高雄高等行政法院判決
102年度訴字第55號民國103年7月8日辯論終結原 告 孫劉月連（即劉東發之承受訴訟人）
陳劉月麗（即劉東發之承受訴訟人）呂劉月卿（即劉東發之承受訴訟人）劉東山 （即劉東發之承受訴訟人）共 同訴訟代理人 陳三兒 律師被 告 高雄市政府代 表 人 陳菊訴訟代理人 謝同峻
韓榮華楊智能上列當事人間拆遷補償事件，原告不服內政部中華民國101年12月26日台內訴字第1010323427號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告劉東發起訴後於民國102年12月10日死亡，茲據本院於103年5月14日裁定命其繼承人孫劉月連、陳劉月麗、呂劉月卿、○○○承受訴訟，合先敘明。
二、事實概要︰緣原告之被繼承人劉東發稱其於86年6月間向第三人○○○購買其所有佔用水利地之木造平房2間（門牌號碼為高雄市○○區○○路○○巷8之5號，面積148.25平方公尺，下稱系爭房屋），位於改制前高雄縣政府水利處辦理「曹公圳（鳳山城址段）復育整治及水質改善計畫」範圍內，惟改制前高雄縣政府委託辦理前揭計畫區域內之土地改良物（建築、農作及水利設施）查估作業（下稱查估作業）之○○開發建設有限公司（下稱○○公司）於96年5月31日辦理前揭查估作業時，以無該系爭房屋，故未列入查估清冊並發放補償費予原告。嗣劉東發向改制前高雄縣政府提出陳情後，經該府於97年8月13日召集被繼承人劉東發、承辦機關及○○公司等，針對系爭房屋補償事宜協商，並於同年月19日函文原告該次會議結論略以：「．．．查估時，．．．已無地上物，請陳情人提供該地址地上物之相關照片及資料以利本府研酌。」惟劉東發並未檢附相關資料供該府憑辦。嗣劉東發於101年1月5日再向被告水利局提出陳情，經被告以101年2月10日高市府水利字第1010009539號函復略以：「．．．原高雄縣政府因辦理曹公圳（鳳山城址段）復育整治及水質改善計畫，於96年5月31日辦理查估作業時已無該建物，台端所陳建築物請求補償部分，本府歉難同意。」等語。劉東發不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。因劉東發於訴訟中（102年12月10日）死亡，遂由原告4人以繼承人地位承受訴訟。
三、本件原告主張︰
（一）劉東發於86年6月間向第三人○○○購買系爭房屋作為退休後養老容身之所，故自購得系爭房屋後並未即時遷居於該址，僅是每月擇一、二假日，邀三、五好友至該場所品茶談天，有時一個月去3、4次，有時則是二、三個月才去一次。而96年7月間，劉東發曾與高雄市南端里里長○○○前往系爭房屋休閒，96年6月及9月間，亦有友人○○○陪同至該房屋休閒並整理環境，97年2月間曾與第三人○○○、○○○、○○、○○○、○○○等人前往系爭房屋泡茶聊天，97年2月間，友人○○○尚與劉東發在系爭房屋談及買賣該屋事宜，此等人員均可證明96年5月31日○○公司辦理查估作業時仍然存在，顯然○○公司之查估確有錯誤失真之情形。查估作業當時或因系爭房屋使用鄰宅8之4號水電而無獨立之水電戶籍，致查估人員誤認有8之4號而無8之5號房屋存在，或因受79年普查地圖將8之4號及8之5號房屋相連之影響，而將系爭房屋誤認為8之4號房屋之一部分，因欠缺本件查估、拆遷過程及其補償之相關資料，故無法知悉實情為何。
