高雄高等行政法院判決
102年度訴字第71號民國103年5月15日辯論終結原 告 方鈴鈴訴訟代理人 黃映智 律師被 告 臺南市政府代 表 人 賴清德訴訟代理人 彭國瑞上列當事人間地上物拆遷補償事件，原告不服內政部中華民國101年12月25日台內訴字第1010389986號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告所有臺南市○區○○里○○街○○○號及臺南市○區○○里○○路○段○○○巷○○號2筆建物（以下合稱系爭建物）位於臺南市第14期水交社西南市地重劃區（下稱系爭重劃區）範圍內，因妨礙重劃工程施工或重劃土地分配必須拆遷，經前臺南市政府（合併改制後由被告承受業務）以民國95年8月29日南市地劃字第09514525050號公告該重劃區內必須拆遷之土地改良物補償費清冊（公告期間：95年8月30日至95年9月29日），並發函通知所有權人補償清冊公告日期、領取事宜。原告旋於95年9月28日提出異議書，主張其因法院拍賣取得系爭建物，並爭執補償費發給標準。經被告重新查處後，以95年11月6日南市地劃字第09500966270號函（下稱查處處分）通知原告已辦理更正，並請原告領取依92年10月6日修正之行為時「臺南市興辦公共工程土地改良物補償及救濟金發給自治條例」（下稱補償救濟自治條例）按既有違章建築之標準核算之救濟金，復於96年8月27日再發函通知原告如逾期未領取，將辦理提存。嗣原告於96年8月30日提出異議書，主張系爭建物屬合法房屋，應依合法房屋之標準核算發給補償費。後因原告逾期未領取，被告乃於96年10月25日將應發給之救濟金306,984元及428,760元分別辦理提存，而未將該異議案件提交地價評議委員會評定。嗣原告於101年9月7日提出「陳情書」，表示系爭建物為建築法修正前之建築物，應適用合法房屋標準核算補償金額。案經被告以101年10月1日南市地劃字第1010764512號函復原告：本案已於95年間依補償救濟自治條例辦理查定補償金額。原告不服，提起訴願；經決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
㈠、原告就系爭建物拆遷補償提出異議之救濟程序，仍待被告提交地價評議委員會評定，並未終結，查處處分尚未確定：
1、依行政程序法第96條、第98條規定，書面行政處分未為教示記載者，於處分書送達後起算1年內，均屬合法救濟期間。被告於95年11月6日所為查處處分並無「表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關」之教示記載，且被告亦自承法無明文規定提出異議之法定期間，而原告於96年8月30日提出異議書，係於查處處分送達後1年內為之，則原告就查處處分聲明不服之程序，依法仍繫屬於行政救濟之程序中，被告辯稱本件查處處分業已確定等語，尚非可採。
2、依平均地權條例第62條之1、市地重劃實施辦法第38條第1項、第4項規定，如土地改良物所有權人對於重劃拆遷補償金額有異議時，經所有權人於公告期間內以書面向主管機關提出，並經主管機關重新查處後，如仍有異議，主管機關即應將該異議案件提交地價評議委員會評定，始符合正當法律程序。被告於95年8月29日公告系爭建物拆遷補償金額，經原告於95年9月27日提出異議書，觀諸異議書之異議理由，除聲明原告業已取得系爭建物所有權外，亦主張「異議人所有土地改良物補償，貴府並未依『行政程序法』作業規定辦理丈量、公告補償標準依據、所有權人協商……等，不符合法定要件，所作之行政處置應屬違法無效」，其中拆遷補償金額亦為法定要件之一，可見原告業已爭執拆遷補償金額要屬無疑。是以，原告於公告期間內以書面就拆遷補償金額向被告提出異議，經被告重新查處後以查處處分通知原告領取核定之救濟金，顯見被告查處處分已否准原告之請求。嗣後原告再以96年8月30日異議書聲明異議後，被告本應依法將該異議案件提交地價評議委員會評定，惟被告竟未提交地價評議委員會評定，此亦為被告所自承，則被告處理本件異議踐行之程序即屬違法，自應由被告依職權撤銷之，並另為適法之處分為宜。
