高雄高等行政法院判決
102年度訴字第435號民國104年9月10日辯論終結原 告 李育英訴訟代理人 許永展 律師
林石猛 律師蔡琇如 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳 菊 市長訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師洪郁婷 律師
參 加 人 李和順訴訟代理人 魏千峯 律師
參 加 人 李建南
李建億李信利李文楷李文章李育嘉李承達李清江陳李秀華李信吉李吉雄上列當事人間文化資產保存事件，原告不服文化部中華民國102年9月23日文規字第1022032734號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文訴願決定及原處分均撤銷。
被告就原告民國101年11月16日申請門牌高雄市○○區○○路○○○號「內惟李氏祖厝」登錄歷史建築之申請案，應依本判決之法律見解另為適法之處分。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、程序事項：參加人李建億、李信利、李文楷、李育嘉、李清江、陳李秀華經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰為一造辯論而為判決，合先敘明。
二、事實概要︰緣原告於民國101年11月16日就其與其他李氏家族共有之坐落高雄市○○段○○段○○○○○○號上門牌高雄市○○區○○路○○○號「內惟李氏祖厝」，向被告申請登錄為歷史建築。
經被告所屬高雄市古蹟歷史建築聚落文化景觀審議委員會（下稱文資審議委員會）於102年3月12日召開102年度第2次會議（下稱102年3月12日審議）決議：「內惟李氏祖厝．．．
不予登錄為歷史建築。」並以102年3月21日高市府文資字第10230385100號函（下稱原處分）檢送上開會議紀錄予原告。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張略以：
㈠、原告有申請登錄歷史建築之公法上請求權：
1、依文化資產保存法（下稱文資法）第15條第3項文義，建造物所有人即享有申請登錄歷史建築之公法上請求權。參照文資法第9條第2項規定，所有人對於其財產被主管機關認定為文化資產之行政處分不服時，得依法提請訴願及行政訴訟，均同屬賦與所有人訴訟權能之依據。又依文資法第1條、第2條體系解釋及憲法第15條保障財產權、第22條、第169條、憲法增修條文第10條第11項保障文化權之意旨，及參照瑞典、澳大利亞之比較法解釋，可知文化資產之保存攸關自然環境與文化環境，對現在的社權與下個世代具有美學、歷史、科學、社會重大或其他特殊價值，人民有權決定自己的歷史與文化資產，以形成自己的生活與環境，並非由國家機關告知公民何種文化資產重要，社會應促進及鼓勵人們有權決定自己的歷史與文化資產，應具權利或受法律保護利益性質。再者，登錄歷史建築處分雖有負擔處分之性質，但對申請人及同意登錄歷史建築之共有人而言，祖產經登錄歷史建築而得以永久保存，亦有光耀祖先之無形利益，是文資法第15條第3項賦與所有人申請登錄歷史建築之主觀公權利。又本件「內惟李氏祖厝」依年代久遠之家族協議，按建造物本體結構之各部分，分歸各房。原告為「內惟李氏古厝」之共有人，且為其管理人，並徵得過半數共有人及坐落土地所有人之同意，乃提出本件申請案，以期永久保存作為高雄市內惟居民歷史、文化及認同的共同文化資產。
2、按「‧‧‧依上開文化資產保存法第15條第3項規定，僅建造物所有人得向主管機關申請登錄歷史建物，如非建造物所有人提出歷史建物之登錄，則屬文化資產保存法第12條所規定‧‧‧主管機關應依法定程序審查後，列冊追蹤之情形。上開非建造物所有人之個人或團體之提報僅係促請主管機關發動審查程序，該提報人並非當然取得公法上之權利。」最高行政法院100年度判字第316號判決意旨可資參照，足見建造物所有人應具有申請登錄為歷史建築之主觀公權利。
3、縱認文資法第15條第3項申請登錄歷史建築所欲保護之文化資產權，並非權利，然依司法院釋字第469號解釋「保護規範理論」，如認為文資法規範之目的雖僅為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就該法律之整體結構、適用對象為歷史建造物所有權人、所欲產生之規範效果乃保存及活用文化資產，及臺灣社會民主化、人民自我書寫歷史、建構歷史等社會發展因素等綜合判斷，可得知該條亦有保障歷史建造物所有權人申請登錄歷史建築之意旨時，亦為「法律保護之利益」，則原告主張其權益受損害，亦具有公法上請求權。