（二）曹公圳（鳳山城址段）復育整治及水質改善計畫範圍內地上物之權利人均獲被告依該復育整治計劃發放地上物拆遷補償金，如系爭房屋左鄰右舍之經武路38巷2號、4號、6號、8號、8之1號、8之2號、8之3號、8之4號、8之6號等建物之地上物權利人均獲被告發放拆遷補償金，惟獨劉東發因未居住於該址而未獲發放，經劉東發反應後，被告以96年5月31日委託○○公司辦理查估作業時，已無該建物，要求劉東發提出系爭房屋相片，始能辦理發放補償金。惟因劉東發僅有買賣合約，且事前不知該屋將遭拆除而未事先預留房屋照片，故被告雖多次邀集劉東發開會，卻一要求劉東發提示房屋相片，而在劉東發未提出系爭房屋之相片前，被告對劉東發請求補助之申請，均一再回文，要求劉東發提供相片，並表示在劉東發未提供相片之前，無法辦理發放系爭補償金予劉東發。然系爭房屋既是曹公圳復育整治計劃拆除計劃區域內之地上物，且遭被告依該計劃合法拆除，則被告即有依該整治計劃中之補償內容發放補償金予劉東發之義務，被告因查估錯誤或未確實查估，以致誤載系爭房屋於拆遷之前即不存在，惟此項查估作業人員之錯誤，自不能因此免除被告之補償義務。而被告要求劉東發提供系爭房屋相片，否則不予發放補償，亦缺乏合法之法律依據。
（三）被告拒絕補償之理由無非以○○公司之查估成果報告及其相片，而認定系爭房屋已不存在。惟倘以道路線為基準，系爭房屋與8之4號房屋並非直接相連或平行，而是較8之4號房屋退縮，而隱藏於樹林之間，且系爭房屋與8之4號房屋間，仍留有一段距離之空地，其上並有竹木果樹等種植其間，而由○○公司所拍攝之相片，亦可看出，相片之兩端（由拍攝者位置而言）均有日式舊木造屋之地上物存在，且該木造房屋與系爭房屋型式造型極為相似（鄰近房屋均為日式木造房屋，且造型相同）。因系爭房屋與8之4號房屋二者造型相同，而○○公司之相片因過於模糊，以致於無法判斷何者是8之4號房屋，何者是系爭房屋，惟二者間必有一屋為原告所有。而由79年普查地圖觀之，該圖將系爭房屋與8之4號房屋之位置連接在一起，其間並無任何空地存在，此與現場實際狀況不符，○○公司恐係受79年普查圖影響，認8之4號房屋旁既為一空地，而誤認系爭房屋已不存在，故○○公司查估報告稱系爭房屋不存在，應是查估錯誤所致。
（四）劉東發訴願期間，就系爭房屋於行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱林務局農林所）之航照圖所在位置與○○公司意見不同，然系爭房屋座落高雄市○○區○○○段○○○○○號土地則為兩造不爭，則不論劉東發房屋坐落在○○公司所指之位置，或劉東發所指之位置，均為曹公圳復育整治及水質改善計畫範圍內之土地，故該二位置上之地上物之拆遷，均為行為時高雄縣舉辦公共工程折遷建築物補償自治條例所規定，應予補償之範圍，倘系爭房屋確實存在，則不論該地上物坐落於○○公司所指之位置，或劉東發所指之位置，被告均應依上開自治條例給予補償。
（五）因系爭木造屋原為日據時代留下之無照建物，雖經歷次前手權利人整修，惟因無建築執照，故系爭房屋未曾課徵房屋稅，然系爭木造屋自72年至97年2月18日期間既有門牌編號，自可證明在此期間系爭房屋應屬存在。又劉東發從未申請註銷系爭房屋之門牌編號，劉東發係收受被告101年2月10日高市府水利字第1010009539號函始知系爭房屋之門牌已於97年2月18日遭註銷，顯見系爭房屋註銷門牌係被告所屬單位於執行拆除後無權代理之行為，與劉東發無關。又系爭房屋註銷門牌既係97年2月18日，被告自難以此證明系爭房屋於96年5月31日時已不存在。
（六）又按最高法院99年度台上字第836號判決意旨稱：「行政機關負『無不作為之違法』舉證責任，此觀：國家賠償法第2條第2項所定之國家賠償責任，固採過失責任主義，且得依『過失客觀化』及『違法推定過失』法則，以界定過失責任之有無，然於是項事件具體個案，衡酌訴訟類型特性與特證事實之性質、當事人間能力、財力之不平等、證據偏在一方、蒐證之困難、因果關係證明之困難及法律本身之不備等因素，倘人民已主張國家機關有違反作為義務之違法致其受有損害，並就該損害為適當之證明時，揆之民事訴訟法第277條但書規定，自應先由國家機關證明其有依法行政，而無不作為義務之違法，始得謂無過失，並與該條但書所揭依誠實信用及公平正義原則定其舉證責任之本旨無悖。」