3、縱認查處處分之救濟期間業已經過而告確定，原告仍得依行政程序法第128條規定請求重開行政程序。蓋被告雖抗辯原告未於30天內提出異議，且查處處分已逾5年而不得申請重開行政程序等語，然查處處分未依法提交地價評議委員會評定，顯有行政訴訟法第273條第1項第1款規定適用法規錯誤情形，顯具備重開行政程序之事由，且為原告於進行本件訴訟時始知悉，原告並無怠於主張之情形，則原告於101年9月7日就地上物拆遷補償陳情時，仍於行政訴訟法第128條規定之5年期間內，並無逾期之問題。
㈡、補償救濟自治條例與法律相牴觸，應屬無效，依此作成之查處處分洵有違法之瑕疵：
1、依地方制度法第30條第1項規定，自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效。地方制度法第19條就都市計畫及營建事項部分，亦僅明示就縣(市)都市計畫之擬定、審議及執行、建築管理等事項方得列為自治事項。至於拆遷地上物補償係有關侵害人民財產權部分事項，未明文列舉為地方自治事項。又依土地徵收條例第1條、第14條及第31條規定，有關土地及土地上建築改良物之徵收首應由「中央主管機關」核准之，並應發放建築改良物之補償費，而補償費應按徵收當時該建築改良物之重建價格，由直轄市或縣(市)主管機關會同有關機關估定之；其查估基準，由中央主管機關定之。在在證明有關土地徵收及補償費查估基準之訂定，應屬中央主管機關職權。是以，查處處分所依據之補償救濟自治條例，非由中央主管機關訂定，已違反法律保留原則，且逾越地方制度法第19條規定，與土地徵收條例規定相抵觸，即屬違反地方制度法第30條第1項之規定，應歸於無效。
2、依96年8月15日修正之補償救濟自治條例第3條規定，就「建築管理前興建完成之建築改良物」及「建築管理後興建完成之建築改良物」，分別適用不同之補償費發放標準。復將建築管理前興建完成之建築改良物的認定標準，規定為：於38年12月30日公布實施之「臺南市都市計畫（公共設施部分）」，在該計畫範圍內之地區，實施建築管理的日期為38年12月30日。前者以外其他地區實施建築管理的日期為62年12月24日。此項規定顯與土地徵收條例規定內容有違，已逾越地方自治團體所得辦理自治之事項。又建築法為建築管理之準據，依內政部63年3月8日台內營字第575150號函（下稱內政部63年函釋），於建築法修正前興建者即屬合法房屋之認定標準，符合建築法第3條規定意旨，惟補償救濟自治條例之規定內容，卻未依建築法規範合法房屋之認定標準，是即，補償救濟自治條例違反合法之行政釋示，亦屬無效。
3、又觀諸都市計畫法之立法歷程，最初於28年立法時並未明定應依建築法實施建築管理，迄至53年修正時方修正第38條規定，應予建築管理。又建築法亦於60年12月三讀通過後，方於第3條明定都市計畫地區應依建築法規定納入建築管理，是被告認定以38年為實施建築管理之區分時點，即與歷次都市計畫法及建築法修正規定之規定有違。又觀諸實務運作，除臺南市以外，其他各縣市認定房屋是否合法，均以「實際實施建築管理」為區分時點，而非自訂以「實施都市計畫」作為額外之限制，僅被告增訂「實施都市計畫」為法律所未規定之要件。
㈢、退步言之，縱認補償救濟自治條例仍為有效，系爭建物合乎「合法房屋」之認定標準，查處處分認定其為違章建築，並據以核算發給補償費，適用法律顯有違誤：
1、依據被告於38年12月30日公布之「臺南市都市計畫（公共設施部分之道路部分）」，僅「公共設施部分之道路部分」之地區範圍，方應以建築物興建完成於38年12月30日前或後，作為認定是否該自治條例所稱「合法建物」或「違章建築」之依據。至於非屬「公共設施部分之道路部分」之地區範圍，以及其他地區，則依96年8月15日修正補償救濟自治條例第3條第2項第2款規定，以建築物興建完成日期為62年12月24日前或後，作為認定「合法建物」或「違章建築」之依據，方符法律規範之意旨。然系爭建物均非坐落於38年12月30日公告之臺南市都市計畫所揭示之既存「公共設施部分」（即道路部分）範圍（如圖示之紅色標記區塊即為系爭建物），且依臺南市稅捐稽徵處95年8月31日南市稅房字第09500488920號函檢送房屋稅資料所示，迄至列表日期即95年8月28日止，系爭建物之房屋稅課徵經歷年數分別為39年及46年，足徵系爭建物之2幢房屋興建完成年度應分別為57年及50年，均係興建完成於62年12月24日前之合法房屋，自應適用補償救濟自治條例第3條第1項及第4條規定，按「合法房屋」之重建查估標準發給補償費。