㈡、原告得單獨申請登錄歷史建築：
1、依文資法第9條第2項、第15條第3項，並無應由全體共有人一同為之或應得全體共有人同意之規定，且文化資產因年代久遠，繼承及共有狀態複雜可想而知，倘必以獲得全體共有人同意方可申請登錄為文化資產，必使立法目的不達。是以無論從文義及立法目的以觀，均難認文資法第15條第3項之請求權為全體共有人共有之權利，自無須全體共有人一同申請或一同起訴。
2、按限於固有必要共同訴訟之類型，即依法律之規定必須數人一同起訴或數人一同被訴，倘未經共同起訴即生當事人適格欠缺之問題。若數人在法律上各有獨立實施訴訟之權能，而其中一人起訴或一人被訴時，所受之本案判決依法律之規定對於他人亦有效力者，如該他人為共同訴訟人，則為類似必要共同訴訟之類型，縱未全體共同起訴，亦無當事人適格欠缺。本件原告訴請被告依申請登錄歷史建築，並非固有必要共同訴訟，故無須全體共同起訴。另觀諸臺中高等行政法院100年度訴字第95號判決關於改制前臺中縣轄內第二級古蹟霧峰林宅頂厝後樓是否應准依申請廢止古蹟乙案，雖林宅頂厝後代子孫甚茂、共有人繁多，然該案中亦未認僅列林煌正一人為原告有何當事人不適格之問題。
㈢、被告並未踐行現場勘查程序：
1、依文資法相關法令及被告行所制訂之行政規則及體系正義、正當法律程序等原則，可知文化資產保存之專業判斷流程，須進行現場會勘，始能判斷該建物是否具備歷史建築登錄基準要件。例如歷史建築之登錄得否重塑整體街區之歷史風貌、得否透過歷史建築思考一著重文化資產保存之都市計畫、得否因該歷史建築登錄而創造豐富又多元之都市空間形態、是否有合適之再利用可能、是否得保存珍貴而具歷史重要意義之信仰等等，均須至現場勘查始得作成專業判斷。故關於是否登錄為歷史建築，固然須尊重文化資產保存相關專業之判斷，惟專業判斷之產生仍繫諸於專業判斷之流程，其中以「現場勘查」最為重要。
2、被告自承102年3月12日審議，係以另案之古蹟指定申請案於100年6月9日之現場勘驗代替，亦即在歷史建築登錄申請案中，並未再行前往現場勘驗。而古蹟指定與歷史建築登錄兩者之立法規範目的、認定標準、規範體系均不相同，且各別進行之現場勘驗、審查程序，不可相互流用，被告主張100年6月9日古蹟指定申請案之現場會勘，得取代作為歷史建築登錄申請案之現場會勘，屬一望即知之重大明顯瑕疵。（被告亦無組成專案小組至現場會勘，違反應籌組3-5位委員專案小組現場會勘之義務，嗣後召開審議會違反正當程序。）再者，被告於古蹟指定申請案中，文資審議委員會是否確於100年6月9日是前往現場會勘，尚有爭議，被告迄未舉證以實其說。況於被告所指100年6月9日現場勘驗時，原告尚未為向被告提出本件登錄歷史建築案之申請，被告於未受理內惟李氏祖厝登錄歷史建物申請案以前，豈有可能預知申請案而先行進行現場會勘之理。
3、被告雖主張古蹟指定與歷史建築均指相同概念，100年6月9日審議會之成員與歷史建築登錄案審議委員之成員相同，認為以100年6月9日之古蹟指定審查程序中之會勘即可取代此次歷史建築登錄審查程序之會勘程序要求。惟102年3月12日應出席之邱瑞金委員、李文環委員即不屬於100年6月9日之審議會成員，且古蹟指定基準與歷史建築登錄基準迥異，並無可取代性。故被告以100年6月9日就古蹟指定案之現場會勘，作為本件102年3月5日審議、102年3月12日審議之現場會勘內容，作為文資審議委員會之心證形成基礎，亦屬違法。
㈣、102年3月12日之歷史建築登錄審查表部分委員不附理由、部分委員意見前後矛盾，足認該次並未達2/3以上之委員同意不予登錄：
1、按「委員應親自出席會議，會議之決議，以過半數委員之出席，出席三分之二以上同意行之。」文化資產審議委員會組織準則第7條第1項定有明文。次參臺北高等行政法院102年度訴更一字第87號亦已闡明委員進行審查時，應盡具體明確說明理由之義務。
2、惟觀諸本件102年3月12日審議，應出席人數有18人，僅12人出席，則無論為同意或不同意登錄，應有8位以上委員同為表示同意或不同意，方可謂做成決議。其次，歷史建築登錄審查表並有記載「1.請務必全部填寫。」意即同前揭臺北高等行政法院102年度訴更一字第87號判決之意旨，審查委員應盡具體說明理由之義務。惟12位委員中，郭添貴、陳啟仁、張守真、陳坤崙、劉富美委員全然（或形同）未於登錄審查表填載認定理由；而許永祿委員、徐千雲、邱瑞金認定不予登錄之理由，均著重在排水、防災等公共安全之考量，與歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法第2條第1項之各項要件並無關聯。又觀諸歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法第2條第1項之4款要件，僅需其一該當即可，並未要求須累積4款要件均具備，方得登錄歷史建築，則部分委員如郭添貴、邱瑞金、劉金昌、吳旭峰、陳啟仁、謝榮祥、陳坤崙既均於「具歷史文化價值者」勾選「具備」之選項，何以審查結果卻勾選「不登錄」，亦即費思量，實難認此部分委員已克盡具體明確說明理由之義務。
