高雄高等行政法院判決
103年度簡上字第27號上 訴 人 高鋒裝卸股份有限公司代 表 人 蔡國勳訴訟代理人 歐陽珮 律師被上訴人 高雄市政府勞工局代 表 人 鍾孔炤 局長上列當事人間勞工安全衛生法事件，上訴人對中華民國103年3月3日臺灣高雄地方法院102年度簡字第107號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人係經營商港區船舶貨物裝卸承攬業之事業，其行業屬行政院訂頒中華民國行業標準分類規定之其他水上運輸輔助類（5259）及勞工安全衛生組織管理及自動檢查辦法（下稱檢查辦法）第2條所定之第1類事業。又上訴人與訴外人聯豐裝卸有限公司（下稱聯豐公司）於民國100年1月1日簽訂委辦契約（下稱系爭委辦契約），雙方約定上訴人因作業勞工不足調配時，得將承攬高雄港區裝卸作業之部分進出口貨物，交由聯豐公司代工裝卸，委辦代工期限自100年1月1日至102年12月31日止。嗣訴外人資聯實業股份有限公司（下稱資聯公司）於101年8月18日將停泊於高雄港6號碼頭船舶吉春輪載運之木合板裝卸作業交由上訴人辦理，上訴人乃指派所屬勞工及聯豐公司雇用之勞工於吉春輪進行裝卸工作，惟於101年8月19日發生聯豐公司所屬勞工盧建龍在吉春輪第3底艙從事木合板卸載作業時，遭木合板壓傷致死之重大職業災害。被上訴人所屬勞動檢查處（下稱勞檢處）於事發當天接獲通報至現場進行災害檢查，發現上訴人未設置直接隸屬雇主之專責一級管理單位、未置專職管理人員、未設勞工安全衛生委員會及未填具勞工安全衛生管理單位（人員）設置（變更）報備書陳報勞檢處備查，爰將上開違規事項列入重大職業災害檢查報告書，並於該報告書函送行政院勞工委員會（下稱勞委會）備查後，於101年12月7日以高市勞檢機字第10171829700號函通知上訴人於102年1月8日前完成改善。勞檢處嗣於102年1月14日派員複查，發現上訴人對於上揭應改善事項逾期均未改善，乃於同年1月17日以高市勞檢機字第10270119100號函送勞動檢查結果通知書予上訴人，並再次限期於文到1個月內改善及給予陳述機會，惟上訴人並未於期限內提出陳述意見，亦未完成改善。案經被上訴人審查屬實，遂於同年4月8日以高市勞檢字第10270632500號裁處書（下稱原處分），認定上訴人違反行為時勞工安全衛生法第14條第1項、檢查辦法第2條之1第1項第1款、第3條第2項、第10條及第86條等規定明確，並依行為時勞工安全衛生法第34條第1款及違反勞工安全衛生法及勞動檢查法罰鍰案件處理要點（下稱罰鍰處理要點）等規定，分別就上訴人上開各違規事項各處新臺幣（下同）3萬元之罰鍰，合計12萬元。上訴人不服提起訴願，遭決定駁回，乃提起行政訴訟，經原審法院判決駁回，上訴人猶表不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：上訴人與聯豐公司所簽立之委辦契約，本質上係由上訴人委請聯豐公司提供其所雇用之勞工，使該勞工至上訴人處接受上訴人之指揮監督服務，足認該委辦契約之法律性質應為勞動派遣契約，並非承攬契約，故被上訴人認為上訴人依檢查辦法第3條之2之規定，計算平均僱用總人數為超過100人以上之公司，即屬有誤。又上訴人與聯豐公司於同一時間、同一場所（即吉春輪）內進行具有持續性參與現場作業之人員共計32人，並非100人以上。