高雄高等行政法院判決
102年度訴字第80號民國102年5月21日辯論終結原 告 裕鐵企業股份有限公司代 表 人 林高煌訴訟代理人 江雍正 律師
陳鈺歆 律師林小燕 律師被 告 財政部高雄國稅局代 表 人 吳英世訴訟代理人 陳嘉良
廖瓊正上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國102年1月7日台財訴字第10113923090號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要︰緣原告於民國93至94年間購進機械設備新臺幣（下同）174,500,000元並轉售，未依規定取得進項憑證及開立統一發票申報銷售額，經被告查獲，審理違章成立，初查除核定補徵營業稅8,725,000元外，並就未依規定取得進項憑證部分，依稅捐稽徵法第44條規定，按經查明認定之總額174,500,000元處5%罰鍰計8,725,000元；另未依規定開立統一發票申報銷售額部分，按所漏稅額8,725,000元處3倍之罰鍰26,175,000元，合計處罰鍰34,900,000元。原告不服，申請復查結果，就未依規定取得進項憑證部分，獲准變更罰鍰為1,000,000元，其餘維持原核定。原告仍不服，提起訴願，經訴願決定將原處分（復查決定）關於罰鍰部分撤銷，責由被告另為處分。被告重核復查決定結果，變更罰鍰為14,087,500元。原告猶未服，循序提起行政訴訟，經本院100年度訴字第562號判決駁回後，原告提起上訴，亦經最高行政法院101年度裁字第1678號裁定駁回而告確定。嗣原告於101年9月28日依行政程序法第128條規定，以被告重核復查決定有影響之重要證物漏未斟酌之再審事由，申請撤銷原處分（100年6月2日財高國稅法字第1000042679號重核復查決定），經被告以101年10月18日財高國稅法一字第1010060338號函否准其申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張︰
（一）依行政程序法第128條人民申請行政程序重開之規定，行政處分須以「法定救濟期間經過」不可訟爭，行政機關始得依人民之申請重開行政程序；此處之「不可訟爭」，應包括經司法判決確定之情形。固然，論者有依行政訴訟法第213條、第214條規定為據，指訴訟標的經行政法院判決者，具有確定力，其效力及於當事人暨其繼受人，基此，其經行政法院判決，而具有行政程序法第128條第1項各款事由者，應提起再審之訴救濟。惟對被告而言，撤銷訴訟之確定判決，係課以其不得重為被撤銷行政處分；課予義務訴訟之確定判決，係課以其應為判決所命行政處分之義務；然行政法院確定判決，並未限制被告廢棄加負擔處分或作成授益處分，故而，原行政處分因行政法院判決而確定，亦不妨礙行政機關重為實體之決定。此由行政程序法第128條第1項但書之反面解釋，當事人非因重大過失，而未在「法律救濟程序」中主張得申請重新進行行政程序之事由者，即不在排除範圍之規定，亦可推知，台北高等行政法院97年度訴字第2539號判決可資參照。基此，本件雖經行政救濟程序，已由行政法院實體判決，仍得申請行政程序重開，行政機關不得以行政函釋限縮申請行政程序重開之法定要件，否則行政程序法第128條第1項但書形同具文，是以訴願決定援用法務部函釋駁回原告之申請，顯屬違法。
（二）營業人將貨物之所有權移轉與他人，或提供勞務予他人，或提供貨物與他人使用、收益，以取得代價者，除營業性質特殊之營業人及小規模營業人外，均應開立統一發票交付買受其貨物或勞務之相對人。如果營業人取得款項並非基於銷售貨物或勞務之代價，僅係受託代收轉付款項，其與委託人之間既無交易關係，即無須開立統一發票予委託人，而收受轉付款項者如須開立統一發票或其他憑證載明買受人為該委託人，必係因其與該委託人之間有銷售貨物或勞務以取得代價之交易關係。財政部發布之「修正營業稅法實施注意事項」第3點第3款有關代收代付規定，即本於上開意旨而訂定，易言之，受託代收轉付款項者免開立統一發票，乃因收受轉付款項者（銷售者）與委託人（買受人）之間有交易關係，必須由銷售者開立憑證之故，最高行政法院97年度判字第84號判決可資參照。