㈤、102年3月12日審議會並未以舉手表決、起立表決、正反兩方分立表決、唱名表決、投票表決等5種方式表決，且決議並未以記名投票表示負責，會議審議方式違反會議規範第55條、第57條、高市審議會要點第6點重度表決等規定。其次，該審議會之會議記錄無載表決方法、結果，違反依據會議規範第11條第1項第11款規定，違法當撤銷之。退步言，苟若該會議以「共識決」表決之，仍違反會議規範第55條、第57條、第11條第1項第11款、高市審議會要點第6點規定，綜上可知該次會議表決程序違反正當程序至明。
㈥、被告否准之理由與文資法及歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法之要件無關，具有判斷瑕疵：
1、按歷史建築登錄之審查標準，歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法第2條所列舉：「一、具歷史文化價值者。二、表現地域風貌或民間藝術特色者。三、具建築史或技術史之價值者。四、其他具歷史建築價值者。」縱或文化資產審議委員具備文化資產保存專業，其所為之專業判斷，亦應僅限於此四項判斷基準。
2、惟觀諸102年3月12日之歷史建築登錄審查表，雖高達8位委員均認同內惟李氏祖厝具備歷史文化價值、僅有3位委員認為不具備歷史文化價值、1位委員未表示意見，然而該些委員勾選不登錄之理由，以及被告102年3月12日會議決議之理由最終卻均著重考量「當地交通、排水」或「地方交通及地區發展」，並以此為由否准登錄為歷史建築。然當地交通、排水、地區發展等事由均偏離於前述歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法第2條所列舉之審查基準，顯然係出於與事務無關之考量，有違歷史建築之價值判斷標準，更非專業判斷，而罹有重大的判斷瑕疵，自屬違法行政處分。
㈦、內惟李氏祖厝左右護龍保留完整，與周邊建物相較，具高度獨特性，乃高雄市最早舊聚落之一，亦為目前內惟地區最具悠久歷史及保留最完整之閩南合院建築，其自清朝末年興建至今，其完整保留程度，與周邊建物相較，確實屬高度獨特性。是內惟李氏祖厝具豐富且特別的建築工藝、歷史、人文、宗教特色，有高度獨特性及體現清朝時代閩南合院建築之代表性，且李氏家族過半數均已同意登錄為歷史建築，使共同生活記憶之內惟李氏祖厝得以永久保存等情，並聲明求為判決：1、撤銷訴願決定及原處分。2、被告就原告於101年11月16日申請登錄內惟李氏祖厝為歷史建築乙案，應作成「准予登錄為歷史建築」之行政處分。
四、被告則以：
㈠、原告並無申請登錄歷史建築之公法上請求：
1、依文資法第1條規定意旨，可知其立法目的均係針對公共利益即文化資產之保存與活用，而不涉及一般人民之特定權利或利益。又參照文資法第18條第1項、第20條、第23條第1項、第24條、第28條、第34條、第36條、第97條規定，可知建造物經指定為古蹟或登錄為歷史建築之建造物，所有權人不僅應負維護、保存之義務，其欲利用或處分均同受限制而無法自由處分、運用，更有甚者，所有權人一旦違反文資法規定更有相關罰責規定。從而，依人民財產權保障之角度，一經主管機關為登錄歷史建築之行政處分，所有人之財產權即受限制，而非如一般課予義務訴訟係要求行政機關作成授益處分，此迥不相同。又依文資法第9條明文規定，主管機關應尊重文化資產所有人之權益，並提供其專業諮詢。前項文化資產所有人對於其財產被主管機關認定為文化資產之行政處分不服時，得依法提請訴願及行政訴訟。依此規定，無從得出文資法第15條第3項得作為公法上權利之法律依據。故文資法第15條第3項明定之所有人申請權，並非授予建造物所有人享有向該管機關請求登錄為歷史建築之主觀公權利，僅是申請該管機關受理所有人之申請案並依法定程序予以審查之權利。
