高雄高等行政法院判決
102年度訴字第50號民國102年11月19日辯論終結原 告 吳健保訴訟代理人 杜英達 律師
黃義偉 律師被 告 臺南市議會代 表 人 賴美惠 議長訴訟代理人 黃俊達 律師
陳妍蓁 律師上列當事人間公法上財產請求事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告原係臺南市議會第1屆議員，前經行政院以其所犯貪污治罪條例等案件，其中關於共同連續結夥3人以上竊盜罪部分，經臺灣高等法院臺南分院(下稱臺南高分院)民國100年5月10日97年度上訴字第1369號刑事判決判處有期徒刑3年確定為由，乃依地方制度法第79條第1項第4款規定，以100年5月24日院臺秘字第0000000000A號函(下稱行政院100年5月24日函)通知原告自100年5月10日起解除原告當選之臺南市議會第1屆議員職權，被告乃據以停發原告有關「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」之費用。嗣原告對臺南高分院97年度上訴字1369號刑事判決提起上訴，經最高法院101年3月22日101年度台上字第1279號刑事判決認為原告所犯結夥竊盜與行賄罪部分有牽連犯關係，非臺南高分院所認數罪併罰關係，故均在上訴範圍，並撤銷臺南高分院關於判處原告結夥竊盜及行賄罪暨政府採購法第87條第4項部分之罪刑，發回臺南高分院更為審理。行政院遂以101年5月21日院臺綜字第1010131219號函(下稱行政院101年5月21日函)撤銷上述行政院100年5月24日函，同時以原告另案涉犯職棒簽賭案之詐欺取財罪，業經臺南高分院100年12月13日100年度上易字第46號刑事判決判處有期徒刑2年確定，乃改自100年12月13日起解除原告臺南市議會第1屆議員身分。被告遂補發原解職處分撤銷後至另為解職處分期間(100年5月10日至同年12月12日，下稱系爭期間)之議員研究費新台幣(下同)847,917元給原告。惟原告認為被告尚應發給其於系爭期間之為民服務費、春節慰勞金、公費助理費用共計2,398,981元，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
(一)為民服務費部分：
1、原告因行政院101年5月21日函撤銷行政院100年5月24日函，並改自100年12月13日起解除原告之臺南市議會第1屆市議員身分。依行政程序法第118條本文之規定，應溯及回復原告遭違法解職期間之「市議員身分」及「基於市議員身分所得主張之相關公法上財產請求權」。因此，原告於系爭期間既然回復市議員身分，則其法律效果即應與未受解職相同，亦即原告於系爭期間仍具有市議員身分，並具有「為民服務費」之公法上財產請求權，只要原告證明擔任市議員期間從事為民服務行為並有相關費用之支出，自得基於公法上財產請求權向被告請求「為民服務費」。
2、另內政部96年7月18日內授中民字第0960722258號函(下稱內政部96年7月18日函)指出「為民服務費」支出範圍包括服務處租金、水電費、郵電費、瓦斯費、文具費、禮金、奠儀、急難慰問金、花籃、花圈、喜幛、中堂、輓聯、輓額等與地方民意代表職權行使有關之必要費用。足證所謂「因職務關係」支出，並不採逐筆認定之方式，凡於市議員任職期間有上開項目費用之支出者，均認定為「因職務關係」而支出。又市議員為民服務所為之支出種類甚為繁雜，且為民服務並不限定必須在議會內為之，因此縱使原告遭行政院違法解職而無法進入議會參與議事討論，仍得於議會外從事選民服務，故市議員僅須證明在其任期內有以上為民服務費用之支出，均得向議會請領「為民服務費」。原告於系爭期間仍持續聘請助理在市議員服務處協助原告從事選民服務等活動，且原告已回復系爭期間之市議員職權，則原告於系爭期間倘有內政部96年7月18日函所稱與地方民意代表職權行使有關之必要費用，均應視作為民服務之內容。次查內政部96年8月16日內授中民字第0960034550號函略謂：「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第5條第1項規定之為民服務費，其支出範圍包括服務處租金、水電費．．．花籃、花圈．．．等與地方民意代表職權行使有關之必要費用，其餘費用如能區分為與職權行使有關者，亦可適用。」足證原告支出花籃、花柱等與為民服務相關之單據亦得作為核銷「為民服務費」之憑證。
3、原告雖遭臺南高分院判決成立加重竊盜罪並處有期徒刑3年，惟原告於系爭期間始終未遭臺南地方法院檢察署(下稱臺南地檢署)通知入監執行，且因對竊盜罪刑事判決提起之上訴未遭法院以上訴不合法駁回，故原告自信解職處分不合法，因而於系爭期間持續維持原告市議員服務處之運作，提供民眾諮詢以及接受人民請願等服務，原告從事為民服務之舉動及支出相關費用之事實，並不因原告遭違法解除市議員身分而有影響。原告僅係因欠缺行政院之違法解職處分尚未被撤銷，因而在「法律上」無從基於市議員身分並依地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第5條之規定向被告請領「為民服務費」。
4、針對市議員請領「為民服務費」之核銷程序，被告要求市議員要檢據核銷，且核銷之單據抬頭要載明市議員名稱，倘有不合規定(例如單據抬頭未填載市議員名稱)，將退回給市議員，請市議員補正後，始予發放，由此足證被告針對市議員請領「為民服務費」所為之審核，僅係會計帳目上之審核，例如金額是否超過補助上限、單據內容是否符合規定等，而非逐月審核市議員是否具有請領該月「為民服務費」之公法上財產請求權。因此，被告不爭執原告所具備之市議員身分時，對於原告基於市議員身分所產生之「為民服務費」請求權(公法上財產請求權)，自無審核之必要，原告自得提起一般給付訴訟。
