高雄高等行政法院判決
102年度訴字第43號民國103年7月30日辯論終結原 告 李宗欽訴訟代理人 林石猛 律師
黃綺雯 律師被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德 市長訴訟代理人 吳惠珠
黃東偉顏嘉良上列當事人間免職事件，原告不服公務人員保障暨培訓委員會中華民國101年12月4日101公審決字第0458號復審決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文復審決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：緣原告為被告所屬臺南市政府警察局(下稱南市警局)刑事警察大隊(下稱南市刑大)偵查佐(第10序列)，配置於南市警局玉井分局（下稱玉井分局）服務。嗣經被告審認原告與非婚姻關係之第三人發生不正常感情交往並有性交關係，且曾將該第三人留宿於勤務宿舍、於勤務時間擅離職守與非婚姻關係之第三人發生性行為、勤務中酒後駕車、罔顧公務機密將所承辦之業務交由女性友人繕打，行為不檢、破壞紀律且情節重大，嚴重損害公務人員及機關名譽，依公務人員考績法（下稱考績法）第12條第3項第5款及第7款規定，以民國101年8月22日府人考字第1010698659號令（下稱原處分），核定其1次記2大過免職，未確定前先行停職。嗣經被告發現前開免職令主旨、獎懲、獎懲事由、法令依據、其他事項及說明二欄有誤寫之情事，以101年9月14日府人考字第1010755561號函予以更正，將其中獎懲更正為「免職．．．，未確定前先行先停職．．．」；法令依據更正為「警察人員人事條例第31條第1項第6款及同條第2項」；增列其他事項為「本免職令自合法送達之日起生效」等。原告不服，提起復審，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張：
(一)按表決之方式有舉手表決、起立表決、正反兩方分立表決、唱名表決及投票表決等方式，為內政部54年7月20日內民字第178628號公布施行之會議規範第55條所明定。次按，對於公務人員之免職處分既係限制憲法保障人民服公職之權利，自應踐行正當法律程序，諸如作成處分應經機關內部組成立場公正之委員會決議，處分前並應給予受處分人陳述及申辯之機會，處分書應附記理由，並表明救濟方法、期間及受理機關等，設立相關制度予以保障，司法院釋字第491號解釋明揭斯旨。查被告所提出之「南市警局100年度考績委員會第12次會議紀錄」決議雖記載：「‧‧‧經本局考績委員會全體委員過半數之出席，出席委員全數同意通過予以免職」等語，然相較於「臺南市政府101年第5次考績委員會會議紀錄」「市刑大100年第17次公務人員考績委員會會議紀錄」均有記載表決過程（前者以唱名表決方式，後者則為投票表決方式），「南市警局」之表決方式則付之闕如，雖被告於102年12月24日準備程序庭畢後另行提供該次略為完整之會議紀錄，惟原告仍無法自該份會議紀錄內容得知決議欄位中所稱「全數同意」究係以何等表決方式得出；且對照被告所提之「南市警局考績委員會之產生、組成及出席人數」資料，當日實到12位委員，但該份會議紀錄上卻僅有2名委員進行發問及討論（即林○熹、林○清），其餘委員參與之程度卻一無所悉，遑論是否有進行實質之表決，而對此被告均未詳加說明，難認「南市警局考績委員會」決議過程合乎法定程序、原告受有正當程序之保障，是原處分之作成難認適法。並聲請命被告提出「南市警局100年度考績委員會第12次會議」錄音、錄影光碟。
(二)原告之行為應不構成警察人員人事條例第31條第1項第6款及同條第2項情事：
１、被告稱「原告與非婚姻關係第三人發生性行為」乙節：
(１)本案中關係人（代號0000-000000，下稱A女）係00年00月00日生，而原告與A女合意發生性行為時（100年1月間），A女已滿16歲，原告並無於A女年滿16歲前與其發生性行為，因此原告與A女之性行為應不該當刑法第227條準強制性交罪。