（三）第三人聯綱重工股份有限公司（下稱聯綱公司）92年底至93年間，欲買受法院拍賣第三人安鋒鋼鐵股份有限公司所有之機械設備（下稱系爭設備），但因不熟悉法院標購程序，又為免法院拍賣前曝光而影響標購價格，第三人聯綱公司董事長林義守遂透過其堂弟林高煌（即原告代表人）出面，委由代標業者建億工業有限公司（下稱建億公司）先代為標購，若第三人建億公司能標買取得系爭設備所有權，再由第三人聯綱公司向第三人建億公司購買。又因第三人聯綱公司係公開發行公司，在無法確定買受前無法給付貨款，且當時亦不知第三人建億公司是否能得標買受系爭設備，遂由原告代表人林高煌個人為第三人聯綱公司墊付標購系爭設備所需資金，而原告代表人林高煌個人資金不足之部分，再由原告墊付，分別由原告代表人林高煌於92年底代第三人聯綱公司墊付2,600萬元予第三人建億公司、及原告於93年1月13日後陸續代第三人聯綱公司支付予第三人建億公司1億4,500萬元，原告代表人林高煌與原告共計代第三人聯綱公司支付1億7,100萬元予第三人建億公司。此時第三人建億公司尚未取得系爭設備之所有權，顯無法移轉系爭設備之所有權予原告，且將來是否必定能標買取得該設備所有權，尚屬不確定狀況，此與一般買賣行為有明顯不同之處，故第三人建億公司雖有收受原告之資金，然並非作為移轉系爭設備所有權之對價，而係為第三人聯綱公司墊付法拍前所須支付之斡旋金及保證金。是故，第三人建億公司此時雖受有原告之資金以供作競標之用，然並無移轉貨物所有權予原告之事實，則原告所支付予第三人建億公司之資金，亦非第三人建億公司移轉機器所有權而取得之代價，故第三人建億公司顯未銷售貨物與原告，則原告顯非加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）所稱之直接買受人。前處分漏未斟酌原告及林高煌於法院拍賣前支出款項之用途，逕認為係買受系爭機器之價金，原處分拒絕重開程序顯有違法，應予撤銷，並應依行政程序法第128條規定，重開行政程序，撤銷前處分。
（四）嗣於93年1月14日第三人建億公司與陽明海運股份有限公司（下稱陽明公司）簽訂債權買賣合約，第三人建億公司因而取得系爭設備之動產留置權；93年1月16日再由第三人陽明公司以債權人身分承受系爭設備取得所有權，而第三人陽明公司亦於同日將系爭設備出售與予第三人建億公司。第三人建億公司於取得系爭設備所有權後，再將之出售與第三人聯綱公司，並隨即與第三人聯綱公司聯繫給付尾款、搬運系爭設備、與第三人聯綱公司簽定系爭設備之合約訂購單，並將系爭設備所有權移轉予第三人聯綱公司，而由第三人聯綱公司支付尾款12,225,000元，且第三人聯綱公司亦將原告代表人林高煌及原告代墊之款項返還予林高煌及原告。是依上情，足徵第三人建億公司係直接將系爭設備之所有權移轉予第三人聯綱公司，至於原告代表人林高煌及原告先前給付款項與第三人建億公司部分，則充作第三人聯綱公司給付系爭設備部分貨款與第三人建億公司，第三人聯綱公司嗣再將該款項償還原告代表人林高煌及原告。衡諸前揭說明，第三人建億公司係直接移轉貨物所有權予第三人聯綱公司，且直接從第三人聯綱公司取得部分價金，雖有部分之價金，第三人建億公司係由原告代表人林高煌及原告所取得，然第三人建億公司從未移轉貨物之所有權予原告，且亦非全由原告處取得代價，而係由原告代表人林高煌及原告代第三人聯綱公司支付部分價金，第三人聯綱公司再將原告代表人林高煌及原告代墊部分之價金返還原告代表人林高煌及原告，其餘之價金則仍係由第三人聯綱公司直接支付予第三人建億公司。原告代表人林高煌、原告與第三人聯綱公司關於代墊資金部分之法律行為，應屬借貸之法律關係，故第三人建億公司應係銷售貨物予第三人聯綱公司而非原告，則原告未收受第三人建億公司所開立之發票及開立發票予第三人聯綱公司，而由第三人建億公司依法開立發票予直接買受人聯綱公司，應無違法。