5、因此，原告自得依「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第5條第1項規定請領「為民服務費」，而其得請領之金額自100年5月至同年12月共計8個月，原告依法最高得核銷每月新臺幣(下同)20,000元共計160,000元，惟因原告於100年5月10日前已核銷17,600元，故原告應得再核銷請領142,400元。
(二)春節慰勞金部分：
1、依「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第5條之規定，地方民意機關因「職務關係」而編列春節慰勞金，既然春節慰勞金係以「職務關係」之存否作為編列依據，因此凡具有「職務關係」(公法上法律關係)者，即應具備領取春節慰勞金之資格。查內政部89年2月22日台(89)內中民字第8902256號函指出地方民意代表春節慰問金之發給，係參照軍公教人員年終工作獎金之發給；另行政院100年12月26日院授人給字第1000063087號函訂定之「100年軍公教人員年終工作獎金及慰問金發給注意事項」(下稱100年年終工作獎金發給注意事項)，其第3點年終工作獎金發給標準之㈢明文規定：「100年1月31日以前已在職人員至同年12月1日仍在職者發給1個半月(1.5個月)俸給之年終工作獎金．．
．。」換言之，針對地方民意代表發放100年之春節慰勞金，其發給標準係以特定期間之在職而具有職務關係者(即100年1月31日至同年12月1日間在職者)為發放對象。原告遭行政院101年5月21日函自100年12月13日起解職，亦即原告於100年12月1日仍具有被告第1屆市議員身分，符合100年年終工作獎金發給注意事項第3點年終工作獎金發給標準之㈢之規定而為發放之對象。原告雖於系爭期間未到市議會開會，惟原告未開會之不作為並不影響原告在上開期間仍屬實際在職擔任被告市議員之身分，否則在市議會休會期間，豈非無人具備市議員身分？承前所述，溯及回復原告系爭期間之「市議員身分」及「基於市議員身分所得主張之相關公法上財產請求權」後，原告自99年12月25日宣誓就職之日起至100年12月12日止均具有市議員身分，符合100年年終工作獎金發給注意事項所規定「特定期間在職者」之要求，故原告當然取得春節慰勞金之公法上請求權。
2、又內政部89年2月22日台(89)內中民字第8902256號函雖載明「各機關軍公教人員於88年年終辭職或受免職、撤職處分者，依上開規定不得按88年實際在職月數比例發給年終工作獎金。」惟查該函釋之基礎事實係市議員於88年8月13日因案解職，對此8月13日所為之解職應稱其為「年中」或「年終」受解職處分。換言之，此處所記載之「年終」應為「年中」之誤繕，被告亦因此一文字之誤繕而錯誤理解為公務員在「年終」遭免職或撤職者，不得發給年終工作獎金。是以內政部89年2月22日台(89)內中民字第8902256號函所記載之基礎事實為「市議員於88年8月13日因案解職，其於12月1日不在職」，因而不符合行政院頒布「88年軍公教人員年終工作獎金發給注意事項」所規定「12月1日仍在職者」之要件者，即不得領取春節慰問金，亦不得按在職月數比例發給春節慰問金，反面解釋，凡符合「12月1日仍在職者」之要件者，即可領取春節慰問金。
3、依行政院所頒布100年年終工作獎金發給注意事項第2點規定，「年終工作獎金」與「年終慰問金」之差別在於「年終工作獎金」之發放對象為「現職之軍公教人員」，而「年終慰問金」之發放對象為「退休(役、職)人員」，換言之，兩者係以是否具有「現職人員」之身分(公法上法律關係)作為差別對待之標準，而非如被告所稱「有勞才有得」之概念，否則軍公教人員凡有請假、休假而未實際上班者，均不得領取年終工作獎金(以免軍公教人員請假、休假卻仍領取年終工作獎金，造成未勞而獲)，被告見解無異使「年終工作獎金」變成「全勤獎金」，如此謬論，顯不可採。
4、內政部95年12月7日內授中民字第0950722489號函要旨欄記載「卸任之地方民意代表得比照軍公教人員年中退休(役、職)人員發給方式，按實際在職月數比例發給春節慰勞金，但依據地方制度法第79條至81條等規定解除職權或辭職者，不得支領春節慰勞金。」換言之，其本意應係指地方民意代表於「年中」卸任者，得比照「年中」退休(役、職)之軍公教人員，按實際在職月數比例發給春節慰勞金；惟地方民意代表若在「年中」依地方制度法第79條至81條等規定解除職權或辭職者，即不得支領春節慰勞金，蓋因其「年中解職」已使該名遭解職之民意代表不具備「12月1日在職」之要件。亦即若係在年終(12月2日以後)解除職權或辭職者，仍得依行政院於該年度所頒布「軍公教人員年終工作獎金及慰問金發給注意事項」之規定，凡符合「12月1日仍在職」之要件者，即可支領「春節慰勞金」。本件被告忽略內政部95年12月7日內授中民字第0950722489號函要旨所針對的案例係指地方民意代表於「年中」卸任、解除職權或辭職者而言，錯誤理解為地方民意代表凡遭解職者，一律不得領取春節慰勞金，被告此一錯誤見解不僅牴觸內政部之上級機關行政院「軍公教人員年終工作獎金及慰問金發給注意事項」之規範(12月1日在職而具有職務關係者，均符合發放要件)而違反「法律優位原則」，更與內政部89年2月22日台(89)內中民字第8902256號函意旨理念相悖。
