高雄高等行政法院判決
102年度訴字第54號民國102年4月25日辯論終結原 告 謝重信被 告 嘉義市政府代 表 人 黃敏惠市長訴訟代理人 葉于淑
黃國晉上列當事人間徵收補償事件，原告不服內政部中華民國101年12月24日台內訴字第1010334457號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告所有嘉義市○○○段216-135、216-140地號等2筆土地（下稱系爭土地），面積分別為8平方公尺、70平方公尺，位於嘉義市○○路上，原告於民國101年7月6日檢具申請書向被告請求辦理徵收補償，被告則於101年7月13日以府工土字第1015031251號函復略以：「．．．二、本府因財源有限，今年度未編列相關徵收經費，無法辦理徵收，惟本府將辦理『101年度第一次私有既成道路採購』，惠請台端依招標程序參與投標，相關資訊請上本府網站取得。」原告不服，提起訴願，經遭訴願決定不受理；遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、原告所有系爭土地，位於嘉義市○○○市○○○○○路嘉義附近交流道為計劃特定區範圍，於76年至86年間分別二次由被告主導計劃至嘉義市○○路段土地長達3公里擴寬道路使用辦理需用地徵收補償完成作業，並將原告之土地合併需用擴寬道路，至今13年之久，對系爭土地亦未全盤規劃徵收，並未支付補償費與原告，實為被告辦理徵收及補償費分開處理所致，為有重大行政違誤。經原告查詢鄰近土地結果，均已被徵收完畢，乃向被告申請按土地公告現值計算作成補辦徵收補償之處分，被告則以101年7月13日府工土字第1015031251號函予以否准，顯有違誤。
㈡、按司法院釋字第400號解釋，既成道路之公用地役權關係，其土地所有權人無法自由使用，並不影響其所有權，即表示原告依據所有權仍得請求法律之保障。況依司法院74年2月25日廳民一字第118號解釋，主張依民法第852條規定取得公用地役權者，須依法登記後，始發生地役權效力，不得任憑被告片面主張公用地役權關係，最高法院60年台上字第1677號判例意旨亦同。
㈢、行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟得於同一程序中合併請求給付之訴。」土地徵收條例第21條規定：「被徵收土地或土地改良物之所有權人，對於其土地或土地改良物之權利義務，於應受之補償費發給完竣時終止。前項補償費未發給完竣前，得繼續為從來之使用。但合於第27條但書規定者，不在此限。」被告已在原告所有系爭土地擴寬道路，並未發放補償費，致原告13年來無法管理、使用，完全係由被告之行政行為違誤所致，依內政部101年8月16日台內地字第1010268670號令訂定「土地徵收損害賠償處理原則」第2點：
「因土地徵收相關事件致原土地或土地改良物所有權人受損害，其損害賠償責任之分擔如下：㈠因辦理徵收程序違法：由造成損害之機關負責。．．．㈢土地徵收後有下列情形之一者，依造成損害之原因釐清其損害賠償責任之歸屬，並參照國家賠償法第5條適用民法第185條及第280條規定，由造成損害機關負擔，．．．1、未於法定期限內發給補償費，致徵收失其效力．．．。」第4點：「損害賠償所需經費，由本部、需用土地人及直轄市、縣（市）政府分別編列預算支應之。」規定，合併請求被告給付損害金新臺幣（下同）5,495,880元（即54,200元×78平方公尺×10/100×13年=5,495,880元）等語，並聲明求為判決：1、撤銷訴願決定及原處分。2、被告應依原告101年7月6日之申請，就其所有系爭土地作成按公告土地現值計算4,283,600元給付補償金之處分。3、被告應給付原告5,495,880元之損害賠償金。4、訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以︰
㈠、按司法院釋字第400號解釋理由書：「既成道路成立公用地役關係，首須為『不特定』之公眾通行所『必要』，而非僅為通行之便利或省時，其次於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事，其三，須經歷之年代久遠而『未曾中斷』．．．。」私有土地若供公眾通行數十年有餘，且土地所有權人從未禁止，應認為已有公用地役權關係存在，所有權人雖保有所有權，依法即不得訴請收回土地，亦不得違反供公眾通行的目的而為使用，既成道路之取得以及損失補償問題，由來已久，一直困擾其所有權人以及主管機關，是以財政部乃於92年訂頒實施「中央補助直轄市及縣政府取得既成道路試辦計畫」，並委由地方政府實施，採取由既成道路所有權人競價出售其土地予地方政府之方式，並予以補償，俾利國家逐年取得既成道路用地所有權，此計畫已於96年結束，被告於98年起自編預算辦理既成道路採購。