又A女滿16歲後，原告雖因一時迷途而與其合意發生性行為，惟該行為乃係雙方合意下所為，從而亦無刑法妨害性自主罪名成立之餘地。再者，原告配偶就原告前開行為亦已表示宥恕，因此該案亦因欠缺訴追條件而無受通姦罪有罪判決之可能。職是，原告之系爭行為雖有道德上之瑕疵，惟應未達言行不檢，致嚴重損害政府、公務人員聲譽，或破壞紀律，情節重大之程度。又原告從未曾自99年底起至100年6月間止與該A女發生性行為數次，更遑論曾經坦承該些內容，故被告答辯狀稱原告曾坦承與A女發生過數次性行為，乃屬不實。次查，就原告與A女於未滿16歲前是否發生性關係、原告是否涉嫌刑事妨害性自主罪嫌乙節，原告雖曾遭臺灣臺南地方法院檢察署(下稱臺南地檢署)起訴，但迭經臺南地方法院（下稱臺南地院，案號102年度侵訴字第28號）、臺灣高等法院臺南分院（下稱臺南高分院，案號：102年度侵上訴字第1023號）審理，原告均獲無罪判決，末經最高法院（案號：103年度台上字第1747號）審理後，終告無罪判決確定。
顯見，A女於刑事案件稱雙方於其未滿16歲前發生性關係之陳述，顯係誣陷原告之詞。是以，原處分援以相關警偵之調查筆錄驟為不利原告之認定，復審決定甚至因而認原告於99年7月2日、11日及12月15日上班時間提早簽退係與A女至汽車旅館發生性行為，以及原告99年8月間參加經濟部「查緝智慧財產權」講習期間，與A女於9日至13日到汽車旅館發生性行為，並於新竹經濟部專業人員研究中心宿舍留宿云云，不僅毫無確切證據，且自刑事審判原告獲判無罪判決確定以觀，原處分及復審決定所述內容均屬有誤，洵不足採。
(２)原告固不否認曾於100年1月間與A女發生婚外情事件，但依照99年4月2日警署人字第0990068028號函所修正公布之「警察人員與人發生不正常感情交往處理要點」（下稱處理要點）該處理要點涉及警察人員之懲處，顯影響警察人員服公職之權利，本即應以法律或法律明確授權之行政命令為之，但查系爭處理要點，不但未以法律或法律所授權之行政命令為之，亦未依行政程序法第174條之1規定修正，因此系爭處理要點，早已逾期失效，被告根本不得以此為處罰依據。又該處理要點第2點規定：「二、警察人員與人發生下列情事，其中一方或雙方已婚，依警察人員獎懲標準懲處如下：（一）不正常感情交往，申誡。（二）不正常感情交往並於非公眾得出入之場所同處一室，記過1次。（三）不正常感情交往並有性交關係，記過2次。（四）不正常感情交往並有同居，或生有子女之事實，記1大過。」查本件原告與A女僅於100年1月間發生過1次性行為，依該處理要點規定，原告亦應僅受記過2次之處罰，則原處分論以原告1次記2大過免職，顯然有違系爭處理要點之規定；退步言，「假使」原告與A女曾發生數次性行為（假設語，非事實），參照系爭處理要點第2點第4款規定：「不正常感情交往並有同居，或生有子女之事實，記1大過」，則原告行為之嚴重性顯然不在該款之上，但原處分卻對原告論以1次記2大過免職，除不符系爭處理要點規定，更有處罰輕重失衡之情。再者，系爭處理要點已就警察人員各種不正常感情交往狀況分列情節，明定處罰種類（申誡、記過1次、記過2次、記1大過），被告即無恣意決定處罰種類之裁量權，是原處分逕處原告1次記2大過免職，難謂適法，應予以撤銷。
２、酒後駕車部分：按警察人員駕車安全考核實施要點（下稱考核實施要點）第6點規定，警察人員執行勤務或勤餘時間酒後駕車，若員警服勤時間「酒後駕車肇事致人重傷或死亡並逃逸或頂替，經檢測吐氣所含酒精成分逾每公升0.25毫克，或血液中酒精濃度逾0.05％者」，逕為免職處分外，縱有「酒後駕車肇事致人重傷或死亡，經檢測吐氣所含酒精成分逾每公升0.25毫克，或血液中酒精濃度逾0.05％者」，最重亦為停職（服勤時間）或懲戒處分（非服勤時間），其餘不論是服勤時間或非服勤時間酒後駕車，均僅係「記過」、「懲戒」或「調地」處分。原告雖曾於另案警詢筆錄中坦承有喝酒駕車乙事，惟原告係表示曾因喝酒而至旅館休息，然正是因原告為顧及交通安全，始於酒後開車至最近之汽車旅館休息（喝酒之地方距旅館僅2分鐘之車程），參照上開考核實施要點規定，原告既僅係小酌，並未影響開車能力，況且因擔心身體或有不適，為避免發生嚴重交通事故，才於酒後至旅館休息，故縱有酒駕情事，違規情形亦屬輕微，原告亦未曾因酒駕造成任何人員或事物之傷亡或毀損，故原告酒駕行為，應僅該當記過或調地處罰，未達逕記2大過免職，被告以原告曾酒後駕車，即為原告免職，如此嚴重之處分，顯違比例原則，且有裁量濫用違法之情。
