高雄高等行政法院判決
102年度訴字第99號102年6月6日辯論終結原 告 中部地區後備指揮部代 表 人 李世國訴訟代理人 陳俊宏被 告 萬榮凱(原名萬方平)訴訟代理人 蔡秋聰律師上列當事人間償還公費事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文被告應給付原告新台幣451,233元及自民國102年3月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔3分之2，餘由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：被告因報名參加甄選而於民國80年8月16日志願入學就讀中正國防幹部預備學校（下稱中正預校）初級部，畢業後通過升讀考試而於83年8月13日直升中正預校高中部，經通過畢業後之升讀考試，嗣於87年8月18日直升陸軍軍官學校（下稱陸軍官校）就讀，並於91年7月12日畢業任官，依招生簡章之規定，畢業後應服現役10年。惟被告任職原告所屬苗栗縣後備指揮部期間，因96年度考績評列為丙等，經國防部後備司令部以97年2月19日國後人管字第0970001032號令核定被告不適服現役退伍，自97年3月16日零時生效，被告因而尚有51個月之現役未服滿。原告乃迭請被告應賠償所受領之公費待遇及津貼金額合計新臺幣（下同）681,863元。被告雖屢經催告，惟迄未給付，原告遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：
(一)被告於80年8月16日就讀中正預校初級部，並以經由畢業後通過升讀考試之方式，先於83年8月13日直升中正預校高中部，又於87年8月18日直升陸軍官校就讀（正期91年班），並於91年7月12日畢業任官，嗣因96年度考績評列丙等，經檢討不適服現役，於97年3月16日核定退伍。按「中正預校附設實驗初級部八十學年度新生甄選簡章」一、招生簡介所示，就讀中正預校初級部「畢業後發展：(一)在校修業期滿成績合格畢業後，參加升讀考試，成績合於標準者直升中正預校高中部就讀，成績未達標準者，得依志願轉讀各軍種士官學校。(二)高中部修業期滿成績合格者，參加升讀考試，成績達標準者直升三軍官校及政治作戰學校正期班就讀，成績未達標準者轉讀各軍校專科班。(三)升讀官校或畢業後服務成績優良者，可派往盟國各軍種學校受訓或參加選拔公費至國內、外大學深造。(四)服役年限：依官校正期班、專科班及士校常士班(技勤常士)服役規定辦理。」足知中正預校為各軍官教育預備班之性質，其設立係以升讀各軍官學校為目的之升讀學生而設立，該校之學生亦均以將來能進入各軍官學校就讀為目的，故該校所授予之教育為整個培育軍官教育之一環，實不宜割裂之。從而，學生同意就讀該校，即有以日後升讀各軍官學校，並於畢業後成為國軍軍官幹部為目的而與軍方訂立行政契約之意思表示。
(二)次按「八十七年度軍事學校正期班、專科班聯合招考新生簡章」第九點、服役規定：「(一)正期學生：1.男生服役十年，．．．。」第十點、待遇：「(一)受訓期間：．．．6.在校受訓期間因故遭學校開除或退學者，應依『國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法』繳還在校期間所耗費用。」及入學時「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」（嗣於88年6月9日修正發布名稱為「國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法」）第1條、第2條第1項及第4條分別規定：「國軍各軍事學校(院班)招考之學生報到入學後，經退學或開除學籍者，符合本辦法免賠在校費用之規定外，均應賠償在校期間費用。」「中正預校初級部或高級部畢業之學生，升入高級部或大專部(正期班或專科班)就讀期間，因故退學或開除學籍者，應清償大專部(正期班或專科班)及中正預校在校期間費用。」「賠償在校費用之範圍及標準如左：一、薪餉：自入學之日起至核定退學或開除學籍之日起，就已發之全部數額計算之。二、主副食品價款：自入學之日起至核定退學或開除學籍之日止，依每月給與定量，以原領用時之規定價格折算之。