因劉東發未居住於系爭房屋，故有關拆遷及查估之事，無法事先知悉，且從未接獲被告任何查估及拆遷通知。被告辦理查估作業，為免爭議，自有事先通知關係人到場之義務，依前述最高法院判決意旨，自應由被告就其查估事實負舉證責任，則○○公司之查估報告，係被告提出其單方面所制作之查估事證，原告自得否認其真正及證明力。查估時被告既得掌控相關程序及現場之一切證據，被告自有證明其拆遷時系爭房屋已不存在之舉證責任，故被告拆除時，應就有關事證為現場之錄影及拍照，被告僅以○○公司單方制作之查估清冊及一張無法具體判斷其位置模糊之相片，原告自得否認該清冊及相片之真正。被告以此薄弱之事證主張系爭房屋已不存在，難謂其已盡舉證之責。
（七）就○○公司所攝相片，依○○公司所述其拍攝位置，實際上反而更能證明系爭房屋於查估時仍屬存在，○○公司查估報告稱不存在，顯係○○公司查估錯誤所致。
（八）系爭房屋存在之事實，有房屋買賣合約書、系爭房屋之設籍資料及林務局農林所之航照圖為證，另第三人○○○、○○○、○○○、○○、○○○、○○○、○○○等人，均可證明系爭房屋之存在，則被告否准原告發放補償金之申請，自屬於法不合等情，並聲明求為判決⑴訴願決定（內政部101年12月26日台內訴字第1010323427號訴願決定書）及原處分（被告101年2月10日高市府水利字第1010009539號函）均撤銷。⑵被告應就原告101年1月5日之申請，依高雄縣舉辦公共工程拆遷建築物補償自治條例及97年水利署南水局曹公圳復育整治計畫地上物拆遷補償標準等規定，作成准予發給原告拆遷救濟費之行政處分。
四、被告則以︰
（一）改制前高雄縣政府水利處水利管理科為辦理「曹公圳（鳳山城址）復育整治及水質改善計畫」而拆除該計畫範圍地上物，改制前高雄縣政府於97年8月7日針對本件以府水管字第0970153587號函通知當地議員、劉東發、原承辦人員以及○○公司等與會協調，並於97年8月19日函文原告及各與會單位會議結論，略以：「．．．查估時，．．．已無地上物，請陳情人提供該地址地上物之相關照片及資料以利本府研酌。」此後，劉東發仍未檢附相關資料供該府續辦，並多次陳情，劉東發並於98年4月2日向前高雄縣議會陳情，該會於98年4月7日以高縣議乙字第0980000849號函暨檢送相關資料函請改制前高雄縣政府辦理，惟改制前高雄縣政府亦於98年4月20日以府水管字第0980084742號函文原告，明確告知本件已召開協商會議在案，並請劉東發依上次協商會議結論提供地上物照片及相關資料。惟考量當事人權益，改制前高雄縣政府亦以98年6月5日府水管字第0980140757號函請改制前高雄縣政府稅務局查詢劉東發所陳房屋93年至96年之房屋稅籍證明資料，經該局以98年6月9日高縣稅房字第0980029457號函回復，略以：「查無該門牌建物之房屋稅籍資料」，改制前高雄縣政府亦於98年6月5日以府水管字第0980101409號函請改制前高雄縣鳳山市第一戶政事務所（下稱鳳山戶政）協助查詢是否有該建物存在，經該事務所以98年6月6日鳳一戶字第0980006750號函復，劉東發所陳建物門牌已於97年2月18日註銷，嗣後劉東發仍多次陳情各相關單位，惟均無法檢附相關證明，改制前高雄縣政府於99年11月18日再次收受陳情書後，亦以99年12月16日府水管字第0990333035號函明確告知辦理該計畫查估作業時已無該建物，改制前高雄縣政府以劉東發多次陳情仍未檢附相關責料佐證，無法協助為其爭取並簽辦相關作業，故於高雄縣市合併後，以行政程序法第173條規定辦理。