2、被告係依行為時補償救濟自治條例第3條第1款以是否「都市計畫公布前既有之建築改良物」為標準，認系爭建物非38年12月30日臺南市都市計畫公布前既有之建築改良物，認定其為既有違章建築，並據以核算發給補償費。然依內政部63年函釋意旨，建築法修正前合法房屋之認定，提具實施都市計畫前之下列任何一種文件，方可視為舊有房屋：①建物登記證明；②完納稅捐證明；③水電證明；④戶口遷入證明。被告於38年12月30日公布實施之「臺南市都市計畫（公共設施部分之道路部分）」，在該計畫範圍內地區，實施建築管理的日期為38年12月30日；以外的地區實施建築管理的日期為62年12月24日，足見是屬於合法房屋應以「建築法」為準據法。
3、被告一再辯稱本件都市計畫於38年重新公告實施建築管理等情，惟僅提出變更及擴大臺南市主要計畫案說明書（臺南市政府68 年8月）為證。上揭證物僅註明都市計畫於38年重新公告等詞，卻無任何足以證明「實施建築管理」等情之記載。又主管機關如欲公告都市計畫就土地為使用分區之劃分，亦與實際上是否實施建築管理係屬二事。質言之，縱有土地使用分區計畫，亦無從逕認該使用分區業已進行建築管理。又依建築法歷次修正時程觀之，建築法於60年12月23日修正公布前，自無從逕依都市計畫法第38條規定實施建築法第3條規定之建築管理。被告所為查處處分，未考量建築法歷次修正軌跡及60年後方得適用建築法規定實施建築管理等情，徒執上揭都市計畫書逕認系爭建物已實施建築管理，不足以據為對被告有利之認定。
㈣、聲明求為判決：查處處分、101年10月1日南市地劃字第1010764512號函及訴願決定均撤銷。被告應依原告之請求，按補償救濟自治條例「合法房屋」之補償標準核算補償費，重為適法處分。
三、被告則以︰
㈠、系爭重劃區位於臺南市南區，於94年9月1日發布實施主要計畫「變更臺南市主要計畫（水交社眷村文化園區）案」，於94年10月17日發布實施細部計畫「擬定臺南市細部計畫（水交社眷村文化園區）案」，重劃計畫書經內政部核定在案後，自94年11月15日起至94年12月14日止公告30日期滿後開始實施辦理。因系爭建物屬妨礙重劃工程施工或土地分配之建築改良物，被告依市地重劃實施辦法第38條規定，派員實地測量、調查後，依據補償救濟自治條例之補償標準查定補償金額，並以被告95年8月29日南市地劃字第09514525050號公告（自95年8月30日起至95年9月29日止）；另以95年8月30日南市地劃字第09514527740號函，以雙掛號函件通知土地改良物所有人有關土地改良物拆遷補償費清冊公告日期、領取事宜及救濟方式。原告於系爭重劃區土地改良物拆遷補償費清冊公告期間，以95年9月27日異議書，主張拆遷補償費清冊中所載南市○○街○○○號（補償人劉孫）及臺南市○○路○段○○○巷○○號（補償人余鑫福），因法院拍賣，該所有權已移轉於原告。嗣後被告以查處處分通知已辦理更正，並請原告領取依既有違章建築之標準核算之救濟金。被告復以96年8月27日南市地劃字第09614517210號函通知原告，如逾期未領取，將辦理提存，嗣於96年10月25日辦理提存在案。
雖原告於96年8月30日對查處處分提出異議時，距查處處分送達時起已逾30日之法定異議期間，則查處處分已確定，異議之救濟程序已告終結。嗣原告於101年9月7日出具陳情書，表示系爭建築物為建築法修正前之建築物，請求適用合法房屋標準予以補償，經被告以101年10月1日南市地劃字第1010764512號函復原告，本案已於95年間依當時補償救濟自治條例辦理查定補償金額，該書函性質僅係告知原告本件地上物補償案於95年間辦理時之法令依據，其性質屬觀念通知，非屬訴願法第3條規定之行政處分。原告對於非行政處分提起訴願，經訴願機關為不受理之決定後，復提起行政訴訟，乃不備起訴之要件，顯非合法，應予駁回。