㈡、原告所有系爭土地65年重測前後地目皆為道，且位於嘉義市○○路原有道路上，私有土地若供公眾通行數十年有餘，且所有權人從未禁止，應認為已有公用地役權關係存在，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條），並無請求國家徵收其所有土地之公法請求權。又依土地徵收條例第2條、第13條、第14條規定，足見有權核准土地徵收之機關乃內政部，為徵收執行機關之縣市政府或需用土地人，並無依土地所有權人請求作成徵收處分之權限。最高行政法院100年度判字第1420號、第797號判決可資參採。原告既無一般徵收請求權，從而，請求被告給付徵收補償費，亦屬無據。因土地之徵收核准機關應為內政部，被告101年7月13日府工土字第1015031251號函復，純係針對原告之申請事項所為之事實敘述，該函核非行政處分等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載事實，有原告101年7月6日申請書、地籍圖謄本、地籍查詢資料、土地登記簿謄本、被告原處分等附於原處分卷及訴願卷可稽，且經兩造分別陳明在卷，洵堪信實。兩造所爭執者厥為原告所有系爭土地業經開闢為道路使用，原告乃向被告申請作成給付補償費之處分，被告予以否准，是否適法？爰分述如下：
㈠、按「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」土地徵收條例第20條定有明文。亦即土地補償費之發放事宜係由直轄市或縣（市）主管機關為之，是以原告向被告請求按土地公告現值作成徵收補償費處分，經被告予以否准，不因其用詞如何，均屬行政處分。至於土地未經需地機關依法定程序報請徵收，並無徵收補償費之發放情形，則屬有無理由之問題，合先敘明。
㈡、次按「土地徵收，依本條例之規定，本條例未規定者，適用其他法律之規定。其他法律有關徵收程序、徵收補償標準與本條例牴觸者，優先適用本條例。」「本條例所稱主管機關；在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：
1、國防事業。2、交通事業。3、公用事業。4、水利事業。
5、公共衛生及環境保護事業。6、政府機關、地方自治機關及其他公共建築。7、教育、學術及文化事業。8、社會福利事業。9、國營事業。10、其他依法得徵收土地之事業。」「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「中央主管機關應設土地徵收審議委員會，審議土地徵收案件；其組織規程，由中央主管機關定之。」土地徵收條例第1條第2項、第3項、第2條、第3條、第13條第1項、第14條及第15條亦有明文。
㈢、查，系爭土地應否徵收及應如何徵收，於土地徵收條例89年2月2日經總統公布實施後，自應優先適用該條例規定之內容為之。觀諸該條例第3條「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地」規定，僅係賦予國家對於私有土地是否辦理徵收有裁量權，並無賦予人民得向國家請求徵收之意旨。而土地徵收條例第13條規定之申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，應係關於需用土地人如有徵收土地之需要時應如何辦理徵收之程序規定，並非賦予人民請求徵收土地之請求權。易言之，需用土地之地方政府擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，而向中央主管機關即內政部提出申請，乃內政部核准徵收土地之前提要件；惟地方政府向內政部申請徵收土地與否，仍為需用土地人即地方政府本身裁量權行使之範圍。故土地所有權人請求地方政府擬具徵收計畫向內政部申請核准，充其量亦僅具促使地方政府為該權限之發動而已，殊難謂一經人民申請，地方政府即負有向內政部申請核准徵收之義務。此外，土地法第10條第1項規定：「中華民國領域內之土地，屬於中華民國人民全體，其經人民依法取得所有權者，為私有土地。」同法第14條第1項第5款及第2項固規定：「左列土地不得為私有：．．．5、公共交通道路。」「前項土地已成為私有者，得依法徵收之。」上開土地法規定僅係賦予國家徵收私有土地之裁量權，亦非賦予人民公用徵收之公法上請求權。