高雄高等行政法院裁定
102年度訴字第91號原 告 曾思中
曾林麗蕙曾望旭郭綉雲郭綉琴郭足數劉純易蔡敏雄陳茂昇共 同送達代收人 李宏文被 告 高雄市政府工務局代 表 人 楊明州訴訟代理人 許文勝
曹慈津吳莉娜上列當事人間撤銷土地徵收事件，原告不服高雄市政府中華民國102年1月10日高市府法訴字第10230026700號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文本件移送臺灣高雄地方法院。
理 由
一、按「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。數法院有管轄權而原告有指定者，移送至指定之法院。」行政訴訟法第2條及第12條之2第2項分別定有明文，故行政訴訟乃解決當事人間關於公法上之爭議，如非屬公法上爭議之事件，行政法院自無審判權。是我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判，因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。次按行政機關代表國庫處分官產，係私法上契約行為，人民對此有所爭執，無論主張租用，抑或主張應由其優先承購，均應提起民事訴訟以求解決，不得藉行政爭訟程序請求救濟，最高行政法院民國58年判字第270號及61年裁字第159號判例意旨可參。從而，行政機關因開闢道路，須用私人土地，向其價購土地，雖係基於公法為國家處理公務，但其與人民間就私有土地所發生之買賣關係，仍屬私法上之契約關係（最高行政法院94年度裁字第127號、95年度裁字第1327號裁定參照）。
二、本件原告起訴主張：
（一）本案發生緣由：
1.查高雄市第46○○○區○○段○○段自辦市地重劃區，其中重劃區內之5公尺寬計畫道路，本應列入重劃共同負擔用地，並由自辦重劃會開闢，但高雄市政府於97年3月20日發函，以若自辦重劃會無法於期限內整合土地所有權人意見，將不予核定重劃會會員大會紀錄，並於97年4月16日廢止高雄市○○○○○○段7小段自辦市地重劃區籌備會（下稱重劃會），嗣該重劃會不服提起訴願，內政部乃撤銷前開高雄市政府之處分，惟高雄市政府又於97年12月廢止重劃會、籌備會及該自辦市地重劃前經該府核定之一切相關事宜，該重劃會仍不服再提起訴願，內政部訴願決定再予撤銷原處分，高雄市政府始於98年8月26日核定該重劃會第1次會員大會依法所送之資料。
2.次查，於前開歷經兩次攸關重劃會存否之相關訴願救濟期間，高雄市政府為承辦「世界運動會」因素，以前開系爭計畫道路坐落「世界運動會」會場周邊，有需即時闢建為由，乃於97年8月至同年12月期間，以公權力介入，進行協議價購及徵收前開5公尺寬之計畫道路，原告即為高雄市政府協議價購之對象，嗣高雄市政府完成前開計畫道路之協議價購及徵收，並於98年8月26日依內政部之訴願決定，核定該重劃會第1次會員大會依法所送之相關資料後，遂以該重劃會之主管機關及土地所有權人之身分，要求重劃會依平均地權條例第60條及第60條之1規定，將上開由高雄市政府因徵收及協議價購取得所有權之計畫道路土地，扣除重劃相關負擔後分配於重劃區內之可建築土地，並以身兼主管機關之裁判身分，裁示其協議價購及徵收之計畫道路土地，不適用市地重劃實施辦法第31條第4項後段之規定。姑勿論高雄市政府上開要求可分配建築土地之法令解釋是否有據，但前開高雄市政府要求「扣除負擔後分配於重劃區內可建築土地」之舉，令民眾有極差之觀感，其吃相著實難看，蓋高雄市政府先利用公權力介入，以低價協議價購及徵收方式，向原告及其他土地所有權人取得系爭道路所有權後，再以主管機關兼土地所有權人之身分，要求重劃後分配於可建築土地，不但剝奪協議價購及徵收前，系爭計畫道路原土地所有權人原可依市地重劃分配建築用地之權利，同時因其裁示無市地重劃實施辦法第31條第4項後段規定之適用，亦造成本件重劃區其他土地所有權人，需增加約2％之公共設施負擔比例，高雄市政府之行為，形同與民爭利，原告難以甘服，乃提出異議書，依土地徵收條例第49條及第50條規定，要求高雄市政府撤銷前開協議價購及徵收之行政處分，竟遭被告予以駁回，原告不服，提起訴願，復遭高雄市政府以被告101年9月7日高市工新處字第10134749500號函非行政處分，且協議價購屬私法關係為由，決定訴願不受理，遂提起本件行政訴訟。