㈡、系爭建物分別坐落於系○○○區○○道十三-40公尺計畫道路及住宅區，因妨礙重劃工程施工及土地分配必須拆遷。再者，系爭建物並未辦理建物所有權第一次登記，且原告未能提出補償救濟自治條例第3條所稱合法房屋之證明文件（使用執照、建造執照、所有權狀），故被告認定系爭建物係屬既有違章建築。又原告無法提出38年已存在之既有違章建築證明文件（戶籍、稅籍或水電費繳納資料），經被告函請臺南市稅捐稽徵處協助查明前揭建物房屋稅資料及臺南市南區戶政事務所提供門牌歷史資料，經查尚符補償救濟自治條例第5條所稱57年清查有案之既有違章建築，故該磚造房屋依每平方公尺核發3,000元救濟金，併同其他違章建築等，救濟金核算結果分別為306,984元及428,760元。因原告逾期未予領取，被告遂依市地重劃實施辦法第40條規定，於96年10月25日依法辦理提存程序在案。
㈢、補償救濟自治條例係依地方制度法第19條規定制定，基於自治條例法律位階優於函釋原則，被告於95年間依補償救濟自治條例辦理系爭建築物之拆遷補償，而系爭重劃區土地範圍於38年即已公布實施都市計畫，實施建築管理，被告據以辦理查定補償金額，並無違法等語，並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業經兩造分別陳明在卷，並有被告95年8月29日南市地劃字第09514525050號公告及土地改良物拆遷補償費清冊（第94-第95頁、第106-第107頁）、原告95年9月28日提出之異議書（第277頁背面）、查處處分（第297頁背面）、原告96年8月30日提出之異議書（第299頁）、提存書（第104-第105頁）、被告101年10月1日南市地劃字第1010764512號函（第14頁）、訴願決定書（第18頁）附於本院卷，及原告101年9月7日陳情書（處分卷第17頁）、訴願書（訴願卷第105頁）在卷可稽，洵堪認定。本件之爭點為：⑴被告所為系爭建物拆遷補償之查處處分是否已確定？原告提起異議之救濟程序是否尚未終結？⑵本件查處處分適用補償救濟自治條例，按既有違章建築之標準核算發給救濟金，而非按「合法房屋」之標準核算發給，是否適法？
五、本院判斷如下：
㈠、被告所為系爭建物拆遷補償之查處處分尚未確定，原告提起異議之救濟程序尚未終結。茲說明如下：
1、按「重劃區內應行拆遷之土地改良物或墳墓，直轄市或縣（市）政府應予公告，並通知其所有權人或墓主，土地改良物限期30日內墳墓限期3個月內自行拆除或遷葬。逾期不拆除或遷葬者，得代為拆除或遷葬。前項因重劃而拆除或遷葬之土地改良物或墳墓，應予補償；其補償數額，由直轄市或縣（市）政府查定之。但．．．」為平均地權條例第62條之1所規定。又「本辦法依平均地權條例第56條第4項訂定之。
」「．．．（第2項）前項因重劃拆遷之土地改良物或墳墓，應給予補償。補償金額由主管機關查定之，於拆除或遷移前，將補償金額及拆遷期限公告30日，並通知其所有權人．
．．（第4項）土地改良物所有權人或墓主對於補償金額有異議時，得於公告期間內以書面向主管機關提出，經主管機關重新查處後，如仍有異議，主管機關應將該異議案件提交地價評議委員會評定之。」亦為市地重劃實施辦法第1條、第38條所明定。是對於重劃區內必須拆遷之土地改良物之補償金額不服時，依市地重劃實施辦法第38條第4項規定，必須於公告期間內以書面提出異議，經主管機關重新查處後，如仍有異議，主管機關應將該異議案件提交地價評議委員會評定之。此一特別救濟程序規定，與平均地權條例第22條規定對於徵收補償價額不服之救濟程序，亦得於公告期間屆滿之次日起30日內提出書面異議，經主管機關查處後，倘對查處處分仍表示不服，主管機關得提請地價評議委員會復議，對於復議結果仍不服者，得循序提起訴願及行政訴訟，兩者法規範構造大致相同，均以書面異議之提出、對查處處分仍有不服、提送地價評議委員會評議，採為提起訴願前所增設之必要先行救濟程序，具有相同之法理。