5、被告另援引內政部101年8月30日內授中民字第1015036789號函，稱該函釋中之市議員與本件原告同樣是在100年12月1日後遭解職，故依該函釋意旨原告不得領取春節慰勞金，惟查被告所檢附之該函釋內容均未提及該市議員係於「年度期間」之何時被解職，故無從查證該函釋意旨是否適用於本件事實。再者，縱認內政部101年8月30日內授中民字第1015036789號函意旨確係以於年度12月1日至翌年2月1日期間遭解職之市議員均不得領取春節慰勞金，惟內政部此一函釋見解明顯牴觸其上級機關行政院所發布100年年終工作獎金發給注意事項第3點年終工作獎金發給標準之之㈢之規定(12月1日在職而具有職務關係者，均符合發放要件)。因此，基於中央法規標準法第11條後段之「法律優位原則」，內政部101年8月30日內授中民字第1015036789號函在牴觸100年年終工作獎金發給注意事項之範圍內無效，被告援引前開內政部函釋作為駁回原告申請春節慰勞金之理由，核不足採。
6、從而，原告得依「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第5條第1項規定領取春節慰勞金，而其得請領之金額為184,365元。(122,910元(每月研究費)×1.5個月＝184,365元)
(三)公費助理補助費部分：
1、依「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第6條第1項及第2項本文之規定，足證公費助理補助費係以原告(市議員)為補助對象，而原告之公費助理係受原告所聘用，其受僱契約乃存在於原告與助理之間(相同見解，見福建高等法院金門分院99年度上訴字第29號刑事判決)，議會與助理間並無受僱契約之法律關係，議會僅係依原告之指示而代為「轉發」公費助理薪資予受市議員聘用之「公費助理」，且該規定僅針對補助總額上限(每月24萬元)加以限制，至於議員與助理間之僱傭契約如何訂定(例如每月薪資多少錢)，一概由議員決定。亦即實務上公費助理補助費均由議會直接撥付至助理帳戶，此係議會代市議員核發公費助理之薪資等費用所為之便宜措施，並不影響「公費助理係由市議員聘任」以及「公費助理補助費之補助對象為市議員」之事實。又「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」雖限制公費助理人數、薪資及任職期間，惟此僅係針對「補助條件」之限制，縱使公費助理之薪資及勞、健保費用由議會預算負擔，此亦僅能說明議會對於市議員聘請公費助理之「補助範圍」及於薪資及勞、健保等相關費用，仍不能據此否定助理係由市議員聘任之事實。因此，被告以原告並非助理費之發給對象為由，拒絕核發助理費用予原告，即屬無理由。
2、另查內政部97年6月17日台內民字第0970090882號函指出：「地方民意代表因公職人員選舉罷免法第117條第1項規定當然停權期間及因案羈押期間，於『地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例』配合檢討修正前，其各項費用依下列方式支給：㈠研究費：依規定支給。㈡出席費、交通費、膳食費及出國考察費：不予支給。㈢春節慰勞金：地方民意代表部分，按停職期間之月數比例扣減後發給；助理部分，則仍依規定支給。㈣保險費、健康檢查費、助理補助費、為民服務費：依規定核實支給。㈤特別費：直轄市、縣(市)議會議長、副議長或鄉(鎮、市)民代表會主席、副主席之特別費，不得支領；至議長或代表會主席之特別費，則由代理人在不重複支領之情形下，依規定檢據具領。本部89年12月19日台89內中民字第8971557號函關於議員因案羈押期間費用支給部分、91年2月19日台內中民字第0910001102號函及96年5月18日內授中民字第0960032809號函，自即日起停止適用。」是以地方民意代表於依法停權期間或因案羈押期間，其事實上亦屬無法執行民意代表職務，惟該名遭停權或羈押之民意代表仍得支領「助理補助費用」，此與本件原告遭行政院「違法」解職期間「無法回溯執行市議員職務」情形相同，兩者均係議員雖無法前往議會開會，惟均仍具備議員之職務關係(公法上法律關係)，故該函釋內容當然得作為本件原告援引作為法律上主張之依據。足證支領「助理補助費用」並不以民意代表事實上有從事民意代表職務之行為為限，亦即僅須具有「民意代表身分」及「聘用助理」之事實，無論事實上是否執行民意代表之職務，均可請領「助理補助費用」，故被告主張原告實際上已無法回溯執行各項市議員職務而不得請領公費助理補助費，核不足採。
3、另原告因行政院101年5月21日函撤銷行政院100年5月24日函，並改自100年12月13日起解除原告市議員身分，依行政程序法第118條規定，應回復原告系爭期間之市議員身分，在此期間原告當係屬於在職之狀態，豈有回復市議員身分後卻未在職之情形，被告主張原告於系爭期間未實際在職，根本無從行使上揭市議員職權云云，殊難想像。倘因未前往市議會參與開會即屬未實際在職，則其他因故缺席開會之市議員，豈非亦不得領取公費助理補助費，被告此一答辯，顯與事實不符而不足採。再者，原告雖遭臺南高分院判決成立加重竊盜罪並處有期徒刑3年，惟原告於系爭期間始終未遭臺南地檢署通知入監執行，且原告仍自費持續聘請助理於服務處協助原告從事選民服務等與市議員職務相關之事項，該部分之支出亦有助理之領據可證，故被告已無須代原告撥款至助理帳戶，而應將該筆補助原告之公費助理補助費，直接支付於原告。從而，原告自得依「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第6條之規定向被告請領「助理補助費用」。