三、服裝費：自入學之日起至核定退學或開除學籍之日止，依實際領用給與品種數量，照原製時之新品規定價格折算之。如為貸與品，按規定收繳，倘有欠繳者照原製時之新品規定價格折算之。四、教育訓練費：除初級部之學生外，自入學之日至核定退學或開除學籍之日止，以教育階層及各班次之人年教育經費基準核算之。」「賠償費用應依歲入預算收入報繳作業規定解繳聯勤財勤單位。」顯見國防部各軍事學校設立之宗旨，乃係以培養訓練國軍各軍種之幹部為目的，且為解決各軍種軍士官缺額補充，遂以公費教育方式，鼓勵各個學齡之學生接受預備教育及軍事教育，進而成為各軍種幹部之來源，並以「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」作為處理是項業務之依據，及確保享受公費待遇及津貼之學生於完成軍官教育畢業後，照約定服役年限分發國防部所屬軍事機關(構)、學校或部隊完成服務，以解決軍中幹部來源之問題，倘有無法完成軍官教育畢業或畢業後未依服役年限完成服務國家之義務情事，並應賠償在校期間所享之公費待遇及津貼予國家，此為達成行政目的所必要，亦未逾越合理之範圍，故前揭「中正預校附設實驗初級部八十學年度新生甄選簡章」、「八十七年度軍事學校正期班、專科班聯合招考新生簡章」及賠償費用辦法當為訂定雙方行政契約之準據，成為行政契約之內容。又入學時之招生簡章內容，雖僅規定在校受訓期間，如因故退學或開除學籍者，依照「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」賠償在校期間各項費用；而未如國防部於93年7月27日修正該賠償辦法增訂之第9條第3項明文畢業任官後未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼，惟契約內容既已明定在學期間所享受之公費待遇及津貼權利，亦明定畢業任官後服役國家10年之義務，即權利義務關係甚為明確，若有債務不履行之情事，自得基於行政契約之本質，依行政程序法第149條規定，向被告請求債務不履行之損害賠償。
是被告就讀於軍事院校並受有公費待遇及津貼，畢業任官後因年度考績丙上以下，經檢討不適服現役退伍，而未服滿招生簡章所載服役年限，明顯使當初行政契約所欲達成之目的無法達成，屬於不完全給付，事由亦可歸責於被告，且此不完全給付無法補正，被告即應賠償在校期間所享之公費待遇及津貼。另查前揭賠償費用辦法並非法規命令，僅係作為兩造訂立契約內容之行政規則而已，既無須法律之授權，自無違反法律保留原則或司法院相關解釋之可言（最高行政法院95年判字第1591號判決參照）。
(三)又88年7月14日公布施行、92年2月6日修正之軍事教育條例第18條規定：「受領公費待遇及津貼之學員生，違反應履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償。賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。」國防部依此法律授權，復於93年7月27日修正「軍事學校預備學校軍費生賠償公費待遇津貼發給及賠償辦法」及94年1月24日訂定「軍事學校預備學校軍費生賠償公費待遇及津貼作業要點」，而此作業要點肆、一般事項中，將任官後賠償作業程序授權各總(司令) 部制定作業程序；國防部後備司令部爰於95年9月6日頒訂「國防部後備司令部軍事學校軍費生畢業任官人員賠償公費待遇及津貼作業規定」，此作業規定係授權原告提起訴訟求償（參照作業規定第貳點、目的），並於此作業規定中之第肆點：權責區分之第二項第（一）款，明定地區後備指揮部人事部門綜辦賠償業務，且於第伍點：作業程序，對於未簽訂賠償切結書者，對於未賠償之義務人，由執行賠償作業權責單位委請律師依法律訴訟程序追繳。及國防部人力司94年5月4日睦睽字第0940001898號函釋，就「畢業任官人員賠償作業疑義」案說明，有關求償作業權責乙節，依本辦法第12條第1項規定，由所隸屬之機關(構)、學校、部隊函請原畢業學校核算，已屬明確；另為避免人員退伍及追償作業銜接疏漏，宜由是類人員所隸屬單位之人事部門辦理追償作業。」並國防部96年1月9日修正賠償辦法，其中第12條第1項修訂「畢業任官之賠償義務人應賠償之公費待遇與津貼項目及數額，由賠償義務人所隸屬之機關(構)、學校或部隊函請原畢業學校核算，並由所隸屬之機關(構)、學校或部隊通知賠償義務人於接獲通知之次日起三個月內一次繳納。」