且依檢查辦法第3條之2之立法理由第2項說明：「含事業單位與承攬人、再承攬人所雇用之勞工於同一時間、同一工作場所作業時，包括承攬人、再承攬人平時僱用勞工人數」，顯見立法理由第1項所稱平時僱用勞工人數，係指同一期間同一工作場所平時雇用人數，否則條文中所規定同一期間、同一工作場所豈非形同具文，故被上訴人所提上開立法理由之主張係誤認法條原意。從而，上訴人與聯豐公司簽訂之委辦契約為具有商務性質之勞動派遣契約，且上訴人所僱勞工總計人數為在100人以下之第1類事業單位，自無須依相關規定設置直接隸屬雇主之專責一級管理單位、勞工安全衛生委員會以及專職管理人員，原處分及訴願決定均於法有違等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：上訴人與聯豐公司分別為僱用勞工從事高雄港區船舶貨物裝卸工作之事業單位，依勞工保險條例第6條規定，雇主蔡國勳與王偉臣分別為所僱勞工之勞工保險投保單位。依雙方簽立之系爭委辦契約第5條：「代工裝卸工人之薪資、勞保、健保…等費用概由乙方（即聯豐公司）自理，與甲方（即上訴人）無關」、第8條：「代工裝卸期間如因乙方因素導致船貨損失，乙方應負賠償之責」等語，堪認其雙方法律關係，係聯豐公司為上訴人完成一定之工作，再由上訴人給付報酬、及可歸責於聯豐公司之事由，致工作發生瑕疵應負損害賠償責任之承攬契約關係。上訴人以其事業交付承攬人聯豐公司承攬，並分別僱用勞工共同作業，是以上訴人為勞工安全衛生法第18條所規定之原事業單位，且上訴人與聯豐公司分別僱用勞工於高雄港區同一工作場所共同從事船舶裝卸作業，依檢查辦法第3條之2規定，自應將聯豐公司所僱用而與上訴人於同一期間、同一工作場所工作之勞工計入上訴人之勞工總人數，據此計算上訴人僱用勞工總人數。而上訴人所屬勞工經加計聯豐公司所僱勞工計算結果，已逾100人以上，上訴人未依檢查辦法第2條之1第1項第1款規定，設直接隸屬雇主之專責一級管理單位；未依檢查辦法第3條第2項規定，置專職管理人員；未依檢查辦法第10條規定，設勞工安全衛生委員會，未依檢查辦法第86條規定，填具勞工安全衛生管理單位（人員）設置（變更）報備書陳報勞檢處備查，確有違反勞工安全衛生法第14條之規定，原處分並無違誤等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：本件上訴人雖主張系爭委辦契約為勞動派遣契約，被上訴人主張系爭委辦契約為承攬契約，然不論系爭委辦契約係屬何種法律性質契約，上訴人依系爭委辦契約第7條之約定，對於聯豐公司雇用之代工裝卸勞工有全權指揮之權限，如有工作不力者，亦得由上訴人予以撤換，如有必要之裝卸指示，聯豐公司亦應配合辦理，又依系爭委辦契約第9條約定，上訴人為高雄港船舶貨物裝卸承攬業，裝卸現場勞安管理事宜由上訴人負責，聯豐公司應配合遵循，可知上訴人對於聯豐公司僱用之裝卸勞工有十足之指揮監督權限，依法應負勞工安全衛生法上雇主之責任。是以聯豐公司依勞動基準法之規定，固係與所僱勞工成立勞動契約關係，然在有關勞工安全衛生之場合，因聯豐公司對該等勞工於作業時不具指揮、監督權限，故非該範圍內之雇主，反因上訴人對該等勞工有指揮、調度及監督權限，應認為於該場合對該等勞工應負勞工安全衛生法上雇主之責任，則依檢查辦法第3條之2之規定，上訴人勞工人數之計算應包含聯豐公司所僱用之勞工人數。次依系爭委辦契約第2條之約定，聯豐公司應依上訴人要求提供足夠作業工人辦理裝卸業務，故聯豐公司僱用之裝卸勞工全數，均屬上訴人可指揮動用及監督之勞工。