2、參照臺北高等行政法院89年度訴字第1944號判決意旨及文資法相關規範，可知文資法係基於公共利益而生，並不兼具保障特定人民權利或利益之內涵。主管機關對於登錄歷史建築案之審查與決定，係基於公益目的，本於職權為之，有關登錄歷史建築審查程序之發動，依法亦屬主管機關之職權事項，不以人民（包括所有權人）提報為前提。故文資法第15條第1項規定，純係基於公益目的，授予行政機關登錄歷史建築之權限，並無同時保護並實現特定人民私益之意旨，故縱依「保護規範理論」，亦無從導出文資法第15條第3項為保護特定個人法律上利益之規定，而得為公法上請求權之依據。
㈡、原告無權單獨申請登錄歷史建築：憲法第15條明文人民之財產權應予保障，故而多數人所共存之不動產之處分及權利移轉均應依相關民事法規辦理，自不待言。又私人所有之建造物遭登錄為歷史建築，必將侵犯所有權人之權益，故提出登錄歷史建築之申請，其前提自應尊重多數所有權人之意願。本案爭議緣於被告欲拓寬道路而有拆除內惟李氏祖厝之疑慮所引起，部分所有權人與原告意見不同。是以，歷史建築之登錄攸關人民之財產權，自應由全體所有人一同申請，原告以共有人身分，單獨提出申請登錄歷史建築，於法不合。
㈢、被告102年3月12日審議並無違反正當法律程序之情事：
1、內惟李氏祖厝之爭議起緣於98年2月，原告遲至99年12月27日正式提出指定古蹟申請表，於古蹟指定申請案之審查程序中，文資審議委員會業於100年6月9日踐行完成現場勘查程序。蓋古蹟指定與歷史建築登錄之定義，依文資法第3條第1款均指「人類為生活需要所營建之具有歷史、文化價值之建造物及附屬設施群」，二者具有相同概念，並歸類為同一類型文化資產。再者，就二者之分類、指定程序，課以所有權人之維護管理、修繕、處分及變更之規範可知，古蹟之具有文化歷史價值之內涵，更甚於歷史建築。是以，文資審議委員會委員於100年6月9日現場會勘時，雖係針對內惟李氏祖厝是否具備古蹟價值而為會勘，然古蹟與歷史建築既屬相同概念，且審議委員之成員亦相同，則內惟李氏祖厝是否具備古蹟或歷史建築之意涵，審議委員於100年6月9日會勘後即有定見，嗣後原告101年11月16日申請登錄歷史建築之審查程序中，即無再次前往重覆勘查之必要。故102年3月12日審議援引古蹟指定案於100年6月9日勘驗現場之程序，作為審議之基礎，並無違反正當法律程序。
2、文資法之相關規定，固明定應有專業委員進行現場履勘，並開會審議作成決議，但究應採何種開會方式、何種表決方式、應否填寫審查表、如何填載審查表，並無明文限制。是以102年3月12日審議，既係由專家組織之法定組織且合於開會人士出席情況下，經過審議程序，以共識決方式，作成不予登記歷史建築之決議，即無不合正當程序之問題。至於各委員於出席審議時，有無提出審議表，提出之審議表有無漏載情形，均無礙其經過專家充分討論進凝聚之共識結論。從而，102年3月12日審議既係專家組織之文資審議委員會之審議結論，被告自應尊重其判斷，原告主張有未採投票表決、委員審查表所載內容之程序瑕疵，洵屬誤解。
㈣、被告無法於實體上直接登錄內惟李氏祖厝為歷史建築：
1、歷史建築之登錄基準乃涉及高度專業之認定，其法條規定性質上係屬不確定之法律概念；而關於是否歷史建築之認定，依據文資法施行細則規定，得委託文化學術機構或專家學者辦理之，其組成之委員會係獨立行使職權，不受指揮，則應認其審查結果具有判斷餘地，除有恣意等違法判斷外，行政法院對其審查即受有限制。故在未經文資審議委員會作成准予登錄歷史建築處分情況下，被告自不得為之，原告請求被告作成准予登錄處分，顯然於法不合。
2、內惟李氏祖厝既業經所有委員於100年6月9日赴現場會勘，並於102年3月12日召開審議委員會並做成：「『李氏祖厝』雖具歷史意義，惟其較具特色之雙護龍部分已遭破壞，影響整體空間形制，且與周邊古厝建築相較亦不具獨特性，登錄歷史建築之條件不足」之結論，而審查委員均屬關於建築及歷史方面之學者專家，且已就不應列為歷史建築之理由提出說明，故其作成不予登錄歷史建築之決議，應認為係一公平及專業之決定，應認具有判斷餘地，被告據此予以駁回原告申請，亦無違反法定程序等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、參加人陳述略以：
㈠、參加人李承達、李和順均主張：內惟李氏祖厝早於日據時代即規劃，其磚瓦建築、特殊設計、太陽公之祭祀及先人成長之痕跡，均為歷史記憶之一部份，登錄為歷史建築可使李氏祖宅成為文化資產而永久保存，作為李氏後代子孫及內惟居民共同文化生活的記憶，故均同意登錄為歷史建築。