第2項修訂「賠償義務人無法一次繳納者，得敘明理由，向就讀學校、所隸屬機關(構)、學校或部隊申請分期賠償。」第3項修訂「賠償義務人拒不賠償時，就讀學校、所隸屬機關(構)、學校或部隊得委請律師協助，依法追賠。」足見，國防部基於軍事教育條例之授權及為達成以國家公費培育各軍事學校學生完成軍官養成教育並畢業服務國家一定年限之行政目的，授權或委任畢業任官之賠償義務人所隸屬機關(構)、學校或部隊，於賠償義務人拒絕賠償應賠償之公費待遇及津貼時，依法追賠；且因應此公費培育軍事人才之行政契約債務不履行損害賠償原因，可能發生於賠償義務人畢業任官後所隸屬之機關(構)、學校或部隊，若認此損害賠償費用均須由各締約學校請求給付，則勢必各締約學校須與各賠償義務人畢業任官後所隸屬之機關(構)、學校或部隊密切聯繫並分別作業，然此僅係徒增兩造當事人之困擾及麻煩。再者，賠償義務人發生損害賠償原因均係在所隸屬之機關(構)、學校或部隊，就此行政契約所生債務不履行訴訟標的法律關係(或權利義務)，國防部亦明確將其管理、處分權限移轉由賠償義務人所隸屬機關(構)、學校或部隊行使，該機關(構)、學校或部隊自亦為適格之當事人，具有訴訟實施權能，得由其提起行政訴訟追償。綜上所述，基於軍事教育條例之授權，國防部已授權或委任原告提起訴訟求償。
(四)依招生簡章之規定，畢業後應服現役10年。嗣被告任職原告所屬苗栗縣後備指揮部期間，因96年度考績經評列為丙等，經國防部後備司令部依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第5款規定，於97年2月19日以被告不適服現役核予退伍，同年3月16日零時生效，被告因而尚有51個月之現役未服滿。原告乃依軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法第9條第3項規定，請求被告應賠償所受領之公費待遇及津貼金額合計681,863元【計算式：1,604,384元（在校期間受領之公費待遇及津貼，含預校部分655,148元及陸軍官校部分949,236）120月（服役年限10年）×51月（未服滿月數）＝681,863元】。被告雖屢經催告，惟迄未給付，原告遂提起本訴等情。並聲明求為判決被告應給付原告681,863元及自起訴狀繕本送達翌日即102年3月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、被告則以：
(一)原告既主張被告依「八十七年度軍事學校正期班、專科班聯合招考新生簡章」須賠償在校期間所享之公費特遇及津貼云云，則該招生簡章即構成行政契約之內容，而本件行政契約係成立於陸軍官校與被告間，原告並非行政契約之當事人，自無請求被告債務不履行損害賠償之權限。同理，被告與中正預校間之債務不履行損害賠償爭議，原告亦無起訴之權限，本件原告當事人不適格。
(二)有關軍校公費生之賠償，被告於87年8月18日就讀陸軍官校時，國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法（88年6月9日修正為「國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法」、93年7月27日修正為「軍事學校預備學校軍費生公費持遇津貼發給及賠償辦法」）並未規定畢業後未服滿招生簡章所定之現役最少年限即應賠償所受領公費，雖93年7月27日修正之賠償辦法增訂第9條第3項規定：「軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素一次受記大過二次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受頜之公費待遇及津貼。」惟上開修正後賠償辦法第9條第3項規定，既未在被告與陸軍官校訂立契約時合意之範圍，依法自不能拘束被告，本件相關之軍事教育條例、賠償辦法及招生簡章，於被告入學簽訂公費就學契約時，既均無畢業後未服滿招生簡章所定之現役最少年限即應賠償所受領公費之規定，則原告自不得以嗣後增訂之賠償辦法第9條第3項之規定，主張被告應受該規定之拘束，而請求被告比例賠償所受領之公費。原告既不得依賠償辦法請求被告賠償公費，是原告主張依96年1月9日修正賠償辦法第12條第3項規定：「賠償義務人拒不賠償時，就讀學校、所隸屬機關( 構)、學校或部隊得為委請律師協助，依法追償。」其得逕以自己名義起訴請求被告賠償公費云云，洵無足採。