（二）協議價購為土地徵收之前置程序，具有公法性質，自有土地徵收條例第49條及第50條規定之適用，是原告請求被告撤銷兩造間之協議價購及相關徵收，遭被告所拒，該拒絕之通知自屬行政處分，而得為訴願及行政訴訟救濟之對象：
1.按「徵收土地，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖說及土地使用計畫圖，依前2條之規定分別聲請核辦。」「土地法第224條規定之徵收土地計畫書，應記明左列事項：‧‧‧十、曾否與土地所有權人經過協定手續及其經過情形。」土地法第224條及同法施行法第50條第10款分別定有明文。足徵有關土地需用機關依土地徵收程序，向市民依協議價購程序所取得之土地，乃政府徵收土地程序之一部分，亦為需用土地機關擬具徵收計畫應記載事項，則其本質實乃政府機關依公權力強制介入之行為，實屬公法行為之範疇，惟被告論以「私法契約說」，實於法不合，則本件系爭依協議價購之土地，既屬土地徵收性質，自有土地徵收條例第49條及第50條規定之適用，被告認定無前開規定之適用，自於法不符。
2.次按「按行政契約與私法契約之區別，係以其發生公法或私法上權利義務變動之效果為斷；所謂公法或私法上權利義務變動，當然包括權利義務之設定、變更及消滅而言，惟此項變動究竟應從契約標的抑契約目的為判別標準。以往德國行政法院傾向於採契約目的為準，而聯邦（最高）法院及學者通說則主張以契約標的為尺度，德國聯邦（最高）法院第5庭西元1972年5月12日之判決：某鄉鎮與居民協議，由該居民將其畸零地所有權○○○鄉鎮○○道路之用，鄉鎮則解除其建築之限制，若從契約標的觀點，土地所有權之移轉無疑係私法關係，但就契約目的而言，既係興建公路，自屬公法性質，聯邦法院遂認定其為公法契約，目前德國兩種法院之見解已趨一致。綜上所述，契約究為公法抑或私法契約，原則上應以契約標的為準，再兼採契約目的加以衡量。質言之，不得作私法契約標的之事項，而以契約形態作成時，自應視之為行政契約，若契約標的在性質上非私法契約或行政契約所獨佔，則應參酌契約目的之所在，綜合判定其屬性；契約之性質雖非公法性質，惟其目的係為公益目的，仍應認其為具有公法性質之行政契約（大法官吳庚著行政法之理論與實用第381頁、第393頁、第394頁參照）。現行土地徵收條例第11條之規定，協議價購乃徵收之先行且必經之程序，倘需地人依該條之規定所為之價購，係以達成行政目的而依上開法條之規定，在徵收前所作之價購，則其價購即應屬行政契約。本件債務人原既以興辦臺北都會區大眾捷運系統木柵線麟光站毗鄰土地聯合開發工程，報請內政部核准辦理徵收債權人所有系爭土地，經內政部以89年4月25日臺（89）內地字第8906124號函復，依土地徵收條例第11條規定：『需用土地人申請徵收土地‧‧‧，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議者，始得依本條例申請徵收。本案似尚未與土地所有權人協議價購或確定辦理徵收事宜，請查明是否依上開規定辦理，再憑辦理』等語，債務人乃依內政部之指示，與聲請人協議價購，並達成協議以新臺幣（下同）47,916,000元價購，已見前述，則債務人價購債權人所有系爭土地之性質，依上開說明自屬公法契約之性質。」臺北高等行政法院91年度全字第70號裁定可參。故協議價購具有公法契約之性質，自屬公權力行使之一部分，而得為行政爭訟之對象。