３、被告稱原告「罔顧公務機密將所承辦之業務交由女性友人繕打」乙節：
原告係將文件修改後，請A女就修改之部分做電腦繕打工作，修改之部分既僅為小部分且屬片段，A女即未能綜觀全部文件內容，又原告所交付繕打者，亦非涉公務機密，因此，原告實無被告所指罔顧公務機密之情。再者，被告至今亦未具體指出原告究竟係將何種文件，涉及何等機密，交付A女繕打，而構成其所認定之罔顧公務機密，故被告就此部分之處分，實有理由不備，且欠缺證據即為處分之違法。
(三)本件原處分與復審決定於未有確實證據下，即處原告免職之處分，應為違法：
１、按最高行政法院99年度判字第175號判決意旨，是否構成嚴重損害政府或公務人員聲譽，乃以案件是否曾經報載作為認定標準，而原告所涉雖有道德上之瑕疵，惟尚難謂其瑕疵程度已足對政府或公務人員之整體形象造成負面影響，遑論達損害嚴重之程度。職此，原告之行為顯與考績法第12條第3項第5款或第7款之法定要件不合。復按「鑒於行政訴訟目的在於保障人民權利及確保行政合法性，證明度要求愈高，愈能確保裁判上所認定之事實之正確性，而達到行政訴訟之目的。是對人民為懲戒處罰之要件事實，在行政訴訟上之證明度，應至無合理可疑之真實確信程度。本院39年判字第2號判例：『行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實，倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法』，其所稱『確實證明』其違法之事實，及上開公務人員考績法第12條第3項第5款規定所圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有『確實證據』者，即寓有此意。‧‧‧行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束（本院59年判字第410號判例參照），自不受檢察官起訴事實之拘束。甚且，檢察官所起訴之犯罪事實，其起訴以有犯罪嫌疑為已足（刑事訴訟法第251條第1項參照），尚待法院審判認定是否犯罪事實確實存在，是事實審法院如僅以此起訴書所載犯罪事實，作為認定事實已經證明之依據，而未就起訴所憑證據為評價，或再加上對其他證據所為之評價，綜合判斷以認定事實之真偽，此種事實審法院之事實認定即有違論理法則，應併予指明。」為最高行政法院96年度判字第781號判決所明揭，從而可知，縱認A女告訴之案件業經檢察官起訴，最高行政法院亦認尚未達考績法第12條第3項第5款或第7款所要求之「確實證據」因此，如僅因A女之片面之詞即認原告之行為已達考績法第12條所要求之「確實證據」，而處以原告1次記2大過之免職處分，乃過於速斷，而為違法之認定與處分。
２、再按「行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法。」「公務人員考績法第12條第3項第5款規定得1次記2大過之要件為：『圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。』是事實審法院認定受1次記2大過人有圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽事實，自應記明其得此心證之理由，否則判決不備理由。而認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，為行政訴訟所適用(本院61年判字第70號判例參照)。」為最高行政法院39年判字第2號判例與100年度判字第1446號判決明揭在案。經查，本件原告是否曾於A女未滿16歲前與之發生性行為、原告是否曾洩漏公務機密，以及原告是否曾於勤務時間外出與A女發生性行為，目前皆無確實證據，參照上述最高行政法院之判決意旨，依考績法第12條第3項第5款與第7款規定皆要求需「有確實證據者」，始該當1次記2大過之要件，如今，被告與復審決定既無確實證據證明之，自然不得以此對原告處以1次記2大過免職之處分。