4、依「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第6條第1項後段規定，公費助理均與議員同進退，原告既然已回復系爭期間之市議員身分，即應一併回復原告公費助理於該段期間之身分。原告之公費助理於100年12月1日仍然在職，原告比照行政院所頒布軍公教人員年終工作獎金之發放標準，酌給每位公費助理相當於1.5個月薪資之春節慰勞金，依「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第6條第2項後段規定，此一費用由被告編列經費支應，故原告即享有請求被告支付該筆春節慰勞金之公法上財產請求權。
5、詳言之，原告支付助理蔡明雄、謝淑惠、林財成、葉秀好、陳建銘、王金丁、吳禹寰、鄭履高等8人系爭期間之「薪資」共計1,712,216元、「春節慰勞金」共計360,000元，亦即以上8名助理薪資及春節慰勞金共計2,072,216元(1,712,216元+360,000元)。
(四)行政訴訟法第5條所規定之課予義務訴訟，係針對人民向行政機關請求作成一特定之行政處分，卻遭到行政機關的拒絕或是擱置不理，而遭到權益上的損害，因此本訴訟之目的在於命行政機關為一定之「行政處分」。本件原告係因行政院撤銷100年5月24日函後，即回復原告系爭期間之市議員身分(職務關係)，原告基於市議員身分所產生之公法上財產請求權，起訴請求被告給付上開期間所產生之為民服務費、春節慰勞金及公費助理費用，故原告起訴之目的在於獲得「財產上之給付」而非「行政處分」。既然行政訴訟制度針對人民以「以財產上之給付」為目的請求，設計有免經訴願程序之一般給付訴訟，基於程序選擇權，原告自得選擇免經訴願程序之「一般給付訴訟」作為權利行使之方式；再者，倘選擇課予義務訴訟，縱使獲得勝訴判決，亦僅得取得命被告作成「特定內容行政處分」之判決，而非命被告給付「特定數額金錢」之判決，欲滿足原告公法上財產請求權，仍須待被告作成行政處分後，始得作為執行名義，故提起課予義務訴訟實無法直接滿足原告之請求，基於訴訟經濟與程序經濟考量，應容許原告直接提起一般給付訴訟以滿足救濟目的。綜上所述，原告應得向被告請領2,398,981元(142,400元+184,365元+1,712,216元+360,000元)等情。並聲明求為判決被告應給付原告2,398,981元。
三、被告則以︰
(一)為民服務費部分：
1、依「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第5條第1項之規定，有關「為民服務費」之請領，除請領者身分上需具備地方民意代表資格外，請領內容另須符合「因職務關係」支出之要件，始足當之，與同條例第3條就「研究費」之支領僅規定應具備地方民意代表身分，未設有「因職務關係」之要件限制，顯然二者性質不同，立法者有意區別對待。
2、又原告是否有依地方制度法第35條行使市議員應行使之職權乃事實問題，既行政院100年5月24日函已宣告自100年5月10日起解除原告當選之第1屆臺南市議員職權，則原告自100年5月10日起已無法行使市議員職權，此乃不可逆之事實，不因原解職處分嗣後遭撤銷或廢止而有所不同，且為民服務費之請領係以地方民意代表「因職務關係」而支出者為限，原告復未提出具體事證證明其於系爭期間如何行使市議員職權，本件自不會僅單純因為原告「嗣後」回復市議員身分而治癒其自始不備「因職務關係而支出」之瑕疵，從而原告以其嗣後回復市議員身分為由請求發給為民服務費，仍與法定請領要件不符，不應准允。
3、有關議員為民服務費之核銷業務，被告向來係依支出憑證處理要點第5點辦理。另依內政部96年10月1日內授中民字第0960035337號函，民選公職人員為民服務費中「水電費、郵電費」支出，收據核銷僅限於民意代表當事人身分之適格，並不涵蓋其家屬成員範疇。本件原告檢附之土地租賃契約承租人並非原告本人，文具行收據台照欄位空白，未依規定記明支出機關為原告本人，且電話費之用戶名稱亦有非原告本人者，均違反會計法第102條第1項第2款及行政院主計處100年1月編訂之「支出標準及審核作業手冊」第2篇關於原始憑證之審核之規定，依法不得核銷。另原告因犯詐欺罪而另受解職處分，自100年12月13日起確定解職，原告「為民服務費」中日期為「100年12月31日」之收據，則因原告當時已不具備議員身分，故依法不得核銷。
(二)春節慰勞金部分：
1、「年終工作獎金」原則上係以現職軍公教人員為發給對象，亦即有勞才有得，與「年終慰問金」以退休人員為發給對象，單純因身分關係而為給付，無勞仍可得，二者性質有別，而依內政部89年2月22日台(89)內中民字第8902256號函，地方民意代表春節慰問金之發放係參照軍公教人員「年終工作獎金」(有勞才有得)，並非參照「年終慰問金」(無勞仍可得)，從而解釋所謂「在職」，當係指「實際在職」而言，本件原告縱因原解職處分嗣後遭到撤銷而在「概念上」回復市議員身分，然原告於系爭期間並未實際在職，此乃不可逆之事實，苟猶認原告僅因回復市議員身分即可領取年終工作獎金，無異於不勞而獲，嚴重違反年終工作獎金「有勞才有得」之基本發放精神。此參「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第5條第1項規定春節慰勞金之請領，係以地方民意代表「因職務關係」而支出者為限，亦可得證。