（五）原告97年3月17日之說明書明載「一、本公司於90年設有熱浸鍍鋅線一條，為因應市場需求及縮短擴建期間，進而搶得先機；於92年度得知法院將拍賣安峰公司的熱浸鍍鋅線，故委由對該設備完整性及對法院拍賣作業程序熟悉的建億公司代為標購。二、．．．此時聯綱公司表達對系爭設備的需求性，委託裕鐵公司代為標購，故裕鐵公司告知建億公司標購計劃，買家裕鐵公司放棄，改為聯綱公司．．．。」此核與原告93年1月14日內部簽呈載「奉董事長指示，先前委由建億公司標購之設備，確定放棄，改由義聯集團之聯綱公司與建億公司合作。惟經聯綱公司連繫，為顧及公開發行公司之內控作業流程，影響標購之時效及簡化資金作業流程等因素，對於開標在即之押標金新台幣捌仟貳佰萬元，擬委由本公司先行墊付．．．。」及第三人建億公司所出具之交易流程內容載「由於裕鐵公司林高煌先生曾口頭上表示其機械乃為其有堂兄弟關係之林義守先生所屬之聯綱公司欲承購」等語相符。足徵，縱認系爭設備交易之初，係由原告與第三人建億公司交易，惟於93年1月14日（法院拍賣前）原告即已明確向第三人建億公司表示不願買受系爭設備所有權，將買賣契約所生之權利義務，概括的讓與第三人聯綱公司承受，改由第三人聯綱公司直接向第三人建億公司購買系爭設備，第三人建億公司亦表示同意，此係屬契約承擔。是第三人聯綱公司已因契約承擔，而成為買賣契約之買受人，第三人聯綱公司亦直接將尾款支付予第三人建億公司，系爭設備所有權亦由第三人建億公司直接移轉予第三人聯綱公司，原告與第三人聯綱公司間並無系爭設備所有權移轉之銷售關係，自為明確。前處分漏未斟酌前開證據，顯有行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分之違法，原處分拒絕重開程序應予撤銷，並應依行政程序法第128條規定，重開行政程序，撤銷前處分。
（六）由第三人建億公司94年3月9日出具之證明書明載「立書人已依約定於94年3月9日全數移轉交付上開標的物於聯綱重工股有限公司無誤，特立此書證明之。此致聯綱重工股份有限公司」，可知倘認第三人建億公司係將系爭設備所有權移轉予原告，僅係依原告之指示交付第三人聯綱公司為真，則第三人建億公司自應將前開證明書開立予原告，以證明第三人建億公司已履行其與原告間之買賣約定。惟第三人建億公司卻將上開物權移轉證明書直接開立予第三人聯綱公司，足證第三人建億公司係出於將系爭設備所有權移轉予第三人聯綱公司之意思，將系爭設備交付第三人聯綱公司，並無移轉系爭設備所有權予原告之意思。再參原告已向第三人建億公司告知標購計劃原告放棄，改為第三人聯綱公司購買，第三人建億公司亦知系爭設備買受人為第三人聯綱公司，亦證原告並無取得系爭設備所有權之意思，自無向第三人聯綱公司表示將系爭設備所有權移轉予第三人聯綱公司以取得代價。
（七）又原告係以生產、銷售鋼板為主要營業項目，並非以買賣機器為業，自無系爭設備之進項，亦無系爭設備之銷項。原告僅係為第三人聯綱公司代墊系爭設備之部分買賣價金，原告及林高煌給付予第三人建億公司之款項與第三人聯綱公司返還原告及林高煌之金額間，並無差價存在，亦證原告支付價金予第三人建億公司僅係為第三人聯綱公司代墊系爭設備之部分買賣價金，原告與第三人建億公司及聯綱公司間並無買賣契約存在。前處分漏未斟酌前開證據，顯有行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分之違法，原處分拒絕重開程序應予撤銷，並應依行政程序法第128條之規定，重開行政程序，撤銷前處分。
（八）營業稅法第3條對「銷售」行為有明文之定義，其第3項第3款明定「營業人以自己名義代為購買貨物交付與委託人者」（類似民法債篇之行紀契約），視為「銷售貨物」。但沒有規範「營業人用『委託人本人』名義，購買貨物交付與委託人者」（類似民法債篇中授與代理權之委任契約）亦視為「銷售行為」，從此可知，代理他人締結銷售契約者，視為委任人自己之銷售行為，而受任人僅以其提供之勞務，視為勞務銷售，而按其報酬金額計算銷項稅額，最高行政法院95年度判字第2153號判決可資參照。第三人聯綱公司因契約承擔而成為買賣契約之買受人，已如上述，縱認第三人聯綱公司並未因契約承擔而成為買賣契約之當事人，買賣仍應係由原告與第三人建億公司接洽。