(三)再者，作業要點及作業規定，核係依賠償辦法所訂定，本件既無賠償辦法之適用，自無適用作業要點、作業規定之餘地。況作業要點、作業規定乃為辦理追償業務而為之細節性、技術性規範，屬行政規則。作業要點肆、一般事項三「本辦法第九條有關軍費生畢業任官後，未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼乙節，其作業程序請各總(司令)部(本部中央及直屬單位亦同)參酌本作業要點，律定作業方式及層級(須少將編階以上單位)；各單位人事部門辦理是類人員賠償作業時，得請各學校提供相關辦理經驗及協助．．．。」及作業規定肆、權責區分：「．．．二地區後備指揮部及後備動員管理學校：(一)人事部門：1.綜辦賠償業務。2.核定是類人員賠償金額。3.賠償作業執行、管制及每季成果呈報。4.各項歲入、歲出預算編製、執行、管制。．．．」
伍、作業程序：「．．．二、核定退伍後：．．．(三)追償程序：．．．2.未簽訂賠償切結書者:針對賠償義務人於接獲賠償通知後三個月內未回覆繳款事宜者，由執行賠償作業權責單位再以公文書告知，並於十日內與執行賠償作業權責單位完成賠償手續，如仍未一次付清，或未與執行賠償作業權責單位訂定分期賠償協議書者，全案委請律師依法律訴訟程序追繳．．．。」核僅係其內部分工以地區後備司令部人事部門綜辦賠償業務及賠償作業執行，然此與原告實體上能否享有前述行政契約之權利或訴訟上得否以自己名義就他人(學校)之權利實施訴訟(即訴訟擔當)，究屬有間。從而，上開作業要點、作業規定等規定，尚不足以使原告取得行政契約損害賠償之債權或訴訟擔當之權能(台北高等行政法院101年度訴字第295號判決、最高行政法院101年度判字第1075號判決均同此見解)。
(四)退而言之，縱認被告應賠償公費及津貼，惟原告所請求之數額亦非正確。蓋原告所提出之證物即在校費用統計表所記載之金額，被告否認其真正性，應由原告舉證證明被告所受領該筆款項之證據。況被告就讀中正預校時，並無規定完成學業者，必須服役之義務，且事實上亦不可能於完成學業後直接服役，從而，就文義及目的性解釋，93年7月27日修正之賠償辦法增訂第9條第3項規定，並不包含就讀中正預校之情形，然原告仍請求被告償還就讀中正預校時所受領之公費及津貼，顯屬違法。抑且，依國防部於91年6月5修正陸海空軍軍官士官服役條例第46條規定，該條例施行前，考入軍事校院就讀或任官者，以入學時招生簡章所定服現役年限，為其服現役最少年限，但軍官服現役年限超過8年者，以8年為限。而本件被告官階為上尉，依陸海空軍軍官士官服役條例第46條但書規定，被告服現役年限應為8年，然原告卻以10年作為計算追償基礎，顯然於法有違，足見原告所請求之數額洵非正確等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告之訴。
四、本件如事實概要欄所載之事實，業據原告提出核與所述相符之87年度軍事學校正期班、專科班聯合招考新生簡章（本院卷第10至24頁）、國防部後備司令部97年2月19日國後人管字第0970001032號令（本院卷第25至26頁）、兵籍表（本院卷第27至31頁）、苗栗縣後備指揮部97年3月7日後苗栗人字第0970000713號函暨所附不適服現役退伍賠償就學期間受領公費待遇津貼切結書（本院卷第32頁）、陸軍官校97年3月5日陸官校教字第0970000895號函暨附件現役軍官在校費用統計表（本院卷第9頁）、中部地區後備指揮部97年3月19日後中人軍字第0970001872號函（本院卷第38、39頁）、中部地區後備指揮部102年2月18日後中人軍字第1020001149號函暨掛號郵件收件回執（本院卷第35至37頁）、中正預校附設實驗初級部八十學年度新生甄選簡章（本院卷第80頁）等文件（均影本）為證，堪信屬實。
五、茲就原告請求被告按未服滿招生簡章所定10年現役之比例賠償在校期間所受領之公費待遇及津貼，是否適法？分述如下：
