高雄高等行政法院判決
102年度訴字第423號民國103年4月23日辯論終結原 告 宏錩營造有限公司代 表 人 廖武雄被 告 高雄市政府工務局新建工程處代 表 人 郄爾敏 處長訴訟代理人 許文勝
李春輝郭川連上列當事人間政府採購法事件，原告不服高雄市政府中華民國102年9月5日102申018號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：被告代表人原為蘇志勳，嗣於本件訴訟繫屬中變更為郄爾敏，業由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、事實概要︰緣被告辦理「高雄市政府警察局荖濃派出所辦公廳舍新建工程」（下稱系爭工程）採購案，由芊達營造有限公司（下稱芊達公司）得標，芊達公司及原告並於民國101年3月15日與被告簽訂系爭工程契約，由原告擔任連帶保證廠商。嗣芊達公司因財務問題倒閉，原告即以102年1月17日(102)錩字第1020117號函向被告表示其亦已無保證能力，故自行免除應負之保證責任。嗣被告依據系爭工程契約第22條規定，先後以102年2月25日高市工新建施字第10270506800號及102年3月14日高市工新建施字第10270660100號函要求原告依約進場代為履行契約以完成系爭工程。然芊達公司及原告皆未進場施工，被告乃依系爭工程契約第55條第3款規定，以102年5月1日高市工新建施字第10270833500號函(下稱原處分)通知原告終止契約，並以同函通知將依政府採購法第101條第1項第12款、第2項規定刊登政府採購公報，及將依系爭工程契約第55條第8款要求原告賠償。原告不服，提出異議，經被告以102年5月22日高市工新建施字第10271407900號函作出維持原決定之異議處理結果，原告仍表不服，提起申訴，經遭申訴審議判斷駁回；遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張︰
(一)審議判斷理由過於偏袒被告，僅基於不公平之合約條文作為判斷之基礎，欠缺考量原告在情理上對「歸責」之訴求：被告為求系爭工程能夠順利進行，有權要求原告立即進場施工，原告有義務完成後續工程。但原告基於權益保障之基本要求，日後為能順利取得報酬，也有知的權利要求被告說明付款方式、是否准許以原告名義開立發票領取(因原承包商已不知去向)。然被告始終推諉不開會，不給原告承諾後續施工款「給付問題」，只稱系爭工程合約已有規定權利轉移，始終模糊原告要求，不明確告知日後施工款給付問題，致原告失去信賴保護，豈敢貿然進場施工？又芊達公司發生財務週轉困境，係因102年1月15日即春節前夕，受到被告承辦員之刁難未能順利領取部份工程估驗款而導致，今原告若不明查而貿然進場施工，其後果將步上後塵，勢必成為第2位芊達公司，為原告所恐懼。是被告應為而不為，遂造成解約之後果，這不算過失，什麼才叫過失？故被告也有可歸責之處。總言之，本件審議機關並未對解約緣由作實質審理，僅對被告舉證之合約條文認定原告未履行保證責任而解約，原告應接受懲處，從未考量讓原告消除疑慮被告應有的作為，因此，原告主張解約應不能完全歸責於原告，被告也有可歸責之處，是以將原告依政府採購法第l01條第1項第12款、第2項規定刊登政府採購公報，認定其為不良廠商之處分，於法尚有未合。
(二)系爭工程契約規定：連帶保證廠商不進場承接後續而解約，解約後被告辦理重新發包，若產生損失得向連帶保證廠商求償。今被告既然不明確告知日後施工款「給付問題」，原告權衡損失程度選擇放棄進場施工，而願接受重新發包後遭求償之後果。基於一事不二罰之法律精神，被告不得依政府採購法第101條第1項第12款規定處分原告之後，對重新發包後之損失又要向原告求償。
(三)另本件承辦人涉嫌違反公務員服務法第6條後段及第7條規定，就給付工程問題召開會議是職責非義務，旨在消除廠商疑慮得以順利進場等情。並聲明求為判決：申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。
四、被告則以︰
(一)經查，關於芊達公司有系爭工程契約第22條第1款所定「無能力完成工程，經甲方通知期限內繼續施工，仍未施工」事由，被告前以芊達公司有「違反契約或因可歸責於乙方(即芊達公司)之事由發生不能營運之變故，甲方(即被告)認為不能履行契約責任」情事，依據系爭工程契約第55條第3款約定，終止系爭工程契約，及原告未依被告102年2月25日高市工新建施字第10270506800號與102年3月14日高市工新建施字第10270660100號函意旨進場代為履行契約以完成系爭工程等節，除有相關函文附卷可稽外，且均為原告所不否認，足證系爭工程確係因芊達公司無力完成，及原告不願進場履行繼續施作之連帶保證責任，致被告依約終止契約，被告依政府採購法第101條第1項第12款、第2項規定，即可辦理刊登政府採購公報，尚不以歸責事由之全部係可歸責於連帶保證廠商為必要，且被告係依系爭工程契約處理，何可歸責事由之有。