2、退步言之，縱認為原告符合100年12月1日仍然「在職」之要件(被告否認)，前揭內政部89年2月22日台(89)內中民字第8902256號函亦指明：「．．．各機關軍公教人員於88年年終辭職或受免職、撤職處分者，依上開規定不得按88年實際在職月數比例發給年終工作獎金．．．。」本件原告既另受自100年12月13日起之解職處分，法律效果等同於公務員於年終遭免職或撤職，則依前揭函釋意旨，仍不得發給年終工作獎金。且依內政部95年12月7日內授中民字第0950722489號函：「．．．地方民意代表依『地方制度法』第79條各款及第80條規定解除職權者，或同法第81條第3項辭職者，不得支領春節慰勞金．．．。」另內政部101年8月30日內授中民字第1015036789號函復指明：「．．．議員於年度期間因案被解職者，不得支領春節慰問金．．．。」其所指之議員於該年度12月1日仍實際在職，嗣於12月6日遭解除議員職權，與本件原告同樣是在100年12月1日後遭到解職，依前揭函釋意旨，仍不得領取該年度春節慰勞金，亦徵縱認本件原告於100年12月1日仍然在職(被告否認)，亦因其另受自100年12月13日起之解職處分，仍不得支領春節慰勞金。
(三)公費助理費用部分：
1、原告固以助理費用補助對象是具有市議員身分之原告，市議會只是受議員指示轉發薪資云云。惟苟如原告主張公費助理之聘用純屬助理與議員間之私法上之勞僱契約，則議員理應可全權支配其助理人數、薪資及任職期間，何需受「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第6條之限制？公費助理之薪資及勞、健保費用又為何是由議會預算負擔？按公費議員助理之制度目的在佐理行使市議員職權，以求提升地方民意代表之問政品質，此乃以議會預算支應助理費用之正當性所在。依此，苟市議員本身未能行使職權，則以公費支應其助理費用之正當性當然喪失。又本件原告於系爭期間未實際在職，根本無從行使地方制度法第35條應行使之職權，遑論需公費助理佐理問政。原告雖稱前揭未在職期間仍由助理持續提供選民服務，並由原告自行給付助理薪資云云，然「選民服務」並非前揭地方制度法第35條所列之市議員職權內容，在原告全然未能行使議員職權之情形下，選民服務無疑僅係原告延續個人政治生命之手段，全與公益無涉，自應由原告自行負擔助理薪資，豈能再由議會預算支應，原告主張顯與公費助理制度目的嚴重不符！何況助理費用乃公費助理在職務上取得之報酬，實務上均係由議會直接撥付至助理帳戶，議員本身並非助理費之發給對象，則原告請求被告發給助理費用於己，亦於現制不符。
2、原告所援引之內政部97年6月17日台內民字第0970090882號函，係針對地方民意代表因公職人員選舉罷免法第117條第1項規定當然停權或因案羈押而言，而停權後若經改判無罪，仍可依法復職，與本件原告遭到解職案情究有不同，不容任意比附援引。且依內政部101年9月17日內授中民字第1015730694號函：「．．．議員為民服務費及公費助理之助理費(含春節慰問金)部分：此二項費用均係因地方民意代表執行職務所生，本案○○○於本院原解職處分撤銷後至另為解職處分期間，雖經回復直轄市議員身分，惟事實上已無法回溯執行各項議員職務，自不生為民服務及聘用公費助理之事實，遑論其更非助理費之發給對象，故不得請領此二項費用。．．．。」足見內政部亦認為因原告未執行職務故不得請領助理費用。
3、又公費助理春節慰問金之發放係參照軍公教人員「年終工作獎金」，有勞才有得(「地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例」第6條第2項參照)，從而解釋所謂當年度12月1日仍然「在職」，當係指「實際在職」而言。本件原告所舉助理人員於系爭期間並未能佐理原告行使議員職權，自不符合100年12月1日仍然「在職」之要件，不得支領春節慰勞金等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，並有臺南高分院97年度上訴字第1369號、最高法院101年度台上字第1279號刑事判決書、行政院100年5月24日函、101年5月21日函等附於本院卷可稽，洵堪認定。本件兩造之爭執點為原告請求被告發給系爭期間之為民服務費、春節慰勞金、公費助理費用，是否有據？
五、本院判斷如下：
(一)按依行政訴訟法第8條所規定因公法上原因發生財產上之給付，而提起一般給付訴訟，其請求金錢給付者，必須以該訴訟可直接行使給付請求權時為限。如依實體法之規定，尚須先由行政機關核定或確定其給付請求權者，則於提起一般給付訴訟之前，應先提起課予義務訴訟，請求作成核定之行政處分。準此，得直接提起一般給付訴訟者，應限於請求金額已獲准許可或已保證確定之金錢支付或返還。如主張其有公法上之不當得利之返還請求權，而是項財產之給付，倘須由行政機關自行先為核定者，其捨上開合法救濟途徑不為，卻逕行向高等行政法院提起一般給付之訴者，則原告之訴之訴自欠缺權利保護之必要，其訴訟即難認為有理由。
(二)次按「(第1項)地方民意代表因職務關係，得由各該地方民意機關編列預算，支應其健康檢查費、保險費、為民服務費、春節慰勞金及出國考察費。(第2項)直轄市議會議長、副議長、縣（市）議會議長、副議長及鄉（鎮、市）民代表會主席、副主席，得由各該地方民意機關編列預算，支應因公支出之特別費。(第3項)前2項費用編列最高標準如附表。」「(第1項)直轄市議會議員每人得聘用公費助理6人至8人，縣（市）議會議員每人得聘用公費助理2人至4人，公費助理均與議員同進退。(第2項)前項公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過新臺幣24萬元。但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過新臺幣8萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過新臺幣8萬元。