(一)按國防部依軍事教育條例第17條第2項及第18條第2項授權，於102年3月8日修正發布之「軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法」第12條第4項規定：「賠償義務人未依期限繳納賠償費用者，軍費生就讀學校、所隸屬機關（構）、學校或部隊應於六個月內，向管轄行政法院提起行政訴訟，或依招生簡章及志願書所載自願接受執行約定，向管轄之地方法院行政訴訟庭聲請強制執行。」本件被告已自陸軍官校畢業任官，依上開規定，自係應由其所隸屬機關（即本件原告）向管轄行政法院提起行政訴訟，準此，原告於102年3月15日以自己名義對被告提起本件給付訴訟，自無當事人不適格之問題。至被告所舉資為當事人不適格論據之台北高等行政法院101年度訴字第295號、最高行政法院101年度判字第1075號判決，核均係於102年3月8日軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法第12條第4項修正發布前所作成，各該判決顯未及適用該修正後之法規，被告援引為本件當事人不適格之論據，尚非的論。
(二)次按軍事教育條例第1條規定：「為健全軍事教育，培養軍事人才，以奠基國防力量，特制定本條例；本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第5條第1項規定：「基礎教育以培養國軍軍官及士官為目的，由軍事學校辦理，其類別及宗旨如下：一、大學教育：以培養國軍指揮、科技及參謀軍官、士官為宗旨；得設立正期班、2年制技術系、4年制技術系或同等班隊。二、專科教育：以培養國軍軍官及士官應用科學與技術，養成實用專業人才為宗旨；得設立專科班或同等班隊。三、中等學校教育：以培養國軍基層領導士官為宗旨；得設立常備士官班或同等班隊。四、軍事養成教育：以對具有大學、專科或中等教育學歷者，施予軍事養成教育為宗旨；得設常備軍官班、常備士官班、預備軍官班、預備士官班或同等班隊。」陸海空軍軍官士官服役條例第7條規定：「常備軍官役，以適齡男子或現役或後備之士官、士兵，依志願考取軍事校院或國內外同等學校，完成常備軍官教育，期滿合格者服之。」第8條第1項規定：「常備士官役，以適齡男子或現役或後備之士兵，依志願考取軍事校院或國內外同等學校，完成常備士官教育，期滿合格者服之。」第11條第1項規定：「常備軍官服現役不得少於6年，常備士官服現役不得少於4年，由國防部依軍事需要，於招生時明定之。」由上開規定可知，國防部各軍事學校設立之宗旨，係為軍事需要，培養訓練國軍各軍種之幹部為目的，並以提供公費，鼓勵各學齡之學生接受軍事教育，進而成為各軍種幹部來源。是以接受公費軍事教育者，並非僅以完成軍事教育為已足，且係以畢業後服一定年限之常備兵役為目的。因此，軍事學校與依招生簡章報名軍事學校經考試或甄選而錄取之公費生間，即是為了達到上開行政目的，約定由學校提供公費給付，而學生享有公費就學之權利，惟應負擔完成學業及於畢業後服一定年限常備兵役義務之行政契約。本件被告於80年8月16日通過甄選而入學就讀中正預校初級部，嗣以經由畢業後通過升讀考試之方式，先於83年8月13日直升中正預校高中部，又於87年8月18日直升陸軍官校就讀，既如前述，則依上述成立之行政契約，被告自負有完成各級軍事學校學業及於畢業後服一定年限常備兵役之契約義務甚明。
(三)又在行政契約關係中，並不排除立法者就其中部分法律關係，以法律特別規定其要件、行為方式、程序或法律效果，俾限制行政契約當事人之部分契約自由而維護公益。是以國防部就有關軍校生之公費賠償事宜於80年8月28日原訂有「國軍各軍事學校退學開除學生賠償費用辦法」，該辦法於88年6月9日修正為「國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法」，其中第1條第1項規定：「國軍各軍事學校招考之學生報到入學後，經轉學退學或開除學籍者，除符合本辦法免賠在校費用之規定外，均應賠償在校期間費用。」嗣於88年7月14日公布施行之軍事教育條例第17條：「軍事學校及預備學校之學員生，除自費學生外，享有公費待遇及津貼。」第18條：「軍事學校及預備學校學員生之修業規則及轉學、退學、開除學生賠償費用辦法，由國防部定之。」以及授權國防部訂定之國軍各軍事學校轉學退學開除學生賠償費用辦法（參照該辦法第2條，下稱修正前賠償辦法），雖僅規定各軍事學校招考之學生報到入學後，經轉學、退學或開除學籍者，除符合法定免賠在校費用之規定外，均應賠償在校期間費用，並未規定畢業後未服滿招生簡章所定之現役最少年限即應賠償所受領公費。