（二）改制前高雄縣政府告知於96年5月31日查估作業時已無系爭房屋，並曾邀集劉東發協商在案，亦請劉東發提供相關資料供研酌，惟劉東發多次陳情仍無法檢附相關資料，導致承辦人員無法據以辦理後續程序等語，資為抗辯，並聲明求為判決駁回原告之訴。
五、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有系爭房屋買賣契約書、曹公圳（鳳山城址段）復育整治及水質改善計畫土地改良物查估清冊、改制前高雄縣政府召開有關原告陳情鳳山市○○路○○巷○○○號地上物補償相關事宜會議記錄、原告101年1月5日陳情書，被告101年2月10日高市府水利字第1010009539號函等附訴願及本院卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為原告請求發放系爭房屋之拆遷救濟費，是否有據？爰分述如下：
（一）按地方制度法第87條之3第1項規定：「縣（市）改制或與其他直轄市、縣（市）合併改制為直轄市者，原直轄市、縣（市）及鄉（鎮、市）之機關（構）與學校人員、原有資產、負債及其他權利義務，由改制後之直轄市概括承受。」而被告99年12月25日高市府四維法秘字第0990078115號公告：「因應縣市改制直轄市繼續適用及應廢止之法規整理清冊」略以：「…因應縣巿改制直轄巿『繼續適用』之法規整理清冊…自治條例…工務類：序號22、高雄縣舉辦公共工程拆遷建築物補償自治條例、法規適用之行政區域：高雄縣…。」；次按「高雄縣政府…為處理舉辦公共工程用地內建築改良物…之補償及其所有權人或現住戶遷移補償事項，特制定本自治條例。本自治條例未規定者，適用其他法令規定。」「建築物之補償費應依照實地調查資料估算之，．．．。」「建築物以重建價格補償，其丈量及計算方法如下：一、徵收用地範圍內之地上建築物依建築技術法規所訂丈量計算，並應寬量牴觸結構物安全距離計算補償面積，依建築物重建單價標準表（附表一）、估價補償費之單價分級標準表（附表二）計算補償費。二、建築物面積之計算依建物登記面積為準，未登記者依內政部頒布實施之建築法令予以查估認定。前項補償如無法提出合法建築物證明文件供建築管理單位認定者，依所定補償標準百分之50予以救濟。」復為改制前高雄縣舉辦公共工程拆遷建築物補償自治條例（下簡稱拆遷補償自治條例）第1條、第3條前段、第5條所規定。是以，改制前高雄縣政府因徵收用地辦理地上建築物拆遷補償，並不以合法建築物為限，違章建築亦在救濟（按原訂補償標準減半救濟）之列，然其前提必須該違章建築物在改制前高雄縣政府辦理拆遷補償查估認定當時，確實存在始可。
（二）查兩造對下列事項均無爭執：
1、改制前高雄縣政府於95年間為辦理「曹公圳（鳳山城址段）復育整治及水質改善計畫」範圍內土地改良物查估，經公開招標程序委由第三人○○公司辦理鳳山都市計畫綠帶邊界測定、曹公圳地形測量及土地清查作業，嗣第三人○○公司於97年1月間向高雄縣政府提出查估成果「土地改良物（建築、農作、水利設施）查估清冊」以及「查估相片」資料全部，另表示渠於96年5月31日查估當時系爭鳳山市○○路○○巷○○○號基地土地上並無地上物存在，故未將系爭房屋列入查估清冊，自無進一步查詢系爭房屋所有人資料以列入補償對象（見訴願卷第107至291、296至297頁）。
2、俟劉東發於97年6、7月間向改制前高雄縣政府陳情主張伊所有位於「曹公圳（鳳山城址段）復育整治及水質改善計畫」範圍內之系爭房屋遭改制前高雄縣政府拆除，要求依拆遷補償自治條例予以救濟。改制前高雄縣政府水利處乃於97年8月13日就本案曾邀集當地議員○○○、劉東發、8之4號房屋鄰居卯新解、第三人○○公司職員胡榮明、高雄市南端里里長○○○等人與會共商，該次會議結論為：「．．．查估時，本案鳳山市○○路○○巷○○○號已無地上物，請陳情人（即本件被繼承人劉東發）提供該地址地上物之相關照片及資料以利本府研酌。」（見訴願卷第292至295頁）