再參以憲法第15條對私有財產權之保障係以存續保障為原則，而非價值保障，其為防禦性權利，功能在排除公權力對財產權之不法侵害；僅於國家依法剝奪（徵收）或限制財產權時，始以價值保障（補償）代替之。故基於財產權保障之原理，亦應認人民並無積極請求國家徵收其財產以獲得補償之權利。從而，土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。規定此項徵收及其程序之法律必須符合必要性原則，並應於相當期間內給予合理之補償（司法院釋字第425號解釋參照）。因此公用徵收僅有國家為徵收權之主體，人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條及第58條），並無公用徵收之公法上請求權，亦無權請求需用土地之地方政府發動向內政部請求准予徵收之內部行政行為。故人民向國家請求徵收其所有土地之行為，其性質純屬促請國家發動徵收權之行使而已，非謂人民對國家有公用徵收之公法上請求權存在。本件原告所有系爭土地位於嘉義市○○路上，並未依法辦理徵收，業經被告詳陳在卷，且為原告所不爭，則本件系爭土地既未經需地機關依法申請核准徵收，原告提起本件訴訟請求被告作成按公告土地現值給付徵收補償費，經本院行使闡明權，告知是否應依土地徵收條例第13條、土地徵收條例施行細則第16規定，請被告即需地機關擬具徵收計畫書、徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖各二份，送中央主管機關核准，原告並不同意，表示因本件系爭土地面積小（78平方公尺），被告不會因原告之請求而報請內政部核准徵收，故堅持請求被告應按土地公告現值作成徵收補償處分，本院自應依其請求而為審理並作成判斷，是依前述，本件既未經需地機關依法申請核准徵收，原告逕予請求被告按當期公告土地現值作成徵收補償處分，依法洵屬無據。至司法院釋字第400號解釋雖指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償及若在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路有公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違，惟該號解釋文內亦明言「國家應依法律之規定辦理徵收給予補償」，申言之，各級政府因興辦公共事業或實施國家經濟政策需要，對於徵收取得之土地固應給予補償，惟亦需在「依法律之規定辦理徵收」前提下，斟酌其財源狀況而給予土地所有權人相當之補償，並非意指其提供土地作為既成道路而供公眾使用之所有權人，均得本於該號解釋而請求各級政府機關辦理徵收而要求給予補償，此觀該號解釋之理由書中敘明「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂定期限籌措財源、逐年辦理或以他法補償。．．．」亦可明瞭，足徵該號解釋僅係針對國內實際存在之土地徵收問題提出國家立法及施政之指針，尚非直接賦予人民得據此解釋作為請求政府機關徵收之依據。至被告應依該解釋之意旨訂定期限籌措財源、逐年辦理或以他法補償，核屬另一問題，併此敘明。
㈣、原告所有系爭土地位於嘉義市○○路尚未拓寬前之原有道路上，即原有嘉義市○○路道路邊界內，供公眾通行嘉義市與北港區，為兩地間之重要道路，通行已有多年，為具有公用地役關係之既成道路，有地籍查詢資料附訴願卷可稽，並為兩造所不爭，則原告所有權之使用即受有限制，而原告所有系爭土地所有權使用之限制係因其具有公用地役關係所致，並非因土地徵收相關事件致使土地所有權人受損害，核與內政部101年8月16日台內地字第1010268670號令訂定「土地徵收損害賠償處理原則」之規定不符，原告合併請求被告給付5,495,880元之損害賠償金，亦屬無據，礙難准許。
㈤、綜上所述，原告前揭主張既不可採，則被告否准原告請求按公告土地現值徵收補償費之申請，核無不合；訴願決定雖予不受理決定，惟駁回之結論尚無違誤，應予維持；被告起訴意旨求為均予撤銷，並請求被告應依原告101年7月6日之申請，就其所有系爭土地作成按公告土地現值計算4,283,600元給付補償金之處分及應給付原告5,495,880元之損害賠償金，為無理由，應予駁回。又本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第
1 項前段，判決如主文。中 華 民 國 102 年 5 月 9 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 5 月 9 日
書記官 賴 和 平