從而，原處分與復審決定的確違法，應予撤銷。
(四)綜上，關於原處分及復審決定所指稱原告「曾與非婚姻關係第三人發生不正常感情交往並有性交關係、勤務中酒後駕車、罔顧公務機密將所承辦業務交由女性友人繕打」等部分，原告均已詳細說明如上，且縱原告行為有違法犯紀之處，亦有相關規定加以懲處（處理要點、考核實施要點），是被告未依相關規定就原告各行為加以論處，反稱「係綜合所有事由予以論斷」逕謂原告「行為不檢、破壞紀律，情節重大，嚴重損害公務人員及機關聲譽」，該當考績法第12條第3項第5款、第7款規定之情，並依警察人員人事條例第31條第1項第6款及同條第2項規定處以原告免職處分，顯過於恣意，難謂適法。遑論，被告所指述之事，多無「確實證據」，與上開考績法、警察人員人事條例規定不相符合。基此，原處分認事用法實屬不當，復審決定未予糾正，顯有違法，均應予撤銷等情。並聲明求為判決原處分及復審決定均撤銷。
三、被告則以：
(一)程序部分：原告核有考績法第12條第3項第5款、第7款規定1次記2大過情事，其服務機關南市刑大依原告之具體事實簽報提請該大隊考績委員會審議，決議建議依警察人員人事條例第31條第1項第6款規定將原告免職，報經南市警局召開考績委員會審議通過，並層報至被告考績委員會審議通過，於考績委員會審議前均書面通知原告，以書面或言詞方式陳述及申辯，並將其陳述及申辯意見列入考績委員會議紀錄。本案經機關首長覆核後，由被告發布原告1次記2大過獎懲令，並附記處分理由及不服處分提起救濟之方法、期間、受理機關等相關規定，程序上尚無違誤。另原告訴稱南市警局100年度考績委員會第12次會議之表決方式付之闕如，委員參與提案討論程度一無所悉乙節，按考績委員會組織規程第4條略以，考績委員會應有全體委員過半數之出席，始得開會；出席委員半數以上同意，始得決議。該局第12次考績委員會均依上開規定程序辦理，且各委員基於共識形成決議，共識之形成乃基於合乎法定程序下，就客觀事實加以認定，法定程序係就出席人數規範決議效力，並非以討論發言人數，至各委員發言討論之內容、情形及採取何種表決方式，與考績委員會決議之效力無關，審議程序於法無違，原告所稱，並無可採。
(二)實體部分：
１、原告與非婚姻關係之第三人發生不正常感情交往並有性交關係：
(１)A女係高中學生，其指述原告任職玉井分局期間，自98年7月20日起至100年6月18日止(期間99年12月15日前A女未滿16歲)與其發生多次性行為，A女指述之時間地點與南市警局調閱相關事證大多相符。原告僅承認99年底起至100年6月間止與A女發生多次性行為，卻否認與A女未滿16歲前之性行為部分，顯係卸責之詞。南市警局並於101年6月6日就原告涉嫌妨害性自主罪移送臺南地檢署偵辦。另原告多次於勤務時間外出與A女發生性行為，並酒駕至汽車旅館休息，為原告所坦承。此外，原告將A女帶至前上班處所(玉井分局)，罔顧公務機密，將警察業務交由A女繕打，並將其留宿於該分局宿舍，發生性關係。南市刑大101年6月8日100年度第17次考績會，基於上開事實，建議核予原告1次記2大過免職處分，層報南市警局101年6月26日100年度第12次考績委員會，建議核予原告1次記2大過免職處分，再層報被告101年8月13日召開101年度第5次考績委員會，最後作成系爭免職處分。