3、然因劉東發無法提供系爭房屋相關照片，僅提出向第三人○○○購買系爭房屋之讓渡書、鳳山戶政98年5月19日鳳一戶字第0980005561號函（說明系爭房屋最初設籍時間為72年5月30日）及其友人○○○、○○○、○○○等人出具之見證書為憑，數度陳情要求給予救濟。改制前高雄縣政府為確認系爭房屋是否存在，曾於98年6月5日以府水管字第0980140757號函行文改制前高雄縣政府稅務局查詢系爭房屋於93年至96年之房屋稅籍證明資料，經該局於98年6月9日以高縣稅房字第0980029457號函覆略以：「查無該門牌建物之房屋稅籍資料」等語（見訴願卷第303至305頁）；又於98年6月5日以府水管字第0980101409號函請前改制前鳳山戶政協助查詢系爭房屋現況，鳳山戶政則於98年6月6日以鳳一戶字第0980006750號函復劉東發所陳建物門牌已於97年2月18日註銷等語（見訴願卷第306至308頁）；其後再於99年12月16日以府水管字第0990333035號函請改制前鳳山市公所查明系爭房屋有無因該所辦理環境維護事宜時一併拆除乙節，鳳山市公所亦於99年12月22日以鳳山建字第0990057234號函答覆謂以渠等並未執行系爭房屋拆除工程等語（見本院卷1第67頁、訴願卷第358頁），被告乃於101年2月10日以上揭理由說明查估當時並無系爭房屋存在之證據為由，明確駁回原告被繼承人劉東發補償救濟之申請，劉東發遂提起本件行政救濟程序。
（三）雖原告被繼承人劉東發提起本件訴訟時，亦提出前揭相同證據資料再輔以96年前後拍攝之空照圖為證，再次強調系爭房屋於被告96年5月31日委由第三人○○公司辦理地上物查估作業時確實存在云云。惟查：
1、經被告再次函詢高雄市東區稅捐稽徵處鳳山分處查明系爭房屋自72年5月間設戶籍以來，有無系爭房屋繳納房屋稅之稅籍資料，經該分處向被告表示查無系爭房屋稅籍資料乙節，有被告102年9月30日高市水利字第10236001900號函附於本院卷（見卷2第16頁）可稽（亦即並不僅限於93至96年間無房屋稅籍資料），依此，系爭房屋自始未有稅籍紀錄，則系爭房屋坐落基地之確切位置、面積及建材等重要事項即無從核實，此於劉東發於訴願期間先後在96年9月2日空照圖指認系爭房屋位置互有差異，即可見一般。
縱使鳳山戶政前揭函文足以說明72年5月至97年2月間有系爭房屋所設門牌之設籍登記，但至多僅表示曾設有該門牌號碼，但不代表已有相應配置之系爭房屋存在。
2、其次，經本院促請被告函詢系爭房屋有無使用水電紀錄時，亦經臺灣電力股份有限公司鳳山區營業處、臺灣自來水股份有限公司第七區管理處鳳山服務所先後函覆查無系爭房屋曾經供電、申裝用水等資料乙節，亦有上開公司二函附於本院卷（見卷1第150至151頁）可證。雖原告主張劉東發僅係偶爾到系爭房屋度假，並無裝置常設水電之必要，只是接用隔壁8之4號房屋使用云云。然查，系爭房屋若果真自72年5月間即已設籍，只要有人居住使用，勢必有用水及用電之需求，縱使無獨立水電設籍，但其既借用他人所有之水電，亦必留有接用他人水電管線之跡證（例如管線銜接方式、工具、鄰人同意借用及如何計算費用等之證明），更何況劉東發自稱其屢次到系爭房屋與眾多友人「泡茶聊天」，當無可能不使用到水與電，然卻無法證明自己迄至97年2月間均有向鄰人使用水電之事實，自無從有原告主張系爭房屋直至97年2月間均持續存在。