再者，就後續工程款給付問題召開會議一事，並非屬被告依系爭工程契約，在原告進場履行繼續施作之連帶保證責任前所應履行之契約義務。況當時縱被告擬協助召開會議，亦已找不到原承包商，故原告此項要求，除依約無據外，且不合理。此外，就「工程由連帶保證廠商（即原告）履行保證責任繼續完成者」之工程款給付等事項，系爭工程契約第22條第1款後段關於原告代位行使芊達公司未請領之工程款等債權，及芊達公司與原告間之私權糾紛，規定應自行協調或循訴訟途徑解決、同條第2款規定「工程由連帶保證廠商履行保證責任繼續完成者，乙方（即芊達公司）應將契約之全部權利讓與連帶保證廠商，依法令規定辦理公證或認證。甲方（即被告）並得應連帶保證廠商之要求，將各期之工程估驗款直接撥付連帶保證廠商設立之銀行存款專戶。」及同條第3款則對連帶保證廠商所負契約責任事項等均已明定。是芊達公司、原告及被告均應受系爭工程契約拘束；另被告就法院核發之扣押命令，尚須依強制執行法相關規定辦理，自不待言。況原告既願成為系爭工程契約原承包商之連帶保證廠商，依常理及一般經驗法則判斷，應已對原承包商之履約能力、資力、商譽及系爭工程契約內容進行瞭解，並與原承包商訂立契約，或要求提供擔保，在確定其權益能獲得保障之前提下，始會同意，斷不可能隨興為之。又不論原告是否採取該等作為，均無礙於其須依被告之要求，履行連帶保證責任契約義務之認定，更不能以原承商之債務或財政問題尚未解決一事，作為拒絕履行連帶保證責任，並謂其非可（全部）歸責之藉口。另原告所舉高雄市政府99年度申字第20號申訴審議判斷書案例之案情與本件不同，自難作為可證明系爭工程契約之終止係不可歸責於原告事由之有利論據。
(二)至原告所稱因其不願依約進場施作，除須經被告追償損失外，又須經依違反政府採購法規定為停權，有違一事不二罰原則一節，查該二事件之性質分屬民事與行政責任，與一事不二罰原則無涉，併此敘明。
(三)綜上所述，系爭工程契約之終止係可或全部歸責於原告之事由，從而被告所為認定原告違反政府採購法第101條第1項第12款及第2項規定，並無違誤，原告請求撤銷被告原處分、異議處理結果及申訴審議判斷決定，顯無理由等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有系爭工程契約、被告102年2月25日高市工新建施字第10270506800號、102年3月14日高市工新建施字第10270660100號函、原處分、被告102年5月22日高市工新建施字第10271407900號函、申訴審議判斷等附於申訴卷可稽，洵堪認定。又原告對於被告乃係因其拒不履行契約而終止契約之事實，並不爭執。茲兩造之爭點為：前開終止契約之事由，是否可全部歸責於原告？被告原處分有無違反一事不二罰之法律精神？爰分述如下：
(一)按「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：．．．12、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約者。．．．（第2項）廠商之履約連帶保證廠商經機關通知履行連帶保證責任者，適用前項之規定。」分別為政府採購法第101條第1項第12款及第2項所明定。
(二)次按「(二)連帶保證廠商非經甲方許可，不得自行申請退保。其經甲方查核，中途失其保證能力者，由甲方通知乙方限期覓保更換，原連帶保證廠商應俟換保手續完成經甲方認可後，始能解除其保證責任。」「（一）倘乙方(即芊達公司)無能力完成工程，經甲方(即被告)通知期限內繼續施工，仍未施工者，甲方得要求由保證廠商或同業廠商保證人代為依本契約繼續施工完成並負本工程全部保固責任。保證人除應依保證責任代為履行乙方之權利與義務外，有關乙方未請領之工程款、履約保證金（含現金）及該保證人所代為完成部分工程款均應授權由該保證人代為行使，乙方應予照辦。如有債務等糾紛，乙方與該保證人應自行協調或循法律途徑解決。該保證人請領款項並應使用與原契約保證人相同之印章領取款項。（二）工程由連帶保證廠商履行保證責任繼續完成者，乙方應將契約之全部權利讓與連帶保證廠商，依法令規定辦理公證或認證。甲方並得應連帶保證廠商之要求，將各期之工程估驗款直接撥付連帶保證廠商設立之銀行存款專戶。(三)連帶保證人對於乙方所負本契約之一切責任，如甲方准予乙方延期履行或工程有設計變更而增加工程數量及經領材料時，均應連帶負其全責；對於乙方不能履行本契約各項條款，致延誤工程不能完工所導致甲方蒙受之一切損失，連帶保證人亦應連帶負責賠償。．．．。」「乙方有下列情事之一者，甲方得終止或解除本契約，除依本契約相關規定辦理外，將違規事實移送主管機關懲戒並依採購法相關規定辦理。．．．（三）乙方違反契約或因可歸責於乙方之事由發生不能營運之變故，甲方認為不能履行契約責任時。．．．。」系爭工程契約第21條連帶保證第2款、第22條保證責任第1款至第3款、第55條可歸責於乙方之契約終止或解除第3款分別約定明確。