(２)查原告確於98年7月20日於高雄市仁武營區參加訓練，與A女於101年5月24日調查筆錄中陳述「98年7月20日17時在臺南市新營區○○汽車旅館、21時許在臺南市○○區○○里○鄉○○○道路旁與原告於車內發生性行為」，其時間、地點不相符合，原告稱其未於98年7月20日與A女發生第一次性行為等語固有可採之處，惟98年7月20日2人縱未發生性行為，於A女未滿16歲間即多次與其於汽車旅館內發生性行為，此有南市刑大上開妨害性自主案件查訪照片及101年5月24日、同年6月2日及3日對A女所為之調查筆錄影本可證，故原告與A女是否於98年7月20日發生性行為，即無關原告與A女其他發生性行為之不正常感情交往並有性交事實之認定。
(３)原告所涉妨害性自主案件縱獲刑事無罪判決確定，其公務人員行政責任之有無，係以是否違反公務人員相關人事法規之事實論斷，並非以刑事責任之有無為唯一準據，原告所涉刑事責任結果，亦無從據以排除其依行政法規應負之行政違失責任。原告亦坦承與A女於99年底至100年初曾至臺南市新營區禾楓水舍汽車旅館及臺南市善化區激情密碼汽車旅館、99年底至100年初於玉井分局宿舍，及100年4、5月前往新竹參加訓練期間於新竹某汽車旅館內發生性行為，且與女性友人程○○發生不正常感情交往，前往臺南市善化區激情密碼汽車旅館休息達3至4次，於原告及A女筆錄中均有明確記載，實有與非婚姻關係之第三人發生不正常感情交往並有性行為之情。
(４)原告復稱，依最高行政法院96年度判字第781號及99年度判字第175號判決之意旨，考績法第12條第3項第5款規定之「致嚴重損害政府或公務人員聲譽」，須以案件經報載為準；又「有確實證據者」，須有該事實在行政訴訟之證明度至無合理可疑之真實確信程度，本件未經報載且僅憑A女片面之詞即予免職，略嫌速斷乙節。按原告與A女交往之事實，言行失檢及破壞紀律之情節，均如上述，且原告涉嫌犯刑法第227條第3項妨害性自主罪，如准許其繼續執行警察職權，將嚴重損及人民對警察人員執行職務之信賴及警察機關形象與警察人員聲譽，該當考績法第12條第3項第5款及第7款規定之要件。被告處分原告係以違反法令為免職要件，並非以媒體報導為必要。原告所訴，核無足採。
２、勤務中酒後駕車部分：原告於筆錄中自承於98、99年間因其與女子程○○喝酒導致不能開車，載程○○前往臺南市善化區激情密碼汽車旅館休息3至4次。邇來酒後駕車肇事案例，對於警察人員形象傷害甚鉅，爰內政部警政署為確保警察人員駕車安全，維護執法公信並建立優良形象，特訂定系爭考核實施要點，係以高道德標準要求所屬執法員警恪遵規範，且懲處之標準並非以小酌未影響開車能力，未造成任何人員或事物之傷亡或毀損為處罰之論斷，而係處罰酒後駕車行為，況酒後駕車次數達3至4次，與程○○同處汽車旅館休息，從而知法犯法，罪加一等。
３、罔顧公務機密交由女性友人繕打部分：原告於筆錄陳述其請A女整理經濟、拾得物業務外，又於被告警察局考績委員會陳述請A女協助繕打防制破壞國土資料等公務資料，縱令繕打之公文非屬機密文件，亦違反公務員服務法第5條規定，公務員應誠實清廉，謹慎勤勉，不得有驕恣貪惰，奢侈放蕩，及治遊賭博，吸食菸毒等，足以損失名譽之行為，及同法第20條規定，公務員職務上所保管之文書財物，應善盡保管之責。又原告於筆錄中，請A女於玉井分局幫忙繕打資料時，乘此於宿舍房間內打地舖，並於宿舍發生性行為約3至4次，其行為嚴重影響警譽，敗壞官箴。
４、警務人員本應循規蹈矩、恪遵律法規範，原告竟因一時色欲萌生歹念，知法犯法，踰越禮道，違反社會規範，言行不檢，破壞紀律，情節重大，足以嚴重損害政府或公務人員聲譽，以上均有相關證據資料可稽，被告綜合所有列舉於免職令上之事由予以論斷，核予原告免職處分，並經公務人員保障暨培訓委員會審認被告予以免職，於法並無違誤，又原告之觀念嚴重偏差，非以免職之手段，不足以整肅警員紀律、維持人事管理制度等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，業經兩造各自陳明在卷，並有被告101年8月22日府人考字第1010698659號令、101年9月14日府人考字第1010755561號函、復審決定書附卷可稽，應堪認定。是本件所應審究者為被告所為核定原告1次記2大過免職之處分是否合法?