3.再按「（第1項）撤銷或廢止徵收，由需用土地人向中央主管機關申請之。（第2項）已公告徵收之土地有前條第1項或第2項各款情形之一，而需用土地人未申請撤銷或廢止徵收者，原土地所有權人得向該管直轄巿或縣（巿）主管機關請求之。‧‧‧（第4項）原土地所有權人不服前項處理結果，應於直轄巿或縣（巿）主管機關函復送達之日起30日內向中央主管機關請求撤銷或廢止徵收。其合於規定者，由中央主管機關逕予撤銷或廢止；不合規定者，由中央主管機關將處理結果函復原土地所有權人。原土地所有權人不服處理結果者，依法提起行政救濟。」土地徵收條例第50條第1項、第2項及第4項定有明文。而協議價購為土地徵收之前置階段，依上述臺北高等行政法院裁定見解，具有公權力行使之性質，自有土地徵收條例之適用。原告參照上開土地徵收條例規定，自有請求需用土地機關撤銷徵收之權利，且如原告不服需用土地機關之處理結果，得提起行政救濟，故本件被告101年9月7日高市工新處字第10134749500號函否准原告所請，自屬行政處分無疑，訴願決定就此認事用法，自有違誤。
4.又按「已公告徵收之土地，需用土地人應切實按核准計畫及所定期限使用。在未依徵收計畫完成使用前，需用土地人應每年檢討其興辦事業計畫，並由其上級事業主管機關列管。有下列情形之一者，應辦理撤銷徵收：一、因作業錯誤，致原徵收之土地不在工程用地範圍內。」為土地徵收條例第49條第1項第1款所明定。查本件系爭被協議價購及徵收之土地，雖已開闢成計畫道路，但高雄市政府卻持以要求重劃分配可建築土地，則其要求分配可建築土地，顯非原徵收工程用地之範圍內，且已造成與民爭利之民怨，是否符合撤銷徵收之要件，要非無可爭議。況依土地徵收條例第1條規定：「為規範土地徵收，確保土地合理利用，並保障私人財產，增進公共利益，特制定本條例。」惟高雄市政府卻利用公權力辦理徵收土地，與民爭利，實有違土地徵收條例立法目的之一即「保障私人財產」之宗旨等語。並聲明求為判決訴願決定及原處分均撤銷；被告應撤銷高雄市第46○○○區○○段○○段自辦市地重劃區內5公尺計畫道路之協議價購及徵收處分。
三、經查，高雄市政府為辦理高雄市左營區巨蛋後側10米道路開闢工程，需用坐落高雄市○○區○○段○○段○○○○○○號等34筆土地（其中包含原告曾思中所有同段270-3地號、原告曾林麗蕙所有同段511-1地號、原告郭綉雲、郭綉琴、郭足數、劉純易所有同段275、508-2地號、原告蔡敏雄所有同段27
7、497-3地號、原告陳茂昇所有同段274、509-2地號及原告曾望旭所有同段269、271地號等10筆土地，下稱系爭土地），報經高雄市議會第7屆第3次定期大會第24次會議決議，同意高雄市第54期重劃區外西側10公尺計畫道路編列預算及開闢，所需經費約計151,295,000元，由高雄市實施平均地權基金先行墊付，並於97年6月2日以高市會工字第0970000890號函通知高雄市政府，高雄市政府乃於97年7月31日通知原告及其他土地所有權人參加同年8月8日召開之「左營區巨蛋後側10米道路開闢工程用地價購協調會」，協議結果包含原告等43位土地所有權人均同意被告按97年公告土地現值加計