惟爾後軍事教育條例於92年2月6日經修正公布施行第17條：「（第1項）軍事學校及預備學校之學員生，除自費學生外，享有公費待遇及津貼。（第2項）前項公費待遇及津貼發給條件、基準、程序、受領年限、應履行義務及其他應遵行事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。」第18條：「（第1項）前條第1項受領公費待遇及津貼之學員生，違反應履行義務及應遵行事項規定時，應予賠償。（第2項）前項賠償事由、範圍、程序、分期賠償及免予賠償條件等相關事項之辦法，由國防部擬訂，報請行政院核定之。」國防部爰依該條例授權於93年7月27日修正發布軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法，其中第2條、第7條第3款、第8條、第9條第3項分別規定：「本辦法用詞定義如下：一軍費生：指軍事學校及預備學校（以下簡稱學校）受領由國防部編列預算支應公費待遇及津貼之學員生。．．．。」「軍費生應履行之義務及應遵行之事項如下：．．．三軍事學校畢業任官後，應服滿招生簡章所定之現役最少年限。」「違反前條規定者，本人或其法定代理人、保證人應賠償所受領之公費待遇及津貼。」「軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素一次受記大過兩次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。」國防部嗣於96年1月9日修正發布軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法（下稱修正後賠償辦法），亦同。上開修正後賠償辦法乃本於軍事教育條例第17條第2項及第18條第2項授權訂定，並未逾授權之範圍與目的，且合於立法目的，自得適用。本件被告既因行政契約取得軍費生之身分，並因畢業而任官於軍事機構，具有現役軍人之身分，自屬特別法律關係之一，應受上揭規定之拘束，若因年度考績丙上以下或個人因素一次受記大過兩次以上，經以不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼，始能達成國家設置軍費生給予公費待遇及津貼之行政目的。
(四)另按「．．．新法規範之法律關係如跨越新、舊法施行時期，當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果。是除非立法者另設『法律有溯及適用之特別規定』，使新法自公布生效日起向公布生效前擴張其效力；或設『限制新法於生效後適用範圍之特別規定』，使新法自公布生效日起向公布生效後限制其效力，否則適用法律之司法機關，有遵守立法者所定法律之時間效力範圍之義務，尚不得逕行將法律溯及適用或以分段適用或自訂過渡條款等方式，限制現行有效法律之適用範圍．．．。」業經司法院釋字第620號解釋理由書闡釋甚詳。準此，若將新法適用於發生在舊法施行時期，而持續跨越至新法施行後始完成之事實關係，乃一般法律適用之原則，並非真正的溯及既往，自與法律不溯既往原則無違。本件被告依招生簡章所定資格、條件，報名參加軍事學校甄選並經錄取而入學就讀，即與各該校成立行政契約，並基於該行政契約而生特別身分，則有關之招生簡章、軍事教育條例、陸海空軍軍官士官服役條例及相關法規命令即構成行政法律關係權利義務之內容，被告應受各該規定有關現役最少年限之拘束。又被告於入學時之修正前賠償辦法或招生簡章，有關軍校公費生之賠償，雖未規定畢業後未服滿招生簡章所定之現役最少年限即應賠償所受領公費，惟其於91年7月12日畢業任官後，國防部已依軍事教育條例之授權於93年7月27日修正發布軍事學校預備學校軍費生公費待遇津貼發給及賠償辦法，其中第2條、第7條第3款、第8條、第9條第3項已明文規定軍校公費生畢業後未服滿招生簡章所定之現役最少年限即應賠償所受領公費。則被告因96年考績丙上，於97年6月1日經評定為不適服現役而核予退伍，足見其係於舊法（修正前賠償辦法）施行時期成立之行政法律關係，嗣因可歸責於己之事由，致畢業任官未服滿招生簡章所定之現役最少年限，跨越至新法（修正後賠償辦法）施行後始發生違反規定之情事。