五、本院判斷如下：
(一)被告作成系爭免職處分，係以：原告已婚，卻於A女未滿16歲時(A女99年12月15日滿16歲)直到100年6月18日止，與A女發生多次性關係，業經南市警局調閱相關事證在案，原告否認曾於A女未滿16歲前與之發生性關係云云，係卸責之詞，南市警局並已將原告與14歲以上未滿16歲A女發生性行為之涉嫌妨害性自主罪移送臺南地檢署偵辦。又原告多次擅離職守，利用勤務外出時間與A女發生性行為，甚至酒駕至汽車旅館休息，尤其原告將A女帶到前上班處所(玉井分局)，罔顧公務機密，將警察業務交由A女繕打，並將其留宿於該分局宿舍發生性行為，原告言行不檢，破壞紀律，情節重大，有確實證據，該當警察人員人事條例第31條第1項第6款、同條第2項，及考績法第12條第3項第5款及第7款規定，被告所為免職處分，於法有據等語，為其論據，固非無見。
(二)按「(第1項)警察人員有下列各款情形之一者，遴任機關或其授權之機關、學校應予以免職：‧‧‧六、公務人員考績法所定1次記2大過情事之一。‧‧‧(第2項)前項第6款至第11款免職處分於確定後執行，未確定前應先行停職。」警察人員人事條例第31條第1項第6款、第2項定有明文。按考績法第12條第1項第2款規定：「各機關辦理公務人員平時考核及專案考績，分別依左列規定：‧‧‧二、專案考績，於重大功過時行之；其獎懲依左列規定：．．．㈡1次記2大過者，免職。」同條第3項第5款及第7款規定：「非有左列情形之一者，不得為1次記2大過處分：．．．五、圖謀不法利益或言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽，有確實證據者。‧‧‧七、挑撥離間或破壞紀律，情節重大，有確實證據者。」又考績法第12條第3項第5款「言行不檢，致嚴重損害政府或公務人員聲譽」及第7款所謂「破壞紀律，情節重大」乃屬不確定法律概念，法律之構成要件採用不確定法律概念時，行政機關應經由解釋、論證、評價、涵攝之過程，將不確定法律概念適用於特定具體事件，而作成合法及正確之決定。人民對行政機關根據不確定法律概念所作成之行政決定，提起行政爭訟時，基於憲法保障人民基本權利及訴訟權之精神，行政法院自得對該行政決定之合法性，為全面之審查；惟不確定法律概念之適用，如存有多數皆為可接受之決定可能性時，基於憲法之功能分配，行政法院之審查範圍僅能審查行政機關之決定是否合法，而非以本身之見解取代行政機關之判斷，此乃尊重行政機關之判斷餘地問題，然就行政機關法律解釋是否正確、事實認定有無錯誤、是否遵守程序規定，判斷時有無夾雜與事件無關之考慮因素、是否符合一般之評價標準，行政法院仍得予以審查。
(三)查，被告認定原告有考績法第12條第3項第5款及第7款之免職事由所涵攝之事實中，其重要關鍵部分，即原告於A女未滿16歲前與A女發生性行為，涉犯刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪嫌，業經南市警局移送臺南地檢署偵辦乙節，經查，該部分雖經臺南地檢署以101年度偵字第7580號對原告提起公訴，然經臺南地院102年度侵訴字第28號判決以不能證明原告有此妨害性自主犯行為由，判決原告無罪，臺南地檢署檢察官不服，提起上訴，遭臺南高分院102年度侵上訴字第1023號判決上訴駁回，復經最高法院103年度台上字第1747號判決駁回臺南高分院檢察官之上訴，有各該判決書附卷可稽(本院卷一第156-160頁、卷二第8-13頁、第34-35頁)。換言之，作為被告認定原告該當考績法第12條第3項第5款及第7款免職事由之重要基礎事實，即有關原告涉犯刑法第227條第3項罪嫌部分，業經刑事法院判決原告無罪確定在案，原處分就此部分即乏確實證據，故而其認定原告有行為不檢、破壞紀律，情節重大之基礎事實既有部分無確定證據相佐，則原處分認定原告有行為不檢、破壞紀律情節重大之事實而作成處分，即難認無未依證據認定事實瑕疵之違法。
