償標準，核係基於違建確實存在之事實及為照顧市民財產之考量，並不違平均地權條例第62條之1第2項規定之立法意旨，爰予援用。
（三）經查，系爭建物僅第一層及地下層經依建築法之規定領有使用執照，並於60年1月14日建築完成後，就第一層面積1
73.72平方公尺及地下層面積51.71平方公尺（即補償救濟清冊項目1、4）辦竣建物所有權第一次登記（即保存登記）；至於系爭增建部分（即補償救濟清冊項目2、3、5、6、7）則並未依建築法之規定領有使用執照，亦未辦理建物所有權第一次登記之事實，均為兩造所不爭執，復有使用執照、建物登記暨測量成果圖謄本、拆遷補償救濟清冊等件影本附原處分卷（第167、252-254、22頁）可資稽核比對，衡情系爭增建部分係於60年1月14日系爭房屋第一層及地下層經辦竣建物所有權第一次登記後始完成之增建等情，應堪認定。次查系爭建物所在地即三民區中都地區之第一次都市計畫係於44年5月19日以高市府建字第14605號公告發布實施，亦有高雄市都市發展局95年11月17日高市都發二字第0950019344號函影本附訴願卷（第45頁）可稽，足證系爭增建部分係在中都地區第一次都市計畫公告發布實施後始興建，非屬高雄市重劃拆遷補償救濟自治條例第3條第1款所指「都市計畫第一次主要計畫發布前之建物」；而原告亦未提出證據證明系爭增建部分依建築法規定領有使用執照，自亦不屬該自治條例第3條第2款規定補償之建物，則被告認定系爭增建部分可判定為73年前存在而無法提出使用執照等證明文件之開發區建築物，而依該自治條例第23條第1項規定，按建物重建價格補償標準50％補償原告167萬6,738元（計算式：重建價格335萬3,476元50％），即屬合法有據。原告主張系爭增建部分，被告應依平均地權條例第10條規定按重建價格100％核發救濟金，故被告應再補償原告167萬6,738元，並非可採。
（四）再按土地徵收條例第33條規定：「土地或土地改良物原供合法營業之用，因徵收而致營業停止或營業規模縮小之損失，應給予補償。前項補償基準，由中央主管機關定之。」內政部乃據以訂定建築改良物徵收營業損失補償基準（按：內政部已於101年1月11日以台內地字第1000256890號令修正發布名稱為：土地及土地改良物徵收營業損失補償基準）作為營業損失補償之計算基準，故高雄市重劃拆遷補償救濟自治條例第14條第1項明定建物供營業使用，在拆遷公告6個月前領有營利事業登記證及當期營業稅完納憑據，並有繼續營業之事實者，其營業損失補助費，依建築改良物徵收營業損失補償基準之規定辦理。而按土地及土地改良物徵收營業損失補償基準第3點規定，合法營業用建物全部拆除致停止營業時，其損失補償以該事業最近3年向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅結算申報書上營業淨利加利息收入減利息支出之平均數計算補償之。查本件依原告98、99、100年度營利事業所得稅結算申報書之帳載結算金額，其於各該年度之營業淨利依序為6萬5,611元、18萬7,005元及19萬5,944元；利息收入則為120元、582元及529元；而利息支出則分別為3萬7,838元、3萬4,812元及0元等情，有各該年度營利事業所得稅結算申報書附原處分卷（第61-63頁）可稽，因此按照營業損失補償基準第3點規定之計算方式（即營業淨利加利息收入減利息支出之平均數）所得計算結果為12萬5,714元【計算式：（6萬5,611元＋18萬7,005元＋19萬5,944元＋120元＋582元＋529元－3萬7,838元－3萬4,812元）÷3】，被告以此金額為原告之營業損失予以補償，即於法有據。原告主張被告應依其98-100年度之營利事業所得稅結算申報書上之營業額（營業收入總額）計算營業損失，故被告應再補償原告營業損失82萬4,707元，亦不足採。
（五）至原告主張高雄市地價評議委員會就其再給付上述系爭增建部分及營業損失補償費計250萬1,445元之異議請求，已於102年第3次會議議決：「照案通過。」表示同意原告請求之金額一節。惟按「地價及標準地價評議委員會（以下簡稱本會）依規定開會時，應由提案單位將評議事項之案由、法令依據、處理過程、評議內容作成書面議案，作為評議之依據。」地價及標準地價評議委員會評議會議作業規範第2點定有明文。準此，地價及標準地價評議委員會開會評議之標的，顯係提案單位作成之書面議案。是以，本件高雄市地價評議委員會102年第3次會議議決：「照案通過。」所通過之決議內容究竟為何，觀諸提案單位作成之書面提案即明。經查，高雄市地價評議委員會102年第3次會議之提案單位為高雄市政府；案由欄係載：「本市第68期市地重劃區內土地改良物所有權人天暢實業有限公司異議補償費乙案，提請審議。」；辦法欄則載明：「本案天暢實業有限公司之拆遷補償費救濟金，敬請審議維持原重新查處後之救濟金額新台幣626萬3,053元。」有該次會議提案表附本院卷（第54-55頁）可稽，足見高雄市地價評議委員會102年第3次會議評議之標的係高雄市政府提請審議之議案即「維持原重新查處後之救濟金額新台幣626萬3,053元」，並非原告所主張「（除給付626萬3,053元外，就系爭增建部分及營業損失部分再給付補償費計250萬1,445元之異議請求」，應無疑義。簡言之，高雄市地價評議委員會102年第3次會議議決：「照案通過。」係指按照提案單位所提議案（維持原重新查處後之救濟金額626萬3,053元）通過之意，此觀諸決議內容並無駁回理由之記載即明。原告此部分主張，尚有誤會。
（六）另原告主張被告之代表人兼任地價評議委員會委員，無異球員兼裁判，應利益迴避而未迴避，毫無程序正義一節。按「本條例所定地價評議委員會，由直轄市或縣（市）政府組織之，並應由地方民意代表及其他公正人士參加；其組織規程由內政部定之。」「本會置委員17人至19人，其中1人為主任委員，由直轄市市長或副市長、縣（市）長或副縣（市）長兼任；一人為副主任委員，由直轄市政府或縣（市）政府秘書長或副秘書長兼任；其餘委員，由直轄市或縣（市）政府就下列人員遴聘之：一、議員代表1人。二、地方公正人士1人。三、對地價有專門知識之專家學者1人或2人。四、不動產估價師2人或3人。五、地政士公會代表1人。六、不動產經紀業公會代表1人。七、建築師公會代表1人。八、建築開發商業同業公會代表1人。
九、銀行公會代表1人。十、農會代表1人。十一、地政主管人員1人。十二、財政或稅捐主管人員1人。十三、工務或都市計畫主管人員1人。十四、建設或農業主管人員1人。」為平均地權條例第4條、地價及標準地價評議委員會組織規程第4條第1項所明定。由上開規定可知，被告之代表人兼任高雄市地價評議委員會委員，係直轄市政府依平均地權條例第4條、地價及標準地價評議委員會組織規程第4條第1項第11款規定，遴聘地政主管人員為地價評議委員會委員，乃依法行政之結果，原告主張違反程序正義云云，容有誤解。
（七）綜上所述，原告之主張均不足採，被告以原處分通知原告應領之拆遷補償救濟金為626萬3,053元，於法並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定及原處分，並請求判命被告應作成再核發給原告拆遷補償救濟金250萬1,445元（含系爭建物部分167萬6,738元及營業損失部分82萬4,707元）之行政處分，均無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，對於本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
書記官 楊 曜 嘉