公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金。」固為地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第5條及第6條所規定。惟據上開條例第5條第3項所定附表之附註2規定：「為民服務費及特別費按月編列，地方民意代表應檢據核銷。」及內政部98年6月30日內授中民字第0980722088號函令：「令釋地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條關於地方民意代表公費助理補助費之核銷方式，亦即應由議員提交助理名單且載明助理補助費數額以及助理本人之帳號後，再由議會直接撥款至助理本人之帳戶內。」則有關為民服務費及公費助理補助費應先由原告檢據交由被告先行審查及核定，而後再作成准否補助之處分甚明。如原告對被告之處分不服，應循訴願程序及課予義務訴訟程序尋求救濟，非得逕行依行政訴訟法第8條之規定向行政法院提起一般給付訴訟。本件原告就為民服務費及公費助理補助費，未循上開程序即提起本件一般給付訴訟，即屬欠缺權利保護要件，且因其未經檢據向被告申請及訴願程序，亦無從補正其訴訟類型，故其訴訟之主張，即難認為有理由。
(三)退而言之，即便認為本件原告得逕依行政訴訟法第8條規定提起一般給付訴訟。惟按「國民大會代表，依憲法所定職務之性質，不經常集會，並非應由國庫定期支給歲費、公費等待遇之職務，故屬無給職。本院釋字第76號解釋所稱：『就憲法上之地位及職權之性質而言，應認國民大會、立法院、監察院共同相當於民主國家之國會』，非謂各該機關在我國憲法上之性質、職權或其人員之待遇相同。本院上開解釋，應予補充。至國民大會代表在特定情形下，例如集會行使職權時，所得受領之報酬，亦應與其他中央民意代表在特定情形下，例如集會行使職權時，所得受領之報酬，亦應與其他中央民意代表之待遇，分別以法律明定其項目及標準，始得據以編列預算支付之。．．．。」「中央民意代表之待遇或報酬，應視其職務之性質，分別以法律規定適當之項目與標準，始得據以編列預算支付之，以建立民意代表依法支領待遇之制度，本院釋字第282號解釋已明示其旨。該解釋所稱國民大會代表為無給職，係指國民大會代表非應由國庫經常固定支給歲費﹑公費或相當於歲費﹑公費之給與而言，並非在任何情形下，均毫無報酬之意。其所稱國民大會代表在特定情形下得受領報酬，主要係指集會行使職權時得受領各項合理之報酬，故舉以為例。至其他何種特定情形得受領報酬，係屬立法裁量問題，應由立法機關本此意旨，於制定有關國民大會代表報酬之法律時，連同與其行使職權有直接關係而非屬於個人報酬性質之必要費用，如何於合理限度內核實開支，妥為訂定適當項目及標準，以為支給之依據。於修訂其他民意代表待遇之法律時，亦同。本院上開解釋，應予補充。」業經司法院釋字第282、299號解釋在案。第按地方制度法第52條規定：「(第1項)直轄市議員、縣(市)議員、鄉(鎮、市)民代表得支研究費等必要費用；在開會期間並得酌支出席費、交通費及膳食費。．．．(第3項)第1項各費用支給項目及標準，另以法律定之；非依法律不得自行增加其費用。」因而有地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例之訂定，其第3條規定：「地方民意代表每月得支給之研究費，不得超過下列標準：一、直轄市議會議長：參照直轄市長月俸及公費。．．。三、直轄市議會議員：參照直轄市政府所屬一級機關首長本俸、專業加給及主管職務加給。‧‧‧。」第4條規定：「地方民意代表依法開會期間，得支給之出席費、交通費及膳食費，不得超過下列標準：．．．。」第5條規定：「地方民意代表因【職務關係】，得由各該地方民意機關編列預算，支應其健康檢查費、保險費、為民服務費、春節慰勞金及出國考察費。．．．。」及第6條規定：「(第1項)直轄市議會議員每人得聘用公費助理6人至8人，縣（市）議會議員每人得聘用公費助理2人至4人，公費助理均與議員同進退。前項公費助理補助費用總額，直轄市議會議員每人每月不得超過新臺幣24萬元。但公費助理每人每月支領金額，最多不得超過新臺幣8萬元，縣（市）議會議員每人每月不得超過新臺幣8萬元。(第2項)公費助理適用勞動基準法之規定，其相關費用，由議會編列經費支應之，並得比照軍公教人員年終工作獎金酌給春節慰勞金。」綜上可知，民意代表之待遇有屬於固定支給之個人報酬者，亦有屬於支應民意代表職務關係即行使民意代表職權有直接關係之合理必要費用性質者。因而若屬地方民意代表因行使職權方得支給之必要費用者，是直轄市議員如因故未執行議員職權時，自不得支領該費用。
(四)有關原告請求為民服務費部分：按「直轄市議員．．．有下列情事之一，直轄市議員．．．由行政院分別解除其職權．．．：四、犯前2款以外之罪，受有期徒刑以上刑之判決確定，而未受緩刑之宣告或未執行易科罰金者。」為地方制度法第79 條第1項第4款所規定。