惟由第三人建億公司所出具之交易流程內容及原告97年3月17日說明書，亦足證原告並非以自己之名義，而係以第三人聯綱公司之名義，向第三人建億公司表示購買系爭設備，第三人建億公司亦知系爭設備之買受人並非原告，而係第三人聯綱公司，故於94年3月9日方將系爭設備物權移轉證明書直接開立予第三人聯綱公司，而非原告。被告縱認原告與第三人建億公司間無買賣契約存在，原告亦係以自己名義代第三人聯綱公司購買系爭設備，顯屬無據。前處分漏未斟酌前開證據，逕認原告以自己名義代第三人聯綱公司向第三人建億公司購買系爭設備，顯有行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分之違法，原處分拒絕重開程序應予撤銷，並應依行政程序法第128條之規定，重開行政程序，撤銷原處分。
（九）因第三人聯綱公司欲購買系爭機器，考量第三人聯綱公司為公開發行公司，對於未能確定得標之法拍物，於法拍前其金錢上之支出，受有法令上諸多限制，故第三人聯綱公司董事長林義守乃透過其堂弟林高煌出面，先行代墊法拍所需之費用，與一般買賣情形不同。林高煌為與第三人聯綱公司董事長林義守協商之人，知悉系爭設備係第三人聯綱公司向第三人建億公司購買，因林高煌與林義守有堂兄弟關係，故原告及林高煌為第三人聯綱公司代墊系爭設備部分之款項，並非系爭設備之買受人，並聲請傳喚證人林高煌證明系爭機器之買賣契約係存在於第三人建億公司與聯綱公司間等情，並聲明求為判決⑴訴願決定及原處分（101年10月18日財高國稅法一字第1010060338號函）均撤銷。⑵被告應依原告101年9月28日之申請書，依行政程序法第128條第1項第3款之規定，作成准予程序重開之行政處分。⑶被告100年6月2日財高國稅法字第1000042679號重核復查決定書應撤銷。
三、被告則以︰
（一）原告於93至94年間購進機械設備174,500,000元並轉售，未依規定取得進項憑證及開立統一發票申報銷售額，經被告所屬岡山稽徵所查獲，補徵營業稅8,725,000元；重核復查決定變更罰鍰為14,087,500元，原告不服，循序申請復查及提起訴願，均經決定駁回，並提起行政訴訟，亦經鈞院100年度訴字第562號判決原告之訴駁回及最高行政法院101年度裁字第1678號裁定上訴駁回而告確定在案。按行政訴訟法第213條規定，訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，有確定力。原告復依行政程序法第128條規定，針對原處分申請重開行政程序，無非就已確定之終局判決，謀求與該確定判決意旨相反之主張，於法自有未合。
（二）行政程序法第128條立法理由業已指明：「按行政處分於法定救濟期間經過後，原已發生形式確定力，基於法的安定性原則，相對人或利害關係人應尊重其效力，不得再有所爭執，惟為保護相對人或利害關係人之權利及確保行政之合法性，於具有一定事由時，似應准許行政處分之相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更原處分，以符合法治國家精神，是其制度之目的，係在調和法之安定性與合法性間之衝突，至為灼然。」故行政程序法第128條第1項開宗明義即限縮其適用對象係「行政處分於法定救濟期間經過後」之事件，即指該行政處分之相對人或利害關係人於法定救濟期間內，未依法定之救濟程序請求撤銷、廢止或變更，致該行政處分發生形式之確定力而言。因此，倘行政處分之相對人已依法提起訴訟，即發生阻斷原行政處分確定之效果，自應循該救濟程序救濟，並無適用行政程序法第128條規定申請撤銷、廢止或變更原行政處分之餘地。
（三）依法務部93年5月28日法律字第0930019427號函釋意旨，行政處分形成或確認之法律關係，經行政法院實體判決確定者，就該法律關係已具有既判力，則當事人（原告及被告）與法院均受其拘束，自不宜由行政機關依職權撤銷；又依法務部101年9月11日法律字第10103106420號函釋意旨，基於避免行政處分之存續力與行政法院判決之既判力造成衝突，並為防止重複救濟、浪費司法資源，目前實務上見解均認為，若經行政法院實體確定判決予以維持之行政處分，相對人或利害關係人得依再審程序謀求救濟，故不在准予依行政程序法第128條第1項規定重開程序之列。