㈡、參加人李建南、李文章、李信吉均主張：原告僅為內惟李氏祖厝所有權人之一，於當地居住成長者亦非僅只原告一人，登錄歷史建築將影響其他所有權人之生活停車等作息。原告在未通知其他所有權人進行協調、獲得全體同意之情形下，即逕自申請登錄歷史建築，漠視內惟李氏祖厝其他所有權人之保障，有違程序正義，況本件爭議已延宕多年，內惟李氏祖厝已有坍塌之危險，亦產生安全、衛生、交通之問題，實不應登錄為歷史建築。
㈢、參加人李吉雄主張：本件宜透過家族協調後再作妥善決定。
六、本件如前開事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有原告101年11月16日申請古蹟指定或歷史建築所有權人同意書（本院卷一第47頁）、102年3月5日高雄市鼓山區內惟李氏祖厝提報申請登錄歷史建築案第2次專案小組會議會議紀錄（訴願卷第193頁）、102年3月12日（本院卷一第19頁）、原處分（本院卷一第18頁）、訴願決定書（本院卷一第23頁）附卷可稽，堪信為真實。本件兩造之爭點厥為：
㈠原告依文資法第15條第3項規定是否享有申請登錄歷史建築之公法上請求權。㈡原告未經全體共有人同意，得否單獨申請登錄歷史建築。㈢被告可否援引「指定古蹟案」100年6月9日之現場會勘結果，充當本件「登錄歷史建築案」102年3月12日審議踐行現場勘查法定程序之依據？㈣被告駁回原告申請之原處分有無違法？本院判斷如下：
㈠、原告得以文資法第15條第3項規定作為公法上請求權基礎之判斷：
1、按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。
此種課予義務訴訟，必以人民依法律規範享有請求行政機關作成一定行政處分之公法上請求權，因其請求遭行政機關為駁回處分，致其權利或法律上利益可能受有損害之人，始具有此類型課予義務訴訟之原告適格。又所謂「權利或法律上利益受侵害」，係指權利主體將因行政處分導致其現已存在之權利或法律上之利益受影響者而言，若僅具經濟上、情感上或其他事實上之利害關係者則不屬之（最高行政法院101年度裁字第178號裁定意旨參照）。惟在判斷某法律規範是否有保障特定人之權利或法律上利益而賦與公法上請求權，應就具體個案而論，倘法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，即可採認無疑。縱法律未明確規定特定人得享有一定之請求權利，而認係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，亦可採為公法上請求權之法律依據（司法院釋字第469號解釋理由書參照）。
2、次按文資法第1條規定:「為保存及活用文化資產，充實國民精神生活，發揚多元文化，特制定本法。」第3條第1款規定：「本法所稱文化資產，指具有歷史、文化、藝術、科學等價值，並經指定或登錄之下列資產：一、古蹟、歷史建築、聚落：指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化價值之建造物及附屬設施群。‧‧‧。」第15條第3項規定：「建造物所有人得向主管機關申請登錄歷史建築，主管機關受理該項申請，應依法定程序審查之。」準此，從文資法第15條第3項規定之文義結構觀之，已就特定人之申請資格、機關作為義務有所規範，可認為應屬明確授權所有人享有登錄歷史建築之公法上請求權之法律規定，該主管機關負有依法定程序審查後，作成決定准予登錄歷史建築與否之義務。又參諸文資法第1條規定意旨，文化資產保存及活用固以保障國民精神生活之公共利益為其主要立法目的，然文化資產具有多面並存之價值，就其具有文化歷史利益之無形財產價值觀之，為社會性公益性質，歸屬於全體國民；惟另就其具有物理上使用利益之有形財產價值觀之，為具體個別利益性質，則僅歸屬於所有權人。故在文化資產權與所有權交錯重合之領域，即有立法併予保障之必要，此參照同於94年2月5日修正採相同立法形式之文資法第14條第4項修正理由謂：「．．
．，對所有人權益影響甚大，爰於第3項明定為僅建造物所有人得向主管機關申請．．．。」益徵其規範目的除保障國民享受文化資產之公益外，亦有保障具體所有權之特定人利益。又登錄歷史建築分發生課予所有人管理維護、採特定修復利用方式之義務，固具有限制財產權之負擔處分性質；然在所有權與文化資產權相結合情況下，所有權人得以確保現在及將來其死亡後該文化資產持續保存之非經濟性利益，同時享有文資法第26條由政府機關酌給管理維護、修復及再利用所需經費補助，及依文資法第91條第2項得減徵房屋稅及地價稅之法律上利益，亦具有授益處分性質，難謂所有人欠缺請求作登錄歷史建築處分之法律上利益。