查原告原係臺南市議會第1屆議員，惟因違反貪污治罪條例等案件，其中所犯共同連續結夥3人以上竊盜罪部分(盜採砂石)，臺南高分院97年度上訴字第1369號刑事判決認此部分與原告所犯行賄罪部分，犯意各別，行為互異，應分論併罰，乃就原告所犯結夥竊盜部分判處有期徒刑3年，且未受緩刑宣告，並教示此部分不得上訴，行政院乃據以依地方制度法第79條第1項第4款規定，以100年5月24日函通知原告自100年5月10日起解除原告當選之臺南市議會第1屆議員職權，有各該判決書及行政院函文附卷可稽(本院卷第118-124頁、第12頁)。是原告遭解除議員職權之日起即不具議員資格，當無從行使其議員職權。而為民服務費性質上係議員為行使議員職權所必要支出之費用，原告既遭行政院宣告自100年5月10起解除職務，則原告自該日起即無法行使議員職權，自不得請領為民服務費。故原告主張其得請領100年5月至100年12月共計8個月，按每月得核銷之20,000元計算，共計160,000元，扣除其於100年5月10日前已核銷之17,600元，尚得向被告請領為民服務費142,400元云云，即非可採。
(五)有關公費助理補助費(含助理春節慰勞金)部分：
１、議會公費助理係由議會議員自行聘用，依前引地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第6條規定，其應與議員同進退，是若議員遭解除議員職務者，即便該議員私下仍續聘原公費助理，但對被告而言，該助理即非佐理原告議員職權行使所必要，即無支付公費助理補助費之餘地。原告自100年5月10日起既遭行政院解除議員職務而無從行使議員職權，其聘用之公費助理即應與其同進退，換言之，原告遭解職後，原由原告聘用之助理，即非佐理原告行使議員職權之在職人員甚明。又原告之解職處分嗣後雖由行政院另以101年5月21日函變更自100年12月13日解職(詳如下述)，惟其僅止於回復原告100年5月10日至100年12月12日間之議員身分而已，不因此使已隨原告於100年5月10日解職時同時退職之助理回復公費助理職務之效果，故原告主張其100年5月10日至100年12月12日期間之議員身分既受回復，故其聘用之公費助理身分亦應隨之回復云云，並非可取。此亦經內政部101年9月17日內授中民字第1015730694號函釋：「．．．議員為民服務費及公費助理之助理費(含春節慰問金)部分：此二項費用均係因地方民意代表執行職務所生，本案ＯＯＯ於本院原解職處分撤銷後至另為解職處分期間，雖經回復直轄市議員身分，惟事實上已無法回溯執行各項議員職務，自不生為民服務及聘用公費助理之事實，遑論其更非助理費之發給對象，故不得請領此二項費用。」等詞在案(見本院卷第103頁)。從而，原告請求被告給付其8名助理之補助費(含助理春節慰勞金)共2,072,216元(1,712,216元＋360,000元)，即非可採。
２、原告雖援引內政部97年6月17日台內民字第0970090882號函(見本院卷第72頁)，主張地方民意代表於依法停權期間或因案羈押期間，事實上亦屬無法執行民意代表職務，其與原告遭違法解職期間「無法回溯執行市議員職務」之情形相同，原告自得比照請求發給前述公費助理補助費云云。惟查，內政部上開函文內容為：「地方民意代表因公職人員選舉罷免法第117條第1項規定當然停權期間及因案羈押期間，於『地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例』配合檢討修正前，其各項費用依下列方式支給：㈠研究費：依規定支給。㈡出席費、交通費、膳食費及出國考察費：不予支給。㈢春節慰勞金：地方民意代表部分，按停職期間之月數比例扣減後發給；助理部分，則仍依規定支給。㈣保險費、健康檢查費、助理補助費、為民服務費：依規定核實支給。㈤特別費：直轄市、縣（市）議會議長、副議長或鄉（鎮、市）民代表會主席、副主席之特別費，不得支領；至議長或代表會主席之特別費，則由代理人在不重複支領之情形下，依規定檢據具領。．．．。」而公職人員選舉罷免法第117條之規定則為：「(第1項)當選人犯第97條第1項至第3項、第99條第1項、第2項、第100條第1項至第3項、第102條第1項第1款或其預備犯或第103條之罪，經法院判處有期徒刑以上之刑而未受緩刑之宣告者，自判決之日起，當然停止其職務或職權。(第2項)依前項停止職務或職權之人員，經改判無罪時，於其任期屆滿前復職。」本條立法意旨乃鑑於刑事審判必須依循法定程序，需要一定時日，犯賄選罪之有罪判決確定時，當選之民意代表或地方行政首長往往已任期屆滿，縱於任期屆滿後服其刑責，但處罰之意義與威嚇效果已大幅降低，社會大眾及輿論對此亦極為詬病。如當選人因賄選行為經法院判處有期徒刑以上之刑，卻因判決未能於其任期中確定，而能繼續擔任職務，顯非適宜，亟應增列停職規定加以補救。況因刑案繫身之人，亦難企求其在公職崗位上盡心盡力，為國家為人民謀福祉，更恐有假借其職權影響刑事程序公正進行之情事，爰於第1項規定於其案件經法院判處有期徒刑以上之刑，而未受緩刑之宣告者，自「判決」之日起，當然停止其職務或職權；又為使停止職務或職權之人員，經改判無罪時，於其任期屆滿前得自動復職，故於第2項明訂，無待申請。由此可見公職人員選舉罷免法第117條係針對地方民意代表因賄選罪經判決有期徒刑以上之刑而未受緩刑之宣告且尚未判決確定者所為先予停權之規定，從而內政部上開函釋亦係針對此種情形作成如何發放助理補助費等費用之釋示，核與本件原告係遭解職之情形不同，尚不得比附援引，進而擴張適用於本案。故而原告執內政部上開函釋主張其得領取助理補助費云云，亦無可取。
(六)有關春節慰勞金部分：
１、原告主張：依據內政部89年2月22日台(89)內中民字第8902256號函，地方民意代表春節慰問金係參照軍公教人員年終工作獎金之發給；則依行政院100年12月26日院授人給字第1000063087號函訂定之100年年終工作獎金發給注意事項(見本院卷第65-69頁)第3點有關年終工作獎金發給標準之㈢規定：「100年1月31日以前已在職人員至同年12月1日仍在職者發給1個半月(1.5個月)俸給之年終工作獎金；．．．。」則因行政院宣告原告自100年5月10日解職之處分嗣後經該院101年5月21日函予以撤銷，則原告之議員身分即告回復，且不因原告於100年5月10日起至100年12月12日未到議會開會而影響原告於上開期間具有實際在職之身分，因此，原告自99年12月25日宣誓就職之日起至100年12月12日止既均具市議員身分，當符合100年年終工作獎金發給注意事項之規定，自得請領100年春節慰勞金云云。