2、次按「被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額依法以書面敘明不服查處之事實及理由，送直轄市或縣（市）主管機關者，即係依法申請該管直轄市或縣（市）主管機關裁量決定提請地價評議委員會復議或移送訴願。該管直轄市或縣（市）主管機關如認為無必要提請地價評議委員會復議者，應即將土地權利關係人不服查處之事實及理由，移請訴願管轄機關為訴願決定；該管直轄市或縣（市）主管機關如未依行政程序法第51條規定之期間依法裁量決定移送訴願或提請地價評議委員會復議者，土地權利關係人即可直接以查處處分為不服之對象，提起訴願及行政訴訟，並以依法向直轄市或縣（市）主管機關表示不服查處處分時，為提起訴願時。」（參照最高行政法院98年6月份第1次庭長法官聯席會議㈠決議）上開決議雖係就土地徵收補償事件所為，然不服因土地重劃地上改良物拆遷補償金額之救濟程序與不服因土地徵收補償價額之救濟程序，具有如前所述相同之異議救濟程序規定，基於同一法理之關係，則上開決議意旨亦適用於不服因土地重劃地上改良物拆遷補償價額之救濟程序。是以，必須拆遷之土地改良物所有權人依市地重劃實施辦法第38條第4項規定，合法對查處處分為異議表示者，依上開決議意旨，應認係依法申請主管機關裁量決定提請地價評議委員會評定或移送訴願。倘主管機關逾行政程序法第51條規定之2個月期間，未依法提交地價評議委員會評定，亦未移送訴願者，即屬怠於克盡其裁量義務，地上改良物所有權人即可對查處處分為訴願，並以為異議表示時，視為已提起訴願繫屬中，在行政救濟程序終結前，查處處分仍未確定。
3、經查，被告辦理系爭重劃區之地上物拆遷補償，業於95年8月30日公告土地改良物補償費清冊，原告於公告期間內之95年9月28日提出異議，請求更正系爭建物所有人名冊及重新依法查估。被告以95年11月6日函通知原告已辦理更正，並請原告領取依補償救濟自治條例核算之違章建築救濟金，即為查處處分函。又按市地重劃實施辦法第38條第4項規定，於查處處分送達後，並無提起異議之法定期間限制，縱認應類推適用土地徵收條例施行細則第23條規定，於查處通知送達之日起30日內為之始為合法異議，然該查處處分函未為救濟期間之教示，依行政程序法第98條第3項規定，處分相對人於處分書送達後1年內聲明不服，視為於法定期間內所為。故原告於96年8月30日提出異議書，對查處處分聲明不服時，距查處處分函於95年11月6日作成送達後仍在1年內，足認原告業於法定期間內對查處處分提出合法之異議。惟被告收件異議書後，僅於96年10月25日發函告知原告發給救濟金已辦理提存在案，卻未依法裁量決定提交地價評議委員會評定或移送訴願機關，是即，原告之異議救濟程序尚未終結，被告所為系爭建物拆遷補償之查處處分處分尚未確定。揆諸上開規定及決議意旨，原告嗣後即可直接以查處處分為對象提起訴願，並以不服查處處分而提出異議之時，即視為於96年8月30日已提起訴願而繫屬中。被告抗辯原告於查處處分送達後逾30日法定期間始提出之異議不合法，查處處分已告確定云云，自非可採。
4、原告於101年9月7日提出之陳情書（訴願卷第95頁），核其內容，係再次主張系爭建物為建築法修正前之建築物，請求改依合法房屋之標準核算發給補償費，性質上應認屬重申其於96年8月30日對查處處分之異議，並非屬行政訴訟法第5條之「依法申請」，則被告以101年10月1日南市地劃字第1010764512號函復原告：「．．．本局係於95年間依據當時之『臺南市興辦公共工程土地改良物補償及救濟金發給自治條例』辦理查定補償金額．．．」，核其內容則係告知查處處分之作成依據，否認查處處分有何違誤，並未對外發生法律效果之意思，性質上應屬觀念通知，依行政訴訟法第4條、第5條規定，人民不得對之提起行政爭訟之救濟，原告請求撤銷，即非適法，併予敘明。又原告提出之訴願書，惟核其實質內容亦係重申不服查處處分之意旨，請求作成改依合法房屋之標準核算發給補償費之處分，故原告提起本件訴願、行政訴訟之救濟程序，即係對該尚未確定查處處分不服之行政救濟程序。