3、又參照文資法第12條：「主管機關應普查或接受個人、團體提報具古蹟、歷史建築、聚落價值建造物之內容及範圍，並依法定程序審查後，列冊追蹤。」係規範任何人或團體均可向主管機關提報古蹟，以促請機關發動古蹟審查程序，核係對一般公共福祉之保障，僅能作為保護公益之法律依據。是以，就文資法第12條、第15條第3款對照以觀，前者規範之權利主體包括於一般個人團體，惟僅得「提報」登錄歷史建築，後者規範之權利主體限於所有權人，卻賦與「申請」權，就不同之權利主體，分別授與不同之權利內容，就法律結構而論，係從文資法第12條所保護之公益範圍中，將其中與所有權重合之「具體個別之利益」予以切割出來，另以文資法第15條第3項規定，特別授與所有人申請登錄歷史建築之法律地位，而與一般國民有所區別。再參酌文資法第9章獎勵專章第91條第2項稅捐優惠之獎勵規定，可探求立法者為因應社會文化發展，促使所有人主動申請登錄歷史建築，積極保存文化資產，以滿足國民文化精神需求之立法精神，就上開各因素予以綜合判斷，洵可認定文資法第15條第3項係具有保障特定人意旨之法律，所有權人自得依此條規定享有申請登錄歷史建築之公法上請求權。被告主張文資法第15條第3項純屬以保障公益為目的之法律，不具有保障特定人之意旨，不具公法上請求權內涵云云，並不可採。
㈡、原告依文資法第15條第3項規定得單獨申請登錄歷史建築之判斷：
1、衡諸文資法第15條第3項規定，謂「建造物所有人得向主管機關申請．．．。」文義上並未限於須「全體」所有權人一同申請，為達成積極維護文化資產保存之立法目的，解釋上自不應增加法律所無之限制，以免造成所有人申請權行使之限制。況歷史建築係年代久遠之建造物，歷經數代之繼承關係，通常具有共有人數繁多且共有狀態複雜之情形，倘解釋為必須全體共有人同意或一同提出申請，將使文資法第15條第3項幾無適用餘地。又按文資法第9條規定：「主管機關應尊重文化資產所有人之權益，並提供其專業諮詢。前項文化資產所有人對於其財產被主管機關認定為文化資產之行政處分不服時，得依法提請訴願及行政訴訟。」準此，在建造物共有人意見不一情形，不同意登錄歷史建築之共有人，於主管機關作成登錄歷史建築處分後，自得以所有人身分提起行政爭訟救濟。而文資法對不同意之共有人既有得於事後提起行政救濟之訴訟權保障規定，自無於源頭限制非經全體共有人同意不得提出申請登錄歷史建築之必要。從而，文資法第15條第3項所指「建造物所有人」、第9條第2項所指「文化資產所有人」，於體系解釋上，應一致解為共有人各有獨立之登錄歷史建築申請權、訴訟實施權能，並非「依法律之規定必須數人一同申請或一同起訴」，自無須徵得全體所有人同意或全體所有人一同申請。
2、經查，原告為內惟李氏祖厝共有人之一，此為兩造所不爭，並有記載原告為內惟李氏祖厝納稅義務人之高雄市稅捐稽徵處鼓山分處稅籍資料表影本在卷可參，堪信為真實。故原告以內惟李氏祖厝所有人身分單獨向被告申請指定登錄歷史建築，與文資法第15條第3項規定要件，尚無不合。被告主張文資法第15條第3項限於建造物「全體」所有權人始得申請登錄歷史建築云云，亦不足採。
㈢、原處分有未踐行現場勘查程序之違法：
1、按文資法第15條第2項授權訂定之歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法第3條規定：「歷史建築之登錄，依下列程序為之：一、現場勘查。二、審議並作成登錄處分之決定。三、辦理公告。四、直轄市、縣（市）登錄者，報中央主管機關備查。」被告訂定公告之「歷史建築登錄作業」規定：「‧‧‧（二）歷史建築之登錄，依下列程序為之：1、籌組專案小組會勘：由業務科提供文資委員人選3-5位，簽陳本局長官核定專案小組，現場會勘若作成登錄建議，則召開文資審議委員會議。‧‧‧。」準此，登錄歷史建築之審查必須遵守上開法定程序，且依其所列順序可知，須先踐行現場勘查後，始能進行審議，且現場勘查程序得由3-5位委員組成之專案小組為之。故倘未踐行現場勘查之法定程序，則嗣後所為審議決定，即構成行政程序之瑕疵，且欠缺正確之事實基礎而有違正當法律程序。蓋建造物是否具備歷史建築登錄基準，例如具有何種歷史文化價值、建築史或技術史之價值，或有何種地域風貌或民間藝術特色，均須由專家學者透過建造物本體之直接觀察、分析，始能形成較正確之判斷，且實地實物調查所蒐集之資訊，將成為文資審議委員會進行審議之基礎事實。故倘未踐行現場勘查程序，即進行審議程序，除已違反法定行政程序外，在欠缺充分且正確之資訊情況下，難以期待有公正之審議決定。