是依上開司法院解釋理由之意旨，新法規範之法律關係如跨越新、舊法施行時期，當特定法條之所有構成要件事實於新法生效施行後始完全實現時，則無待法律另為明文規定，本即應適用法條構成要件與生活事實合致時有效之新法，根據新法定其法律效果，因而本件自得適用行為時（違反規定時）之修正後賠償辦法。準此以言，原告依行政契約及修正後賠償辦法第9條第3項規定：「軍費生畢業任官後，因年度考績丙上以下或個人因素一次受記大過兩次以上，經人事評審會考核不適服現役，予以退伍，致未服滿招生簡章所定之現役最少年限者，應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼。」請求被告應依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼，自屬有據。被告主張基於法律不溯及既往原則，原告無權回溯請求被告賠償就讀中正預校及陸軍官校期間所受領之津貼（薪津）及主副食費等費用云云，顯非可取。
(五)被告雖又否認原告所提證物即載明被告應賠償之公費待遇及津貼總金額為1,604,384元之陸軍官校現役軍官在校費用統計表所記載之金額之真正性及正確性。然按「文書，依其程式及意旨得認作公文書者，推定為真正。」為民事訴訟法第355條第1項所明定，並為行政訴訟法第176條所準用。經查，上開陸軍官校現役軍官在校費用統計表係由陸軍官校以97年3月5日陸官校教字第0970000895號函附送原告，內載被告之年班、官科、官階、個資、經歷、入學日期、任官日期、退伍除役原因、費用名稱（津貼、主副食費價款、年終獎金、教育訓練費、教育補助費、服裝費、健保費）、單月金額及預校費用（備考欄註記依據中正預校尚意字第2441號）等在校期間受領之公費待遇及津貼金額總計1,604,384元（含中正預校部分655,148元及陸軍官校部分949,236元），依其程式及意旨自得認作公文書，應推定為真正，被告既已自承就讀中正預校及陸軍官校，其空言爭執上開陸軍官校現役軍官在校費用統計表所記載之金額之真正性及正確性，然未舉反證以實其說，所辯委無可採。
(六)再按陸海空軍軍官士官服役條例第46條規定：「本條例施行前，考入軍事校院就讀或任官者，以入學時招生簡章所定服現役年限，為其服現役最少年限。但軍官服現役年限超過8年者，以8年為限；士官服現役年限超過6年者，以6年為限。」查本件被告官階為上尉，依上開規定其服役年限應為8年，故本件被告應賠償之金額自應以8年作為計算基礎，然原告卻以10年作為計算基礎，即非正確。又本件被告已服役5年又9個月（69個月），為兩造所不爭執，故以被告尚未服滿現役最少年限之比例核算其應賠償所受領之公費待遇及津貼之金額應為451,233元【計算式：1,604,384元（在校期間受領之公費待遇及津貼，含中正預校部分655,148元及陸軍官校部分949,236元）96月（服役年限8年）×27月（未服滿月數）＝451,233元（元以下四捨五入）】。
(七)末按行政程序法第149條明定「行政契約，本法未規定者，準用民法相關之規定。」而依民法第233條第1項前段及同法第203條規定，遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。準此，本件係因可歸責於被告之事由，致不能履行其契約義務即服滿招生簡章所定之服役最少年限，且原告起訴請求被告依尚未服滿現役最少年限之比例，賠償所受領之公費待遇及津貼，亦未逾5年消滅時效期間。從而，原告依據行政契約及修正後賠償辦法第9條第3項之規定，以被告尚未服滿現役最少年限之比例核算賠償所受領之公費待遇及津貼，請求被告應給付原告451,233元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年3月22日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，即於法有據，自應准許；逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行政訴訟法第104條、第218條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 102 年 6 月 20 日
書記官 楊 曜 嘉