3.5成辦理價購，其餘未同意價購之5筆土地，則報經內政部核准徵收；嗣原告以高雄市政府主張其於97年8月至12月間以公權力徵收取得及協議價購取得高雄市第46○○○區○○段○○段自辦市地重劃區內5公尺計畫道路用地，重劃後應分配於可建築用地，顯然侵害渠等權益為由，於101年1月4日以異議書向高雄市政府請求依土地徵收條例相關規定撤銷價購徵收，被告乃於101年9月7日以高市工新處字第10134749500號函復原告，內容略以：渠等所有之系爭土地係以協議價購方式取得，而非經徵收取得，該等土地自無土地徵收條例第49條及第50條得請求撤銷徵收規定之適用，且系爭土地買賣契約之訂定及履行並無違反民法相關規定等語；原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟，此為兩造所不爭，並有高雄市議會97年6月2日高市會工字第0970000890號函、高雄市政府97年7月31日高市府工新字第0970039139號開會通知單、102年1月10日高市府法訴字第10230026700號訴願決定書、左營區巨蛋後側10米道路開闢工程用地清冊、原告與被告所屬新建工程處簽訂之協議價購契約書、內政部97年11月3日臺內地字第0970179518號函、原告101年1月4日異議書及被告101年9月7日高市工新處字第10134749500號函等資料附訴願卷可稽，洵堪認定。
四、原告雖主張協議價購為土地徵收之前置階段，具有公法性質，自有土地徵收條例第49條及第50條規定之適用；原告參照上開土地徵收條例規定，自有請求需用土地機關撤銷兩造間之協議價購及相關徵收之權利；且如原告不服需用土地機關之處理結果，得提起行政救濟，故被告101年9月7日高市工新處字第10134749500號函否准原告所請，自屬行政處分無疑，訴願決定就此認事用法，自有違誤云云。惟按所謂代替行政處分之行政契約，其前提係指作成行政處分之行政機關與締結行政契約之當事人為同一主體而言。土地徵收條例第11條雖規定，土地徵收申請前應先踐行協議價購之程序，惟與土地所有權人達成價購協議之需用土地人，與作成核准徵收者為中央主管機關（內政部），並非同一主體，故協議價購並非行政契約，而是一般私法性質之買賣契約，在需用土地人申請徵收之行政程序上，進行協議價購僅是法定之先行程序而已。且該協議價購程序，並不涉公權力之行使，倘土地所有權人不同意協議價購價額，其協議價購即不成立。是關於協議價購所生之爭執，非屬公法上爭議事件，而屬私權爭執，應由民事法院審判，行政法院並無受理訴訟權限。從而，原告於101年1月4日以異議書向高雄市政府請求依土地徵收條例相關規定撤銷價購徵收，而被告以101年9月7日高市工新處字第10134749500號函復原告，內容略以：渠等所有之系爭土地係以協議價購方式取得，而非經徵收取得，該等土地自無土地徵收條例第49條及第50條得請求撤銷徵收規定之適用；另系爭土地買賣契約之訂定及履行並無違反民法相關規定等語，乃基於私法關係而為之意思表示，僅能發生私法上之效果，非對原告所為之行政處分。是原告向本院提起本件訴訟，請求撤銷訴願決定及原處分，及被告應撤銷高雄市第46○○○區○○段○○段自辦市地重劃區內5公尺計畫道路之協議價購及徵收處分，核其本意，乃係對被告依協議價購取得之系爭土地買賣契約生有爭議，揆諸上開說明，乃非屬本院之權限，於法自有未合。至原告提出臺北高等行政法院91年度全字第70號裁定見解，認協議價購具有公法契約之性質，自屬公權力行使之一部分，而得為行政爭訟之對象，僅是個案見解，不生拘束本院效力，且前開臺北高等行政法院裁定已經最高行政法院92年度裁字第378號裁定所廢棄，益證據此不足為原告有利之認定。
五、綜上所述，兩造間因協議價購而生之爭議，係屬私權爭執，應循民事訴訟程序解決，本院並無審判權；又系爭土地均坐落於高雄市左營區，為臺灣高雄地方法院所轄，且依原告與被告所屬新建工程處簽訂之協議價購契約書第10條規定：「本契約如有爭議致涉訟時，雙方同意以臺灣高雄地方法院為第1審管轄法院。」爰依行政訴訟法第12條之2第2項規定，將本件移送於有受理訴訟權限之臺灣高雄地方法院。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 102 年 6 月 13 日
書記官 黃 玉 幸