2、經查，本件原告於101年11月16日向被告提出申請後，被告於102年3月5日召開「高雄市鼓山區內惟李氏祖厝提報申請登錄歷史建築」專案小組會議，於專案小組會議中，雖有吳旭峰委員發言：「．．．2、本專案小組仍以就李氏祖厝提報申請登錄歷史建築的程序與實質審內涵為討論對象，並需就現況環境重新審視」等語（參見訴願卷第195頁），惟至102年3月12日審議時，並未組成專案小組踐行現場勘查程序並調查蒐集相關資訊，僅於審議案進行說明謂：「本案本屆委員業於100年6月9日完成現場勘查，本日出席委員需要再次勘查者，亦已於開會前自行現勘完成」，此有該次會議紀錄可查（本院卷一第19頁）。而除100年6月9日現場勘查外，會議紀錄所指「本日出席委員．．．亦已於開會前自行現勘完成」，究係何審議委員於何時自行前往內惟李氏祖厝現場勘查，被告未提出具體實情之主張，亦無法提出任何證明資料，自難以依該語意不明確之記載，採信文資審議委員會另有踐行現場勘查行為。縱認100年6月9日確有現場勘查，然100年6月9日之審議委員，與102年3月12日審議時之委員已有變動，於最後審議時並無提出任何100年6月9日現勘資料以供審議，自有未合。是以，本件歷史建築登錄申請案，自原告於101年11月16日提出申請後，迄於102年3月12日審議決議「不予登錄為歷史建築」止，未踐行現場勘查程序，原處分之作成即有未遵照法定程序之違法，應可認定。
3、又按「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人。」行政程序法第43條定有明文，可知行政處分之作成，須以經調查事實及證據後，所判斷之正確事實為基礎。次按「‧‧‧在課予義務訴訟，即使行政機關有未盡其職權調查義務情事，如非『行政機關就申請人之請求權是否存在之主要事證未予調查認定』（此在避免行政機關過於怠為事實調查及行政法院淪為行政機關），事實審法院即不能以此為由，單純撤銷否准處分，不查明申請人之請求權要件事實是否存在，而責令行政機關查明。雖然行政訴訟法第200條第4款就課予義務訴訟規定：『原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。』在上述事實審法院有促使案件成熟義務之理解下，該條項所規定之『案件事證尚未臻明確』，應係指下列情形之一：一是涉及判斷餘地之事項，二是從機關功能最適觀點，由行政機關為事實調查或認定，較諸由行政法院為事實調查或認定可能或適宜，例如涉及高度專業性或複雜性之事實。‧‧‧」（最高行政法院96年度判字第1290號判決意旨參照）。本件102年3月12日審議，既未先行前往現場勘查，顯有未盡職權調查義務情事，在欠缺事實及證據基礎、或基於錯誤之事實認定下，被告所為原處分即有違誤。而原處分之作成，涉及審查歷史建築登錄基準之高度專業性判斷，須由法定組織之文資審議委員會為之，本院亦無從調查事實，自得以行政機關未盡職權調查義務為由撤銷行政處分並責令行政機關查明。
4、被告雖主張「古蹟指定案」於100年6月9日所為現場會勘，可充當本件登錄歷史建築申請案踐行現場勘查之法定程序，故無庸再次進行現場勘查云云。惟查，文資法第14條第3項授權訂定之古蹟指定及廢止審查辦法第2條第1項規定：「古蹟之指定，依下列基準為之：一、具歷史、文化、藝術價值。二、重要歷史事件或人物之關係。三、各時代表現地方營造技術流派特色者。四、具稀少性，不易再現者。五、具建築史上之意義，有再利用之價值及潛力者。六、具其他古蹟價值者。」另依文資法第15條第2項授權訂定之歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法第2條第1項規定：「歷史建築之登錄，依下列基準為之：一、具歷史文化價值者。二、表現地域風貌或民間藝術特色者。三、具建築史或技術史之價值者。
四、其他具歷史建築價值者。」可知係就就古蹟、歷史建築以不同之法規命令分別規範6項、4項之判斷基準，委由文資審議委員會依上開法定基準予以專業審議判斷。而參照比對兩者基準之差異，固有部分雷同項目之審查基準，然亦有部分不同項目之審查基準，例如表現地域風貌或民間藝術特色，屬於歷史建築登錄基準，但不在古蹟指定基準範圍內。兩者審查基準既有不同，則其法定程序所要求之現場勘查重點，自有不盡相同之處，彼此間應無相互取代或包含之關係。再者，100年6月9日「古蹟指定申請案」現場勘查時，本件「歷史建築登錄申請案」尚未提出申請，實不可能期待於現場勘查時即有預見將來發生之登錄歷史建築案，而能預先調查蒐集登錄歷史建築之相關資料，況其與102年3月12日審議時，相隔已近2年之久，且有部分委員更動，內惟李氏祖厝之現況以及文化資產保存之國民意識恐已有變遷，故被告100年6月9日就「古蹟指定案」所為現場勘查，不能充當102年3月12日審議依法所應踐行現場勘查之法定程序，被告此部分主張，並無可採。