參諸上訴人依高雄港務局核發高雄港船舶貨物裝卸承攬業營業許可證之營業項目為散雜貨作業、作業地區為全港區，則高雄港港區為上訴人指示處理有關勞工事務之人所能支配、管理之工作場所，故上訴人與聯豐公司分別僱用勞工於高雄港港區同一工作場所共同從事船舶裝卸作業，依檢查辦法第3條之2規定，自應將聯豐公司所僱用而與上訴人於同一期間、同一工作場所工作之勞工計入上訴人之勞工總人數，據此計算上訴人對之應負勞工安全衛生法上所稱雇主責任之勞工人數達100人以上。惟上訴人未依檢查辦法第2條之1第1項第1款規定，設直接隸屬雇主之專責一級管理單位；未依檢查辦法第3條第2項規定，置專職管理人員；未依檢查辦法第10條規定，設勞工安全衛生委員會；未依檢查辦法第86條規定，填具勞工安全衛生管理單位（人員）設置（變更）報備書陳報勞檢處備查，確屬違反勞工安全衛生法第14條第1項之規定，被上訴人依同法第34條第1款及罰鍰處理要點等規定，分別就上訴人上開各違規事項各處3萬元之罰鍰，合計12萬元，係屬有據，訴願決定予以維持，亦無不合等語，而駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨略以：㈠原判決認上訴人主張與聯豐公司依系爭委辦契約第7條之約
定，對聯豐公司雇用之勞工有全權指揮之權限，故應負勞工安全衛生法上雇主責任云云，顯有判決不適用檢查辦法第3條之2第1項規定，而有行政訴訟法第235條第2項判決違背法令之違法。蓋本件上訴人於原審主張高鋒公司與聯豐公司所簽立之系爭委辦契約應為勞動派遣契約，且依2007年勞委會「修正現行勞動法令以加強派遣契約勞工權益保障」研究報告書中明確指出：「在前述勞動派遣定義下，由於要派公司處於實際上指揮監督派遣勞工服勞務之地位，因此在人力使用實務上若僅由要派公司指揮監督派遣勞工服勞務，而派遣公司對於派遣勞工如何提供勞務並無掌控之餘地者，應屬於勞動派遣之範疇。」及最高行政法院98年度判字第545號判決要旨，上訴人與聯豐公司所簽定之系爭委辦契約中並未約定聯豐公司須為上訴人完成一定之工作結果，而僅依系爭委辦契約第1、2條之約定提供足以供上訴人使用之人力即可，且於該人力之使用上由上訴人指揮監督派遣勞工服勞務之行為，故依上開研究報告及判決所指，上訴人與聯豐公司間應為具有委任性質之勞動派遣契約，而非承攬契約。又上訴人與聯豐公司間為各自獨立之二間公司，且該二公司所成立之契約關係為委辦契約而非承攬契約，自無檢查辦法第3條之2第1項規定之適用。
㈡原判決認上訴人所雇用之勞工人數應以100以上計算，顯有
判決不適用檢查辦法第3條之2、勞工安全衛生法第18條規定，而有行政訴訟法第235條第2項判決違背法令之違法。蓋勞工安全衛生法第18條所稱之共同作業，係指原事業單位將其事業之一部分交付承攬時，而與承攬人於同一時期同一區域分別僱用勞工共同作業之謂。於事業單位如僅派員作規劃、監督及指導時，則非該條文所稱之共同作業。又原事業單位、承攬人或再承攬人等所僱用之勞工於同一時間、同一工作場所同樣參與作業，而其參與不限於勞力，且應依事實認定，惟單純了解工作進度與監督，尚非屬共同作業。是知，勞工安全衛生法上所謂「共同作業」之意義，應依事實據以認定，並以事業單位是否實際參與其所交付承攬之工作內容為判斷標準（勞委會81年1月11日台81勞安一字第30197號函釋、85年11月14日台85勞安一字第137615號函釋及最高行政法院89年度判字第2518號判決參照）。