(四)被告雖稱原告所涉妨害性自主案件縱獲刑事無罪判決確定，其公務人員行政責任之有無，係以是否違反公務人員相關人事法規之事實論斷，並非以刑事責任之有無為唯一準據，原告所涉刑事責任結果，亦無從據以排除其依行政法規應負之行政違失責任。是原告縱無妨害性自主之犯行，然依其餘與滿16歲後A女發生性關係等不正常感情交往、勤務中酒後駕車及罔顧公務機密交由A女繕打等行為，亦足構成考績法第12條第3項第5款及第7款之行為不檢、破壞紀律情節重大之免職事由云云。惟查：
１、按「警察人員之考績，除依本條例規定者外，適用公務人員考績法之規定。」警察人員人事條例第32條所規定。則按考績法第14條規定：「(第1項)各機關對於公務人員之考績，應由主管人員就考績表項目評擬，遞送考績委員會初核，機關長官覆核，經由主管機關或授權之所屬機關核定，送銓敘部銓敘審定。‧‧‧。」第15條規定：「各機關應設考績委員會，其組織規程，由考試院定之。」同法施行細則第19條規定：「(第1項)機關長官覆核所屬公務人員考績案，如對初核結果有意見時，應交考績委員會復議。機關長官對復議結果，仍不同意時，得加註理由後變更之。‧‧‧。」次按考績委員會組織規程第2條規定：「‧‧‧(第2項)考績委員會置委員5人至23人，除本機關人事主管人員為當然委員及第4項所規定之票選人員外，餘由機關首長就本機關人員中指定之，並指定1人為主席。‧‧‧。」第3條規定：「考績委員會職掌如下：一、本機關職員及直屬機關首長年終考績、另予考績、專案考績及平時考核獎懲之初核或核議事項。
二、本法或其他法規明定應交考績委員會核議事項。三、本機關首長交議事項。」及第5條規定：「考績委員會開會初核或復議年終(另予)考績時，應將考績清冊、考績表及有關資料交各出席委員互相審閱，核議，並提付表決，填入考績表，由主席簽名蓋章後，報請本機關首長覆核。」準此，考績委員會設置之宗旨，係透過民主化合議機制，就考績委員會職掌事項，作公正客觀之考核，以落實考績綜覈名實、信賞必罰之旨。為貫徹該意旨，並使考績委員得基於自由意志，行使公務人員考績法相關法規所賦予之權限，故凡對上開考績委員權限行使有所影響之因素，均應於考績委員會上避免。因此，雖然機關首長對於考績委員會初核有不同意見時，依前開考績法施行細則第19條規定，得交考績委員會復議，復議結果，仍有不同時，得變更之。但為免機關首長列席考績委員會，造成考績委員行使權限時有所顧慮，解釋上，機關首長除不宜列席考績委員會，俾避免影響考績委員會決議之效力外，，凡公務人員就其專案考績提起行政救濟結果，經復審機關或行政法院指摘其未依證據致認定事實錯誤者，則此瑕疵之違法非可與理由漏載同視，即非可由行政機關直接代替考績委員會，逕由機關於行政救濟程序中就該公務人員其餘行為賦予如何給予考績之評價。此如同考績委員會組織不合法或初核程序違反正當程序導致考績核定之瑕疵，不得以之後尚有機關首長之覆核程序為由加以補正，其理相同。