㈡、被告所為查處處分，依補償救濟自治條例之規定，按違章建築之標準核算發給救濟金並無違誤。茲說明如下：
1、按補償救濟自治條例第3條規定：「本自治條例所稱合法房屋係指下列建築物：⑴都市計畫公布前既有之建築改良物。⑵依建築法領有使用執照之建築改良物。⑶依建築法領有建造執照或建築許可之建築改良物。⑷持有建築改良物所有權狀之建築改良物。」又同條例第5條規定：「拆遷建築改良物係57年本府全面清查有案（包括航空測量圖）之既有違章建築，每平方公尺核發3,000元救濟金。非屬前項之違章建築物者，以新違章建築論」。此係查處處分作成時之法規依據，本件進行審查查處處分是否適法，自適用上開行為時之法規。
2、經查，系爭建物屬未辦理第一次建築物所有權登記之建築物，為原告所不爭，原告亦無法提出補償救濟自治條例第3條第2款、第3款、第4款所稱「合法房屋」之證明文件（使用執照、建造執照、所有權狀），已可排除適用上開3款所稱「合法房屋」情形，故爭點在於是否符合第1款屬於「都市計畫公布前既有之建築改良物」之所稱「合法房屋」。次查，臺南市都市計畫於清朝宣統年間即已頒定，計畫面積493公頃；民國30年計畫面積增至5,950公頃，範圍僅包含舊市區。光復後，於38年12月30日重新公告都市計畫，公布實施「臺南市都市計畫（公共設施部分之道路部分）」，面積亦同為5,950公頃等語，此為被告提出之68年8月刊行「變更及擴大臺南市主要計畫案說明書」第1章緒論部分所明載（處分卷34頁以下），並有詳載各計畫名稱、計畫範圍、公佈時間、面積（公頃）「臺南市都市計畫發布實施經過概況表」（處分卷第21頁）在卷可參。又依上開說明書所附原有都市計畫圖所示（處分卷第37-39頁），經比對各圖示結果，系爭重劃區確坐落原有都市計畫範圍內，核與原告自承系爭建物坐落於上開說明附圖之紅色標記區塊內等情（參見103年4月8日準備書狀及103年5月9日辯論意旨狀），亦相符合。綜上所述，系爭建物確坐落於38年12月30日公布實施之「臺南市都市計畫（公共設施部分之道路部分）」原有都市計畫範圍內，應屬可信。又參諸38年12月30日公布實施之「臺南市都市計畫（公共設施部分之道路部分）」，與30年公布實施之臺南市都市計畫，其計畫範圍均記載為舊市區，面積亦同為5,950公頃，益證上開說明書緒論所載，僅係於臺灣光復後，就30年公布實施之臺南市都市計畫予以「重新公告」，應屬可信，更足以說明該都市計畫名稱「臺南市都市計畫（公共設施部分之道路部分）」，所指「（公共設施部分之道路部分）」等語，純屬計畫名稱用語，而非指該都市計畫範圍僅限於「公共設施之道路部分」，否則不可能其都市計畫面積恰與30年之舊都市計畫面積，絲毫無差，故原告主張38年12月30日公布實施之「臺南市都市計畫（公共設施部分之道路部分）」計畫範圍，僅限於「公共設施部分之道路部分」，而系爭建物坐落土地非屬「公共設施部分」之「道路部分」，故不在該都市計畫圍內云云，尚無可採。再查，依臺南市稅捐稽徵處95年8月31日南市稅房字第09500488920號函檢送房屋稅資料所示，系爭建物之房屋稅課徵經歷年數分別為39年及46年，是原告主張系爭建物建造完成年度分別為57年及50年間，固屬可信，然其建造完成日期即在「臺南市都市計畫（公共設施部分之道路部分）」於38年12月30日公布實施之後，即非「都市計畫公布前既有之建築改良物」，自不合於補償救濟自治條例第3條第1款所稱「合法房屋」。從而，被告不予適用補償救濟自治條例第4條「合法房屋」之標準核算發給補償金，而依據同條例第5條規定，按既有違章建築之標準，核算發給救濟金306,984元及428,760元，洵無違誤。