依據被上訴人提出檢查辦法第3條之2之立法理由主張勞工人數計算應包括承攬人、再承攬人平時僱用之勞工人數云云，惟觀其立法理由第2項說明：「含事業單位與承攬人、再承攬人所僱用之勞工於同一時間、同一工作場所作業時，包括承攬人、再承攬人平時僱用勞工人數」，顯見立法理由第1項所稱平時僱用之勞工人數，係指「同一期間同一工作場所平時僱用人數」，否則條文中所明定「同一時間、同一工作場所」豈非形同具文。是以，原判決未審酌上訴人與聯豐公司於同一時間、同一工作場所（即吉春輪）內進行具有持續性參與現場作業之人員共計32人，並非如被上訴人所述員工總人數超過100人以上，且上訴人實際交付聯豐公司參與之工作內容僅限於吉春輪上之事實，而逕認高雄港區內所有上訴人與聯豐公司之所有員工均應計入計算範圍內，並認上訴人員工總數超過100人，實有違誤，更有違反檢查辦法第3條之2、勞工安全衛生法第18條規定，於法不合等語。
六、本院經核原判決駁回上訴人於原審之訴，尚無違誤，茲就上訴意旨再予論述如下：
㈠按「為防止職業災害，保障勞工安全與健康，特制定本法；
本法未規定者，適用其他有關法律之規定。」「（第1項）雇主應依其事業之規模、性質，實施安全衛生管理；並應依中央主管機關之規定，設置勞工安全衛生組織、人員。…。（第3項）前2項勞工安全衛生組織、人員、管理及自動檢查之辦法，由中央主管機關定之」「有左列情形之一者，處新臺幣3萬元以上6萬元以下罰鍰：一、違反…第14條第1項…之規定，經通知限期改善而不如期改善。」行為時勞工安全衛生法第1條、第14條第1項、第3項及第34條第1款分別定有明文。次按勞委會依行為時勞工安全衛生法第39條規定之授權而訂定同法施行細則（下稱施行細則），其第3條第2項規定：「本法第4條第2項、第9條、第10條、第18條第1項、第27條、第28條第1項及第2項所稱工作場所，係指就業場所中，接受雇主或代理雇主指示處理有關勞工事務之人所能支配、管理之場所。」同條第3項規定：「本法第5條第1項、第7條第1項及第13條所稱作業場所，係指工作場所中，為特定之工作目的所設之場所。」又勞委會另依行為時勞工安全衛生法第14條第3項規定之授權而訂定檢查辦法，其第2條規定：「（第1項）本辦法之事業，依危害風險之不同區分如下：一、第一類事業：具顯著風險者。…。（第2項）前項各款事業之例示，如附表一。」而附表一、事業之分類規定：「一、第一類事業…㈤運輸、倉儲及通信業之下列事業：1.運輸業中之水上運輸業及航空運輸業。…。」及依中華民國行業標準分類叁規定：其他水上運輸輔助業，包含…貨物裝卸（大類編號H，中類、編號52、小類編號525、細類編號5259）。第2條之1第1項第1款規定：「事業單位應依下列規定設勞工安全衛生管理單位（以下簡稱管理單位）：一、第一類事業之事業單位勞工人數在1百人以上者，應設直接隸屬雇主之專責一級管理單位。」第3條第2項前段規定：「第1類事業之事業單位勞工人數在1百人以上者，所置管理人員應為專職；…。」第3條之2第1項規定：「事業單位勞工人數之計算，包含原事業單位、承攬人、再承攬人分別所僱用之勞工於同一期間、同一工作場所作業時之總人數。」第10條規定：「適用第2條之1及第6條第2項規定之事業單位，應設勞工安全衛生委員會（以下簡稱委員會）。」第86條規定：「勞工人數在30人以上之事業單位，依第2條之1至第3條之1、第6條規定設管理單位或置管理人員時，應填具勞工安全衛生管理單位（人員）設置（變更）報備書陳報檢查機構備查。」㈡經查，本件上訴人係經營商港區船舶貨物裝卸承攬業之事業