２、經查，依被告101年8月22日府人考字第1010698659號核布原告1次記2大過免職之處分令所載，可知其是依照南市警局101年7月2日南市警人字第1011202307號獎懲建議函及被告101年8月13日第5次考績委員會決議之意見作成系爭處分。則查，上開南市警局獎懲建議函及被告101年8月13日第5次考績委員會認定原告有考績法第12條第3項第5款及第7款之言行不檢、破壞紀律情節重大情事，首要認定之事實即為有關原告前述涉犯妨害性自主罪嫌經移送偵辦乙事，此觀各該函文及會議紀錄均載有：「㈠本案被害人(代號0000-000000)係高中學生，其指述李員自98年7月20日起至100年6月18日止(期間99年12月15日前被害人未滿16歲)與其發生多次性行為，被害人所指述之時間地點與本局(即南市警局)調閱相關事證大多相符，李員坦承自99年底起至100年6月間止與被害人發生性行為數次，惟對於被害人指述98年7月20日起至99年12月15日止(被害人未滿16歲前)與被害人發生性行為部分均否認，顯係推責之詞。本局並於101年6月6日以李員涉嫌妨害性自主罪移送臺南地檢署偵辦。．．．。」(本院卷二第89頁、卷一第184頁)及觀被告101年8月13日第5次考績委員會之提案，係照錄南市刑大認定之事實，並其參與該次會議之委員，多數發言均表示贊同南市警局之認定，因而一致決議原告合於考績法第12條第3項第5款及第7款規定之言行不檢，破壞紀律情節重大要件，而予1次記2大過免職之考續初核建議(見本院卷一第184-187頁)，是系爭免職之專案考績處分，其經考績委員會評價之事實既包含原告妨害性自主罪在內，茲因原告該部分罪嫌，如前所述業經法院判決無罪確定在案，則考績委員會原來對原告所為1次記2大過免職之專案考績評價之基礎事實已有不同，因之，本件原告其餘行為應為如何之考績，自仍應交由考績委員會透過民主化合議機制，就考績委員會職掌事項，依新事實作公正客觀之考核，始符正當法律程序，此外，本院亦無以本身之見解取代行政機關考績評價判斷之權限，而應尊重行政機關循正當法律程序之判斷餘地，是以，被告主張縱然原告妨害性自主罪嫌部分獲判無罪，被告仍得就原告其餘行為於訴訟中加以評價，並其評價結果，原告亦該當考績法第12條第3項第5款及第7款規定之1次記2大過免職要件云云，即非可採。
六、綜上所述，本件關於認定原告言行不檢、破壞紀律情節重大之重要基礎事實，即原告於A女未滿16歲前與之發生性行為之涉犯刑法第227條第3項妨害性自主罪嫌部分，既經刑事審判以無證據證明其犯罪成立而判決原告無罪確定在案，則被告就此部分認定原告言行不檢，破壞紀律情節重大，即難認有確實證據，從而原處分即有認定事實不依證據瑕疵之違法，因此，被告認定原告該當考績法第12條第3項第5款、第7款規定之情形，並依警察人員人事條例第31條第1項第6款及同條第2項規定核定原告免職處分，即有違誤，復審決定未予糾正，亦有未洽。原告起訴意旨，求為撤銷，為有理由，爰由本院將復審決定及原處分均撤銷，由被告另為適法之處分，以符法制。又本件事證已明。兩造其餘攻擊防禦方法，無礙本件判決結果，不予一一論述，併敘明之。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 14 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 吳 永 宋法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 8 月 14 日
書記官 凃 瓔 純