3、再查，證人即劉東發讓渡書（見本院卷1第10頁）所示之見證人○○○則於本院準備程序中證稱：「當時我與○○○係海關同事，係我帶○○○到劉東發住處，這塊地原本係84年○○○讓渡給○○○和我，40萬元，我與○○○各出資20萬元，經過兩三年後，因為我在屏東所買一間房屋虧損，經濟困難，所以○○○拿20萬元還我，這塊地就變成○○○一人所有。到了將近90年時，○○○說那塊地他沒有在住，因那塊地位在鳳山距離他住左營比較很遠，所以他交代我說那塊地要送給窮苦人或是沒有房子住的人，我係因劉東發賣抹布而與劉東發相識，我問劉東發之意願，劉東發說願意，我就帶○○○到劉東發住處，○○○親手把○○○讓渡書正本及戶口名簿影本交給劉東發，○○○叫劉東發自己去辦，之後我就不知道。‧‧（問：你有無印象那間房子結構？）兩間木屋，和隔壁房屋牆壁連接係大木屋，我今日提出資料上有圖示，大木屋再過去的地方有間小木屋係○○○自己在居住，大木屋有破損，沒有人在居住，房屋結構係木板屋，小木屋屋頂好像搭蓋茅草‧‧房屋面對水溝，另與大木屋連接的隔壁房屋大門前有廁所，這排水溝邊的違建房屋，只有該房屋的廁所蓋在大門前，該房屋之屋頂直接搭蓋過走廊到廁所，而其廁所有凸出圍牆到大排水溝‧‧劉東發寄照片（見本院卷1第98頁）讓我指認，我看照片確實沒有錯，我認得圍牆、通道門，且大木屋角落有豎立圓形水泥柱加強固定，照片上空地有照到兩支水泥柱，代表大木屋已經不見了‧‧（問：
這兩張照片所拍攝地方確實就是大木屋的地方？）是的。表示當初我交屋給劉東發的房屋確實如照片編號1、2所示空地。（問：小木屋是否還在照片編號2上不確定？）沒有拍攝小木屋，所以我無法確定小木屋是否有存在。（問：這是95年航照圖，你可否看出房子的位置在何處？）我以黃色螢光筆標示，樹木茂密蓋住的地方。（問：提示街道圖請在這張街道圖上以黑筆圈畫那間房屋之位置，並簽名、記載日期？）我以黑筆大約圈畫位置。」等語（見本院卷2第45至52頁），則由證人○○○證詞觀之，其於86年無償交付予劉東發之標的，僅係一間小木屋及附帶之廁所（大木屋當時已毀損），雖其86年以後仍有至系爭房屋現址，但時間已不復記憶，爾後雙方即不曾聯絡，直至劉東發來電抱怨其因房屋滅失致無從領得補償金時，始知系爭房屋滅失，但對劉東發使用期間系爭房屋之變化，伊並無所悉，則證人至多僅能證明86年間交付系爭房屋之現況，與96年5月31日查估作業執行當時之系爭房屋現況毫無干係；況證人○○○自行繪製之系爭房屋86年間交付現況圖（見本院卷2第67頁）所示，大木屋與小木屋前端平行且靠近水溝磚塊圍牆，而廁所較諸小木屋更緊鄰水溝磚塊圍牆；然依第三人○○公司拍攝8之4號房屋旁邊空地照片二張（見本院卷1第98頁）所示，大木屋僅存兩支圓形水泥柱，而該二支水泥柱之左側雜草叢生，並無任何木製版牆之木屋型態建物存在，則佐諸證人繪製之現況圖可知，小木屋於查估當時應早已滅失。雖證人○○○另稱：可能小木屋位於本院卷1第98頁編號2所示照片之左後側，漏未拍攝所致云云，然依第三人○○公司拍攝上開照片所對應之「曹公圳復育整治及水質改善計畫委託辦理鳳山都市計畫綠帶」圖示（見本院卷1第99頁），本院卷1第98頁編號2所示照片即為上開計畫徵用土地範圍，鏡頭以外之左後側縱有建物存在，亦非被告依拆遷補償自治條例所需補償救濟之建物（因其非屬徵用土地範圍），當非本件所需審究之事項；況且證人○○○於95年空照圖及上開計畫槽公圳附近街道圖（見本院卷2第70頁）所圈示系爭房屋位置，亦與原告於96年空照圖所圈示之系爭房屋位置明顯不同（證人○○○圈劃位置較為靠近經武路，且屋頂為樹蔭所遮蔽；但劉東發圈劃位置則更偏離經武路，無樹蔭遮蔽之灰色屋頂房屋），則證人○○○所證稱之小木屋是否即為原告主張之系爭房屋，自誠有疑義。