又依最高行政法院72年判字第336號判例要旨，為訴訟標的之法律關係，於確定之終局判決中已經裁判者，就該法律關係有既判力，當事人不得以該確定判決事件終結前所提出或得提出而未提出訴之其他攻擊防禦方法，於新訴訟為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為反於該確定判決意旨之裁判。原告所主張程序重開之同一營業稅違章事實，業經鈞院100年度訴字第562號判決，就該事證爭議部分詳加論述，並判決駁回，且經最高行政法院101年度裁字第1678號裁定上訴駁回確定在案，依上開函釋及判例意旨，核課之原行政處分，既經行政法院實體判決予以維持，原行政處分相對人如有爭執，應依再審程序謀求救濟，自無行政程序法第128條規定程序重開之適用。
（四）原告指摘訴願決定援用法務部函釋駁回原告之申請，顯屬違法乙節，就該函釋意旨，係闡明該行政處分形成或確認之法律關係，以該法律關係有其既判力，應受其拘束，屬觀念通知。且最高行政法院93年度判字第782號判決要旨亦指出，為訴訟標的之法律關係於確定終局判決中經裁判，該確定終局判決中有關訴訟標的之判斷，即成為規範當事人間法律關係之基準，嗣後同一事項於訴訟中再起爭執時，當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷，其積極作用在避免先後矛盾之判斷，消極作用則在禁止重複起訴。故本件應予認定上開裁定有其既判力，應受其拘束。
（五）又本件原告主張系爭設備之買賣契約存在於第三人建億公司與聯綱公司間，申請人僅係為第三人聯綱公司代墊系爭設備之部分買賣價金，非買賣契約之買受人；又申請人並未以自己名義代第三人聯綱公司向第三人建億公司購買系爭設備；原處分漏未斟酌前開證據，顯有行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分之違法等節，查原告爭執各點論據及所提台灣高雄地方法院函、陽明公司證明書、機器合約訂購單及第三人建億公司出具之設備移轉證明書等相關證物，已於行政救濟程序各階段提出，業經相關歷程斟酌，並經行政法院判決論述綦詳而不予採信在案。本件既無重要證物漏未斟酌，自不符行政程序法第128條第1項第3款發生新事實或發現新證據及其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者等情事。原告復執詞主張，請求重新進行行政程序，核不足採。從而被告予以函復否准，經核並無不合等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件事實概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有原告101年9月28日行政申請狀、被告101年10月18日財高國稅法一字第1010060338號函、本院100年度訴字第562號判決及最高行政法院101年度裁字第1678號裁定附原處分及訴願卷可稽，洵堪認定。兩造之爭點為原告依行政程序法第128條第1項第3款規定向被告申請重開行政程序，經被告予以否准，是否適法？經查：
（一）按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128條及第129條分別定有明文。上開行政程序法第128條程序重開規定，乃係在一般行政救濟途徑以外，另設之特別救濟途徑，其目的在調和法之安定性與目的性之衝突，以保護相對人或利害關係人之權益並確保行政處分之合法性。其既屬「特別救濟途徑」，本諸例外從嚴之原則，該條所謂「法定救濟期間經過後」，自應認係指行政處分因法定救濟期間經過後，不能再以通常之救濟途徑，加以撤銷或變更，而發生形式確定力者而言。如當事人或利害關係人已依法提起行政救濟，無論在行政救濟程序中或已終結，均應依行政救濟之程序進行及定其效果，自無再許其另闢蹊徑申請程序重開之理，否則不但有違訴訟經濟原則，亦使行政處分存續力與法院判決既判力產生衝突，顯不符程序重開之本旨（最高行政法院101年度判字第354號、100年度判字第2094號、2160號、99年度判字第1060號判決意旨參照）。又行政程序重開係允許處分相對人或利害關係人具有一定要件時，得對於已具存續力之行政處分加以爭執，冀以改變原處分效力之程序，類似訴訟法上之再審程序，則在進行已確定之行政處分有無違誤之實體判斷之前，自應先審究請求重開是否符合法定要件，如不符合重開要件，即無進一步審理原處分之違法性之餘地。