，其行業屬行政院訂頒中華民國行業標準分類規定之其他水上運輸輔助類（5259）及檢查辦法第2條所定之第1類事業。
上訴人與訴外人聯豐公司簽訂系爭委辦契約，約定上訴人因作業勞工不足調配時，得將承攬高雄港區裝卸作業之部分進出口貨物，交由聯豐公司代工裝卸，聯豐公司應依上訴人要求提供足夠作業工人辦理裝卸作業，代工裝卸工人之薪資等費用概由聯豐公司自理，代工裝卸費用每半個月由聯豐公司依約向上訴人請領，代工裝卸工人應交由上訴人全權負責指揮，裝卸現場勞安管理事宜由上訴人負責，委辦代工期限自100年1月1日至102年12月31日止。嗣訴外人資聯公司於101年8月18日將停泊於高雄港6號碼頭船舶吉春輪載運之木合板裝卸作業交由上訴人辦理，上訴人乃指派所屬勞工及聯豐公司雇用之勞工於吉春輪進行裝卸工作，惟於101年8月19日發生聯豐公司所屬勞工盧建龍在吉春輪第3底艙從事木合板卸載作業時，遭木合板壓傷致死之重大職業災害，勞檢處於事發當天接獲通報，而至現場進行災害檢查等情，為兩造所不爭執，且有高雄港船舶貨物裝卸承攬業高港裝攬字第壹拾壹之二號營業許可證（下稱營業許可證）及系爭委辦契約在卷足憑，應可認定。
㈢上訴人雖主張其與聯豐公司所成立之系爭委辦契約係屬勞動
派遣契約，並非承攬契約，故無檢查辦法第3條之2第1項規定之適用云云；惟查，按勞動派遣關係，係指派遣單位與要派單位就勞動派遣事項訂立勞動派遣契約（或稱要派契約），約定由派遣單位指派自己僱用之勞工至要派單位，接受要派單位之指揮監督管理，為要派單位提供勞務，要派單位則給付服務費用予派遣單位之關係而言。準此，本件參諸上訴人與訴外人聯豐公司訂立之系爭委辦契約內容，固可認定渠等間所成立之契約關係應屬勞動派遣契約之性質。然衡諸派遣單位雖為派遣勞工之法律上雇主，惟實際使用派遣勞工之人係要派單位，且派遣勞工必須服從要派單位之指揮監督管理，由此可見要派單位於勞動派遣關係存續中，實係將派遣單位指派之勞工納入要派單位之勞工人力資源指揮管理使用，而存在事實上或間接之僱用關係。是縱使要派單位與派遣勞工無直接勞動契約關係，惟參照勞工安全衛生法及其相關子法之規範目的，係責求雇主應藉由職業安全衛生管理系統之建立，落實職業安全衛生管理功能，以有效達成防止職業災害，確保勞工安全與健康之管制保護目的。揆之派遣勞工係在要派單位之工作場所受其指揮監督管理並為其提供勞務，足徵要派單位基於法律上及事實上之僱用關係，按其事業規模實際使用之勞工人數，均應納入檢查辦法第3條之2第1項所定原事業單位所僱用之勞工於同一期間、同一工作場所作業時之勞工總人數之計算，以正確評估及控管工作環境之危害風險，並防止事業單位利用勞動派遣關係規避設置管理單位及人員之責任。從而，原判決縱未明確論斷系爭委辦契約之法律性質，惟其認定上訴人對聯豐公司所派遣之勞工有指揮、調度及監督權限，應依檢查辦法第3條之2之規定計入事業單位勞工人數之計算，洵無違誤。
㈣上訴人雖又主張其實際交付聯豐公司參與之工作內容僅限於