3、原告雖主張土地徵收條例第31條第3項後段規定「其查估基準，應由中央主管機關定之」，被告為地方主管機關，竟違法制定補償救濟自治條例係，顯與法律牴觸而歸於無效云云。然按地方制度法第19條、第25條、第30條第1項分別規定：「下列各款為縣（市）自治事項；．．．。十三、其他依法律賦予之事項。」「直轄市、縣（市）、鄉（鎮、市）得就其自治事項或依法律及上級法規之授權，制定自治法規。自治法規經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布者，稱自治條例。．．．」「自治條例與憲法、法律或基於法律授權之法規或上級自治團體自治條例牴觸者，無效。」。又補償救濟自治條例第1條規定：「臺南市政府為興辦公共工程辦理土地改良物補償之查估及救濟金之發給，特依地方制度法第19條制定本自治條例」。而依平均地權條例第62條之1第2項規定，因土地重劃而拆遷土地改良物之補償數額，由縣市政府查定，亦即補償數額之查定，係法律賦與縣市政府之職權事項。是以，縣市政府自行訂定其辦理建築改良物徵收補償費查估之依據，核屬地方制度法第19條第13款規定依法律賦予之自治事項，被告經地方立法程序，制定補償救濟自治條例規範之，法制上並無不合。至於拆遷違章建築物發給之救濟金、獎勵金，並非法定補償範圍，由各需地機關自行斟酌財力狀況及實際情形為之，縣市政府於法律所定之補償以外，以自治條例或自治規則加給救濟金，為給付行政之性質，亦非法不許。再者，原告上開主張所援引土地徵收條例第31條第3項後段，係就土地徵收而發給補償費之查估所為規範，核與本件依平均地權條例第62條之1係就重劃必須拆遷土地改良物而發給補償費之查估，事件性質及法律依據，容有不同，尚非得以直接適用。縱認得以類推適用，然土地徵收條例第31條第3項後段規定由中央主管機關訂定之查估基準，僅係授權中央主管機關對徵收之補償擬訂合理之查估基準，而非限制查估之項目及補償費之範圈。故內政部依土地徵收條例第31條第3項後段授權制定之「建築改良物徵收補償費查估基準」，除明確訂定各項補償費查估計算標準外，復於該基準第7點規定：「直轄市或縣（市）政府應依本基準並參酌當地實際狀況，自行訂定該直轄市或縣（市）辦理建物徵收補償費查估之依據。」亦已明確表示縣市政府有斟酌當地物價狀況及市場行情不同，以及因地制宜之需要，各別制定查估基準自治法規之必要。此參之內政部91年8月5日台內地字第0910071488號函示：「主旨：有關直轄市或縣(市)政府自行訂定其辦理建築改良物徵收補償費、農作改良物徵收補償費及土地徵收遷移費查估之依據等規定，核屬地方自治事項，得就該事項制定自治法規規範之」等語，益徵中央主管機關亦認縣市政府制定辦理建物徵收補償費查估之自治法規，並無牴觸土地徵收條例第31條第3項後段之問題。又審酌補償救濟自治條例之內容，並未抵觸憲法、其他法律或法律授權之法規，核無地方制度法第30條第1項所指之無效情事，原告上開主張，尚無可採。又原告執內政部63年函釋主張系爭建物應按合法房屋之補償標準核算發給補償費用云云，然該函示意旨，亦指明：「建築法修正前合法房屋認定應提具實施都市計畫前：1.建物登記證明。2.完納稅捐證明。3.水電證明。4.戶口遷入證明等4種任何一種文件，方可視為合法房屋。若於都市計畫後興建之房屋則請提具使用執照方可視為合法房屋。」等語（本院卷第9頁），而本件系爭房屋興建完成於實施都市計畫之後，已如前述，則原告既無法提出使用執照，依該函釋意旨亦無認定為合法房屋，原告此部分主張，亦非可取。
六、綜上所述，原告之主張均非可採。被告依補償救濟自治條例第5條規定，按既有違章建築之標準核算發給救濟金之查處處分，並無違誤。從而，被告否准原告請求改依補償救濟自治條例第4條規定，作成按合法房屋之標準核算發給補償金之處分，亦無違誤，原告請求判決撤銷查處處分，命被告應作成如訴之聲明之處分，洵無理由，應予駁回。訴願決定之理由雖有不同，然其結果並無二致，仍應予以維持。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決之結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 國 禎法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 103 年 5 月 29 日
書記官 宋 鑠 瑾