２、惟按地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第5條第1項有關春節慰勞金之規定，係以地方民意代表「因職務關係」為支應要件，此與同條例第3條僅以具備地方民意代表身分給予固定報酬即研究費之性質顯然不同。又89年1月26日地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例公布施行之後，有關地方民意代表春節慰勞金之支給既已法制化，則地方民意代表是否屬於在職情形，自應本於該條例第5條第1項「因職務關係」之意義加以認定，難謂一律比照軍公教人員之100年年終工作獎金發給注意事項辦理發給。
況內政部89年2月22日台(89)內中民字第8902256號函釋意旨：「．．．二、復查各縣(市)議員係為民意代表，雖非屬前項年終工作獎金支給對象，惟有關議員春節慰問金之發給係參照上開軍公教人員年終工作獎金(慰問金)之發給，從而貴會前議會等11人，於88年因案解除職務，仍不得按在職月數比例發給春節慰問金。」(見本院卷第64頁)可知，其亦認地方民意代表春節慰勞金僅係參照軍公教人員年終工作獎金(慰問金)之精神發給，而非以軍公教人員年終工作獎金發給注意事項為發放依據甚明。故而原告主張依內政部上開函釋意旨，本件應該完全依據100年年終工作獎金發給注意事項認定應否發給原告春節慰勞金云云，即有誤會。況查，行政院宣告原告自100年5月10日解職之處分嗣後雖經該院以101年5月21日函予以撤銷，惟該院於同函另以原告另案犯詐欺罪經判刑2年確定為由，同時宣告原告自100年12月13日解除議員職務，有該份函文可憑(本院卷第15頁)。則原告之議員身分雖因行政院以101年5月21日函文撤銷原解職處分而有回復100年5月10日至100年12月12日止這段期間原告議員身分之效果，但事實上原告自100年5月10日起均未曾行使議員職權，更於100年12月13日遭到解除議員職權，尤難認係屬地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例第5條第1項因職務關係而在職之人員。是以原告主張其屬100年1月31日以前已在職人員至同年12月1日仍在職者之要件，被告應依100年年終工作獎金發給注意事項第3點有關年終工作獎金發給標準之㈢規定發給其春節慰勞金，否則即屬違反內政部上開函釋規定，且有牴觸100年年終工作獎金發給注意事項之規定而悖於法律優位原則云云，即無可取。從而，原告請求被告按原告每月研究費計算1.5個月發給其100年春節慰勞金共計184,365元云云，亦非可取。
(七)原告雖稱其對臺南高分院97年度上訴字第1369號刑事判決提起上訴結果，既經最高法院101年3月22日101年度台上字第1279號刑事判決認為原告所犯結夥竊盜與行賄罪部分有牽連犯關係，均在上訴範圍，並撤銷臺南高分院關於判處原告結夥竊盜及行賄罪暨政府採購法第87條第4項部分之罪刑，發回臺南高分院更為審理，故行政院100年5月24日函解除原告議員職務為違法處分，行政院並因此自行以101年5月21日函撤銷該違法處分，從而原告100年5月10日起至100年12月12日止之議員身分即告回復，且原告在上開期間事實上仍持續從事為民服務活動，自得請領系爭為民服務費、春節慰勞金、公費助理補助費及各該助理之春節慰勞金乙節，固有各該刑事判決書及行政院函文附卷可稽(本院卷第111-125頁、第
15、12頁)。惟查，行政院雖以101年5月21日函撤銷其100年5月24日函有關自100年5月10日起解除原告議員職權之處分，惟同函復以原告另案涉犯職棒簽賭案之詐欺取財罪，業經臺南高分院100年12月13日100年度上易字第46號刑事判決判處原告有期徒刑2年確定為由，改自100年12月13日起解除原告臺南市議會第1屆議員身分等情，已如前述，並有行政院函文附卷可佐。是原告原遭行政院核定自100年5月10日起解除之議員職權，雖因行政院101年5月21日函文之結果，使原告之議員職權改自100年12月13日起解除，從而使原告100年5月10日起至100年12月12日止之議員身分回復，然其效力亦僅止於此，蓋此段期間早已經過，原告在這段期間事實上無從行使議員職權，加以原告之議員職務亦因另案判刑確定而緊接於100年12月13日遭到解除，足見原告自100年5月10日起均無從執行其議員職務，乃不可回復之事實甚明。原告於系爭期間既無行使議員職權之事實，縱其為沿續其政治生命而有從事俗稱之選民服務，然其性質難謂係行使議員職權有關之職務行為，則其一再以前揭情詞主張被告應給付其與議員職權行使有關之為民服務費、春節慰勞金、公費助理補助費及各該助理之春節慰勞金等，均無足取。
六、綜上所述，原告之主張並不足取。從而，原告起訴意旨求為判決被告應給付原告2,398,981元，為無理由，應予駁回。
又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 林 勇 奮法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 11 月 29 日
書記官 凃 瓔 純