吉春輪上，故不應將高雄港區內上訴人與聯豐公司之所有員工計入檢查辦法第3條之2規定之勞工人數計算範圍內云云；然查，稽之證人王偉臣（聯豐公司負責人）於勞檢處詢問時證稱：上訴人公司與聯豐公司係同一家公司，聯豐公司無明顯組織編制，有負責人、2位會計小姐及「83位碼頭工人」，聯豐公司在高雄港港區從事裝卸作業之勞工由上訴人各級主管及管理員管理，聯豐公司現場無設置工作場所負責人，聯豐公司亦無設置勞工安全衛生人員，係由上訴人勞工安全衛生人員負責安全衛生業務等語，及上訴人於原審陳述：上訴人與聯豐公司應該是關係企業，並非同一家公司，但兩家公司法定代理人彼此之間可能有親戚關係等語，對照上訴人之營業許可證登載上訴人承攬高雄港船舶貨物裝卸作業之作業地區包括全港區，及參以上訴人與聯豐公司簽訂長達3年期間之派遣勞工工作內容，即係代工裝卸高雄港區裝卸作業之部分進出口貨物，則原判決認定上訴人之工作場所應以高雄港全港區為其範圍，不應僅以本件職業災害發生地點之吉春輪為限，且應將聯豐公司僱用之勞工人數計入上訴人勞工人數之計算，自屬有據。再者，上訴人於100年9月至101年8月之平均僱用勞工人數為89.5人，101年8月至102年7月之平均僱用勞工人數為85.7人，若加計聯豐公司於100年9月至101年8月之平均僱用勞工人數為86.9人，101年8月至102年7月之平均僱用勞工人數為76.3人，則100年9月至101年8月之平均僱用勞工人數為176.4人（89.5人+86.9人），101年8月至102年7月之平均僱用勞工人數為162人（85.7人+76.3人），為原審依法認定之事實，核與卷附上訴人公司及聯豐公司歷年來投保人數及勞退新制提撥人數表相符，且參酌檢查辦法第3條之2之立法理由載明：「上述平時僱用勞工人數之計算，係指一年期間勞工人數之平均值（含尖峰期、離峰期）」，及檢查辦法注意事項三、㈧、1、2規定：事業單位（含承攬人及再承攬人等）：1年期間勞工人數之平均值（含尖峰期、離峰期），以該事業單位陳報檢查機構時回推1年期間工人數之平均值（含尖峰期、離峰期）。回推計算有時困難者，得以預估未來1年期間雇用勞工人數之平均值計算，並檢附佐證資料以資審查。原事業單位：包含原事業單位、承攬人、再承攬人分別所雇用之勞工於同一期間、同一工作場所從事工作時之總人數計算，則原判決據以認定上訴人依檢查辦法第3條之2規定所計算之勞工人數已達100人以上，核其認事用法，俱無不合。上訴人仍執陳詞以自己之見解指摘原判決違背法令，難謂可採。
㈤綜上所述，被上訴人所屬勞檢處進行本件職業災害檢查時，
發現上訴人係屬前述第一類事業勞工人數在1百人以上之事業單位，惟未依法設置直接隸屬雇主之專責一級管理單位、未置專職管理人員、未設勞工安全衛生委員會及未填具勞工安全衛生管理單位（人員）設置（變更）報備書陳報勞檢處備查，而將上開違規事項列入重大職業災害檢查報告書，並於101年12月7日以高市勞檢機字第10171829700號函通知上訴人於102年1月8日前完成改善。嗣勞檢處於102年1月14日派員複查時，發現上訴人對於上揭應改善事項逾期均未改善，又於同年1月17日以高市勞檢機字第10270119100號函送勞動檢查結果通知書予上訴人，並再次限期於文到1個月內改善及給予陳述機會，但上訴人並未於期限內提出陳述意見，亦未完成改善，經被上訴人審認上訴人違反行為時勞工安全衛生法第14條第1項、檢查辦法第2條之1第1項第1款、第3條第2項、第10條及第86條等規定明確，遂依行為時勞工安全衛生法第34條第1款及罰鍰處理要點等規定，以原處分分別就上訴人上開各違規事項各處3萬元之罰鍰，合計12萬元，並無違誤。而原判決將訴願決定及原處分均予維持，並駁回上訴人於原審之訴，核無不合，且已論述其事實認定之依據及得心證之理由，並無判決違背法令之情事。上訴論旨，所執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 26 日
書記官 陳 嬿 如