（二）查原告於93至94年間購進系爭設備174,500,000元並轉售，未依規定取得進項憑證及開立統一發票申報銷售額，經被告查獲，審理違章成立，初查除核定補徵營業稅8,725,000元外，並就未依規定取得進項憑證部分，依稅捐稽徵法第44條規定，按經查明認定之總額174,500,000元處5%罰鍰計8,725,000元；另未依規定開立統一發票申報銷售額部分，按所漏稅額8,725,000元處3倍之罰鍰26,175,000元，合計處罰鍰34,900,000元。原告就補稅及罰鍰均不服，申請復查結果，就未依規定取得進項憑證部分，獲准變更罰鍰為1,000,000元，其餘維持原核定。原告仍不服，提起訴願，經訴願決定：「原處分（復查決定）關於罰鍰部分撤銷，由原處分機關另為處分。其餘訴願駁回。」（其中關於本稅8,725,000元部分，原告有提起行政訴訟，經本院100年度訴字第222號判決駁回後，原告提起上訴，復經最高行政法院101年度裁字第763號裁定駁回確定）。
被告100年6月2日財高國稅法字第1000042679號重核復查決定結果，變更罰鍰為14,087,500元（即漏報銷售額部分，從一重依營業稅法第51條第1項第3款規定處1.5倍罰鍰13,087,500元；另未依規定取得進項憑證部分，依稅捐稽徵法第44條規定，處罰鍰1,000,000元）。原告亦表不服，循序提起行政訴訟，主張原告僅係居間為第三人聯鋼公司與建億公司就系爭設備達成買賣合意，並為第三人聯鋼公司代墊部分價款，但買賣關係僅存在於上開二人之間，與原告無涉；縱認交易之初，係由原告與第三人建億公司聯繫，但嗣於93年1月14日業將買賣契約所生之權利義務概括讓與第三人聯鋼公司承受，則第三人聯鋼公司亦因契約承擔而成為該買賣契約之買受人；再者，原告代表人所墊付款項，係在法拍拍定前所支付，當時抵押物尚未拍定，故該墊付之資金其性質係屬法拍前之斡旋金，非屬取得所有權後之預收款項，至多僅係原告對第三人建億公司之資金融通款項，依規定係於抵押物拍定時按拍定價格與取得不良債權成本之差額，按2％課徵特種營業稅，亦非屬營業稅課徵範圍，因而訴請撤銷上開營業稅罰鍰之重核復查決定及訴願決定等語，但仍經本院100年度訴字第562號判決駁回，雖原告提起上訴，亦經最高行政法院101年度裁字第1678號裁定駁回而告確定，原告並於101年8月29日收受上開最高行政法院確定裁定正本等事實，有上開被告重核復查決定書、財政部100年2月25日台財訴字第09900476920號及100年8月19日台財訴字第10000287430號訴願決定書、本院100年度訴字第562號判決書、最高行政法院101年度裁字第1678號裁定書、最高行政法院送達回證等影本附於原處分卷、訴願卷及本院卷可稽（見原處分卷第29至37、42至44頁、訴願卷第19至29、42至54頁、本院卷第95頁）。由是觀之，原告對被告前揭100年6月2日重核復查決定書早已開啟一般法定之行政救濟途徑，且該項處分經法院判決後，已發生確定力及判決既判力，揆諸前揭規定之說明，當無許原告再依行政程序法第128條規定另闢蹊徑重開救濟途徑之理；況且原告於本件申請程序重開，均係重覆主張前揭行政救濟已主張之事由，亦不該當同條第1項但書反面解釋所指「非因重大過失，而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者」之要件；再者，原告係於101年8月29日收受最高行政法院101年度裁字第1678號裁定書，則依行政訴訟法第276條第1項規定，原告對上開確定裁定若果真具備再審事由，理應於101年9月28日之法定30日內提出再審之訴，然原告捨此不為，卻在上開提起再審期間內，另向被告對前揭重核復查決定以申請程序重開之方式欲撤銷該處分，依最高行政法院101年度判字第134號判決要旨，亦無容許其申請重新進行行政程序之理。綜此，本件尚無行政程序法第128條規定程序重開之適用。