4、另證人即高雄市南端里里長○○○則證稱：「（問：你曾與劉東發去看的地方，是否在鳳山市○○路？）是的，大約96年或是97年夏天，我有去過。（問：你去看的時候，房屋是否還在？）他告訴我那一片地都是他的，我不知道範圍有多大，中間只剩下一間小木屋，另一處房屋已經腐爛僅剩下兩根柱子而已‧‧我看的時候已經沒有人住。結構簡陋很容易被風吹垮的房子，但是基本上還有屋頂及木板牆壁存在，我沒有進去看，只有在外頭看。我去看了之後，係有房屋的樣子，但是不太能成為買賣標的，不太適合人住的地方，很危險不敢住。‧‧當時我們係開車到附近地點，劉東發只是以手圈示他所欲出售土地之範圍。之後就驅車離開，所以我只是有印象有一間小木屋，但對於確實地點沒有什麼認識。」等語（見本院卷2第53至56頁），則證人對於前往系爭房屋之正確日期，並無清楚記憶，甚且證人僅有一次前往，且係在車上經劉東發以手筆劃其欲出售土地範圍，顯然無法說明系爭房屋所在位置，則該證人證述亦與系爭房屋確於96年5月31日存在之待證事實無涉。
5、至證人即劉東發友人○○○雖證稱：「（問：劉東發是否帶你到鳳山市○○路○○巷○○○號小木屋？）有。好幾年前，有去過三次，97年係最後一次。‧我因車禍，腦部開刀兩次，印象中有木屋。‧‧（問：你何時發生車禍？）好幾年前發生車禍，有撞到頭部，頭部開過兩次刀，記憶有點不是很清楚，所以何時車禍我也不知道，沒有印象，只知道好多年前發生車禍。（問：劉東發邀請你至該地點有兩三次？）是的。（問：第一次係在何時去的？）記不起來。我記得係與認識二三十年的好朋友○○○一起去的，由○○○開車載我去劉東發的房屋那邊玩。（問：第二次何時去？）第二次何時去我也記不起來。第二次也是○○○載我去劉東發的房屋那邊玩。（問：第二次除○○○之外，有無其他人）還有幫我推車的朋友，就是現場這位○○○先生。因為我需要人幫我推車，以及抱我上下車。我因為車禍腦部開過刀，身體下肢也受到影響，無法走路，所以需要他人協助。（問：第三次何時去的，有無印象？）第三次也是○○○載我去，何時去我不太有印象。（問：你總共去三次，三次都沒有印象，如何知道最後一次係97年1月？）因為○○○有向我提醒，所以我才稍微有印象。不然我對時間沒有什麼概念。」等語（見本院卷2第57至59頁）。則由證人證述情節觀察，證人○○○因早年車禍導致腦部受創，以致對時間根本欠缺清楚印象，單純憑旁人之有意提示才能強化此部分記憶功能，則證人○○○所證稱之97年間曾到過系爭房屋之證述，純係他人提示之轉述，非謂證人所親自見聞者，且證人無法明確描述系爭房屋之位置及內容，則其所到之處是否即為本件所指之系爭房屋，亦有可疑。是證人○○○之證述亦無足取。
6、至原告所提空照圖三份，因原告被繼承人劉東發先後指認系爭房屋之位置互有差異，又與證人○○○圈示之系爭房屋位置不同，則系爭房屋實際坐落位置，實顯難從上開空照圖獲得清楚之認識，故上開空照圖亦不足作為系爭房屋確於96年5月31日查估當時存在之憑證。
7、故綜前觀察，被告於本件已盡調查之能事，仍無法獲得系爭房屋確於96年5月31日查估當時存在之相關證據，復經本院訊問原告聲請訊問之證人○○○、○○○、○○○等人，亦無法作為有利原告之認定。從而，被告以查估當時並無系爭房屋存在之事證為由，否准原告依拆遷補償自治條例及97年水利署南水局曹公圳復育整治計畫地上物拆遷補償標準申請發給補償救濟金，自屬有據。
五、綜上所述，原告前揭主張均不可採，則被告以其經調查結果仍查無系爭房屋於96年5月31日查估當時存在之事證，遂否准原告補償救濟金之申請，並無違誤，訴願決定予以維持，核無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，且被告應就原告101年1月5日之申請，依拆遷補償自治條例及97年水利署南水局曹公圳復育整治計畫地上物拆遷補償標準等規定，做成准予發給原告拆遷救濟費之行政處分等情，為無理由，應予駁回。本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 7 月 22 日
書記官 洪 美 智