㈣、原處分有基於不當聯結與事件無關之考量而作成決定之違法：
1、按文資法第15條第2項授權訂定之歷史建築登錄廢止審查及輔助辦法第2條第1項規定：「歷史建築之登錄，依下列基準為之：一、具歷史文化價值者。二、表現地域風貌或民間藝術特色者。三、具建築史或技術史之價值者。四、其他具歷史建築價值者。」次按法律以不確定法律概念，賦予該管行政機關相當程度之判斷餘地，尤以不確定法律概念之解釋同時涉及科技、環保、醫藥、能力或學識測驗者，或該判斷之決策過程，係由專業及獨立行使職權之成員合議機構作成，且無具體理由足以動搖該專業判斷之可信度與正確性時，行政法院即應尊重其判斷。準此，行政法院對於行政機關適用不確定法律概念所為之決定，應就下列事項為審查：一法律之解釋是否正確；二事實之認定有無錯誤；三由委員會為決定時，其組織是否合法；四是否遵守有關之程序規定；五是否根據與事件無關之考量觀點；六有無違反一般事理之考量（違反經驗法則或論理法則）或顯然不當之情事（最高行政法院102年度判字第70號判決意旨參照）。揆諸上開規範及實務見解之旨趣，建造物得否登錄為歷史建築，行政機關依法所應考量者為該建造物是否具歷史文化價值、表現地域風貌或民間藝術特色、具有建築史或技術史之價值或其他具歷史建築價值等其他相類似之因素，若行政機關摻雜與事件無關之因素，違反行政法上之不當聯結禁止原則，其所作成之行政處分即有判斷瑕疵，行政法院得予撤銷。
2、經查，102年3月12日審議決議為：「（一）『李氏祖厝』雖具歷史意義，惟其較具特色之雙護龍部分已遭破壞，影響整體空間形制，且與周邊古厝建築相較亦不具獨特性，登錄歷史建築之條件不足。」「（二）因內惟地區都市計畫劃定及巷道工程開闢，業已改變『李氏祖厝』原有之空間環境及都市○○○○巷道開闢所涉及之交通、排水、救災等問題亦影響周邊公共安全、居民生活及相關權益，本案於登錄要件不足及公益間競合衡量下，不予登錄為歷史建築。」其中（二）部分所考量之理由，係有關附近交通、排水、救災、公共安全、居民生活及相關權益等事項，此既非因具有古蹟、歷史建築、聚落及文化景觀相關專門學識經驗而獲遴選審議委員之專長所在，欠缺專業性判斷之擔保，且登錄歷史建築之審查基準項目與上開決議（二）所考量者，兩者並無實質的合理關聯。從而，原處分之作成，其中關於以「交通、排水、救災、公共安全、居民生活及相關權益」作為否准理由部分，違反不當聯結禁止原則，亦有違法。
㈤、末按高雄市古蹟歷史建築聚落文化景觀審議委員會設置要點第3點規定，置委員13人至21人，除被告所屬機關代表兼任者外，其中具有古蹟、歷史建築、聚落及文化景觀相關專門學識經驗之專家學者人數，不得少於委員總人數3分之2。可知建造物是否具備登錄歷史建築基準之審查，屬於高度專業範疇，應由依上開規定組成之審議委員會，本於專業素養為判斷。而本件原告申請登錄歷史建築，文資審議委員會審議決議之違法，已如前述，是關於是否符合歷史建築登錄基準乙節，事證尚未臻明確，法院無從代為事實判斷，亦無從進而審查是否該當公法上請求權之要件，原告訴請判決命被告作成准予登錄歷史建築之行政處分，即無屬據。
㈥、綜上所述，原告主張被告102年3月12日審議未依法定程序進行登錄歷史建築之現場勘查等情，洵屬可採。被告所為原處分駁回原告登錄內惟李氏祖厝為歷史建築之申請，洵有違誤，訴願決定未予糾正，亦有不合。原告據此指摘，並訴請撤銷訴願決定及原處分部分，為有理由，應予准許，爰判決如
主文第1項所示。另原告訴請判決命被告依原告申請，作成准予登錄內惟李氏祖厝為歷史建築之行政處分部分，尚應由文資審議委員會踐行現場勘查程序後進行專家審議，是本件事證尚未臻明確且涉及行政機關之行政裁量，本院自無從代為判斷，原告此部分之主張尚未達全部有理由之程度，不應准許，應予駁回，並依行政訴訟法第200條第4款，判命被告應遵照本判決之法律見解，對於原告101年11月16日登錄內惟李氏祖厝為歷史建築之申請，依照法定程序作成實質審議及准駁決定，爰判決如主文第2項所示。又本件兩造其餘陳述主張核與本件判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依行政訴訟法第200條第4款、第104條、第218條、民事訴訟法第385條第1項前段、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 104 年 9 月 30 日
書記官 宋 鑠 瑾