（三）再按行政訴訟法第273條第1項第14款所謂「原判決就足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指該證物於前訴訟程序中即經當事人提出，並於確定判決有影響者，而原判決漏未於判決理由中斟酌者而言；申言之，該項證物如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷；反之，若縱經斟酌，亦不足以影響原判決之內容，或原判決曾於理由加以論斷而不予採取，即難認原審判決有何「重要證物漏未斟酌」之情事。是此，縱認原告於前揭一般法定救濟途徑經過後，仍得再依行政程序法第128條規定申請程序重開，然原告主張其係依行政程序法第128條第1項第3款及行政訴訟法第273條第1項第14款規定申請程序重開，至其所指重要證物漏未斟酌者，係指起訴狀所列原證1至7號等語（見本院卷第65、92頁）。惟查，原告所稱原判決就重要證物漏未斟酌者，係指台灣高雄地方法院93年1月19日93雄院貴民治92執字第27385號函、陽明公司證明書、第三人聯鋼公司93年11月30日出具之合約訂購單、第三人建億公司94年3月9日出具之證明書、原告97年3月17日說明書、原告93年1月14日簽呈、購入安鋒鋼鐵鍍鋅設備及電器設備零組件交易流程等影本文件，業於原告前揭行政救濟程序中提出，並且經本院100年度訴字第562號判決理由中交代綦詳（見上開判決書第14至21頁），雖原告訴訟代理人一再強調至少本院上開判決書未經斟酌第三人聯鋼公司93年11月30日出具之合約訂購單及原告93年1月14日簽呈云云（見本院卷第92頁），然查，原告93年1月14日簽呈文件，性質上等同原告單方面之陳述，顯不足以證明其確已將系爭設備買賣契約之權利義務概括讓與第三人聯鋼公司，更何況該項簽呈既表示已放棄向第三人建億公司購買系爭設備，但為簡化資金作業流程等因素，將為第三人聯鋼公司代墊押標金82,000,000元云云，但實際上原告自上開簽呈作成日期後，直至同年月28日（系爭設備法院拍定日期為93年1月16日，而押標金應於拍定前繳清）止，卻分7筆款項合計10,700,000元，支付款項給第三人建億公司，不僅與前揭簽呈內容不符，亦與一般交易常規相背等情，已於本院前揭判決理由第17頁詳細論述；再者，本院前揭判決理由第17至18頁亦已詳述第三人聯鋼公司93年11月30日出具之合約訂購單何以難認為真實之憑據，揆諸前揭說明，本院前揭判決並無原告指稱重要證物漏未斟酌之情事，乃原告逕依行政程序法第128條第1項第3款及行政訴訟法第273條第1項第14款規定申請程序重開，亦屬無據。
五、綜上所述，原告申請程序重開之主張均無足取，被告以原告就其申請撤銷之重核復查決定（即被告100年6月2日財高國稅法字第1000042679號重核復查決定書）業經一般法定行政救濟途徑，並經行政法院實體判決確定者，已具有既判力，故原告不得再依行政程序法第128條規定申請程序重開為由，否准原告101年9月28日之程序重開及撤銷上開重核復查決定之申請，自屬適法，訴願決定遞予維持，亦屬有據。原告起訴請求判決⑴訴願決定及原處分（101年10月18日財高國稅法一字第1010060338號函）均撤銷。⑵被告應依原告101年9月28日之申請書，依行政程序法第128條第1項第3款之規定，作成准予程序重開之行政處分。⑶被告100年6月2日財高國稅法字第1000042679號重核復查決定書應撤銷等情，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，原告請求本院應傳喚原告代表人林高煌到庭，經核並無必要；另兩造其餘攻擊防禦方法，均核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 張 季 芬法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 5 月 28 日
書記官 洪 美 智