(三)經查，本件原告係系爭工程原承攬廠商芊達公司之連帶保證人，芊達公司自101年3月15日向被告承攬系爭工程後，嗣自102年1月16日起即未再進場施做履行契約，原告亦於102年1月17日以(102)錩字第1020117號函知被告，略謂因其已無保證能力，註銷連帶保證責任，經被告以102年1月23日高市工新建施字第10270221600號函知原告，謂依系爭工程採購契約第21條第2款之約定，請原告依約履行連帶保證責任，嗣因芊達公司未再履行契約，被告乃先後以102年2月25日高市工新建施字第10270506800號及102年3月14日高市工新建施字第10270660100號函通知原告進場代為履行契約以完成系爭工程，原告雖以102年3月4日(102)錩字第1020304號、及同年月19日(102)錩字第1020319號函知被告，因芊達公司衍生出系爭工程以外之債務，且將其已施工完成部分之債權亦轉讓予民間企業抵押，為確保其權益，請被告召集相關利害關係人協商，惟至102年5月1日被告以原處分通知芊達公司及原告終止契約日止，原告並未進場施作系爭工程等情，為兩造所不爭執，並有原告及被告上開函文附申訴卷可稽，應堪認定。
(四)原告雖主張其係擔心後續施工之工程款報酬如何給付、是否得由其開立發票領取，其疑慮被告未有明確表示致其不敢貿然進場施作等語。惟查，原告為系爭工程承攬廠商芊達公司之連帶保證人，有系爭工程採購契約附申訴卷可稽。依系爭工程採購契約第22條之約定，原告依保證責任代為履行芊達公司之權利與義務時，有關芊達公司未請領之工程款、履約保證金（含現金）及原告所代為完成部分工程款均應授權由原告代為行使，芊達公司應予照辦，如有債務等糾紛，芊達公司與原告應自行協調或循法律途徑解決，原告請領款項並應使用與原契約保證人相同之印章領取款項，且芊達公司應將契約之全部權利讓與原告，依法令規定辦理公證或認證，被告並得應原告之要求，將各期之工程估驗款直接撥付原告設立之銀行存款專戶，原告之相關權益，契約均約定明確，並無其權益不明，若未經協商其權益將受損之情事。然原告經被告一再通知請其進場施作，形式上其雖表示願意進場施作，實質上卻仍一直以原承攬廠商芊達公司與其債權人之債務糾紛尚未解決及其權益恐難確保為由，拒絕進場施工，其已違反上開系爭工程採購契約之約定，且係全部可歸責於原告之事由，自堪認定。則被告依系爭工程契約第55條第3款之約定，以芊達公司違反契約而終止系爭工程採購契約，且本件終止契約係可歸責於芊達公司及原告，則被告依政府採購法第101條第1項第12款及同條第2項規定，通知原告擬將其刊登政府採購公報，亦無不合。原告主張被告亦有可歸責事由云云，並無可採。次查，被告依政府採購法第101條第1項第12款及同條第2項規定，通知原告將其刊登政府採購公報，原告所負之責任係行政責任，與原告依系爭工程採購契約第22條第3款之約定，於可歸責於芊達公司之事由，未能履行契約，致被告所生之損害，應負之連帶賠償責任，係屬民事責任，兩者性質不同，於法兩者並非不能併存。是原告所稱：此有違一事不二罰之法律精神云云，自屬無據。又高雄市政府100年4月26日99年申020號申訴審議判斷書係履約保證人向招標機關表達願意履約，且已完成債權讓與之公證程序，係招標機關以該件受有法院執行命令，拒依契約將承攬廠商應受領之款項撥付履約保證人指定帳戶，致履約保證人因擔心無法受領工程款而拒絕進場施作，其事實與本件不同，自無法逕予援用。另原告請求被告承辦人員應協助召開會議，以確保其權益，惟原告此請求，並非其法律上之權利，被告縱未依其請求召開協商會議，原告仍無法解免其依系爭工程採購契約應負前述之履約保證人之責任。且被告承辦人員未為上述行為，並無利用職務上之機會，加損害於人，或其執行職務，有何未力求切實，畏難規避，互相推諉，或無故稽延之情事。是原告另稱：另本件承辦人涉嫌違反公務員服務法第6條後段及第7條規定，就給付工程問題召開會議是職責非義務，旨在消除廠商疑慮得以順利進場云云，亦無可採。
六、綜上所述，原告之主張，並不足採。被告以系爭工程採購契約係因可歸責於芊達公司及原告之事由而終止契約，乃以原處分通知原告將依政府採購法第101條第1項第12款及第2項規定，刊登政府採購公報，認事用法，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請將申訴審議判斷、原處分（含異議處理結果）關於將刊登政府採購公報部分，予以撤銷，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 李 協 明法官 林 勇 奮以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
書記官 林 幸 怡