高雄高等行政法院判決
103年度簡上字第61號上 訴 人 東陞營造工程有限公司代 表 人 施教東被上訴人 高雄市燕巢區公所代 表 人 吳德雄上列當事人間政府採購法事件，上訴人對中華民國103年10月7日臺灣高雄地方法院103年度簡字第12號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣高雄地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、本件上訴人參與被上訴人所辦理「燕巢鄉兒二兒三公園設施增設及改善工程」採購案（下稱系爭公園設施工程採購案）及「燕巢鄉筆秀排水改善工程」採購案（下稱系爭排水工程採購案），並分別於民國93年12月17日及94年5月20日標得系爭公園設施工程採購案及系爭排水工程採購案。被上訴人嗣以上訴人代表人有於上開採購案開標前與公務員期約，如上訴人順利標取該工程，將支付回扣予公務員之影響採購公正之違反法令行為，乃依政府採購法第31條第2項第8款規定，以102年7月10日高市燕區經字第10230874400號函（下稱被上訴人102年7月10日函）向上訴人追繳已發還之押標金共計新臺幣（下同）37萬元（系爭公園設施工程採購案押標金2萬元及系爭排水工程採購案押標金35萬元，下合稱系爭押標金）。上訴人不服，提出異議，經被上訴人認異議無理由，上訴人不服異議處理結果，向高雄市政府提出申訴，遭申訴駁回，乃提起行政訴訟，經臺灣高雄地方法院（下稱原審法院）判決駁回，上訴人猶表不服，遂提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張：依政府採購法第32條及最高行政法院101年度判字第8號判決意旨，採購機關應將追繳押標金之事由及所涉及之違約責任明定於招標文件中，方得對投標廠商為追繳押標金之不利處分。政府採購法第31條第2項之規定，僅賦予採購機關得於採購文件中裁量所需明定之違約情形，對投標廠商處以不利之處分，並非賦予採購機關得不將追繳押標金之規定記載於投標文件中，而得逕對投標廠商為追繳押標金之處分。而兩造間所簽訂之系爭工程案，其招標文件中並未規定得追繳押標金之事由，被上訴人遽以作成追繳上訴人押標金共37萬元之處分，已違反政府採購法第31條第2項、第32條之規定及最高行政法院101年度判字第8號判決意旨，亦違反行政明確性要求，原處分顯已違反法令。又被上訴人稱上訴人代表人與前公務員張献忠期約、交付回扣，惟該案於94年底、95年初業經檢察官作成不起訴處分確定在案，迄今已超過5年時效，依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第12條及最高行政法院101年度判字第679號判決要旨，被上訴人遲至102年7月10日方對上訴人追繳系爭押標金，顯已罹於5年之時效，被上訴人自不得為追繳系爭押標金之不利處分等情。並聲明求為判決撤銷申訴審議判斷及原處分。
三、被上訴人則以：行政院公共工程委員會（下稱工程會）依據政府採購法第31條第2項第8款授權規定，以通函認定「廠商或其代表人、代理人、受僱人或其他從業人員參與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者」屬有影響採購公正之違反法令行為，應依法沒收押標金，且被上訴人已於系爭工程採購案招標文件「工程採購投標須知」中，明訂政府採購法第31條規定第2項押標金沒收或追繳之各款事由。又按最高行政法院已闡明公法上請求權時效之起算應自權利人「知悉」時起算（最高行政法院100年度判字第1071號判決、100年度判字第965號判決，99年度判字第1287號判決、99年度裁字第375號裁定意旨參照）。本件追繳押標金相關刑事案件，雖檢調單位於起訴前即有羈押及大規模搜索扣押，然上述舉措均係檢調單位為偵辦涉犯刑事案件所進行之程序，日後偵辦結論為何？實屬未知。又起訴書主要係針對公務員貪汙案件，雖上訴人代表人施教東於94年底、95年初，經臺灣高雄地方法院檢察署作成不起訴處分，而就提告廠商部分之犯罪事實，所能確認之刑事案件之事實為何？亦屬未知。被上訴人無法僅因羈押搜索或不起訴書內容即明確知悉提告廠商是否於參與採購時與公務員期約，應不得苛求被上訴人於當時對提告廠商之犯行，處於可得知悉之明確狀態。被上訴人於原審法院95年度矚訴字第2號刑事判決及臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）101年度矚上訴字第4號刑事判決確定後，經高雄市政府102年6月5日以高市府工工字第10203260100號函通知，始知上訴人代表人涉有前述與公務員期約之事實。則以第一審判決日即101年9月4日為時效起算日，被上訴人以102年7月10日函依政府採購法第31條第2項第8款規定，向上訴人追繳系爭押標金且合法送達，並未罹於行政程序法第131條第1項所定之5年公法上請求權之時效等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，係以：本件上訴人於系爭公園設施工程採購案及系爭排水工程採購案開標前，因與招標機關之前公務員張献忠期約，言明若順利標取該工程，將支付相當比例之回扣予該公務員等情，嗣上訴人代表人因有本案及其他採購案，而有與公務員不法期約及交付回扣之犯行，經檢察官予以緩起訴處分確定。另該公務員亦因本案及其他採購案收受上訴人支付之回扣，而觸犯貪污治罪條例第4條第1項第3款之「經辦公用工程收取回扣罪」，經原審法院於101年9月4日以95年度矚訴字第2號判決張献忠有期徒刑11年10月，褫奪公權5年，嗣張献忠不服第一審判決，於上訴後，又經高雄高分院於102年1月25日以101年度矚上訴字第4號判決上訴駁回，足認上訴人代表人於系爭採購案開標前，因有與公務員期約，言明若順利標取該工程，將支付相當比例之回扣予公務員之事實。而此一行為，乃屬政府採購法第31條第2項第8款所稱之有影響採購公正之違反法令行為無誤。又本件工程採購投標須知第18點押標金之㈨之8.業已載明：「投標廠商有下列情形之一者，所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰…其他經報行政院公共工程委員會認定有影響採購公正之違反法令行為者」，可知本件招標機關亦已依政府採購法之相關規定於招標文件中規定，廠商有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳。本件被上訴人應至102年1月25日後始能確實知悉得行使請求權，故本件自無罹於時效之問題。則本件被上訴人依政府採購法第31條第2項第8款之規定，認定上訴人之行為確屬經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，並依法追繳系爭押標金，核無違誤。從而，上訴人訴請撤銷申訴審議判斷及原處分，為無理由，而駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴人上訴意旨略以：㈠原審判決未依法調查證據，遽認上訴人有對辦理採購之公務
員行求、期約或交付賄賂之情事，顯有判決違背法令之事由：
⒈本件上訴人是否有影響採購公正之違反法令行為，應為被上
訴人追繳押標金合法之前提，其事實之認定，縱為上訴人所自認，原審法院仍應依職權調查證據。惟訴外人張献忠所涉及之刑案判決，應僅對該案當事人張献忠發生效力，自不得作為認定上訴人有違反法令、影響採購公正行為之依據，且本案審理期間，原審法院分別於103年4月25日及同年9月23日進行言詞辯論程序，綜觀前揭言詞辯論筆錄之內容，原審法院並未就訴外人張献忠涉及收受上訴人賄賂等事予以調查，亦未詢問檢察官作成緩起訴等相關事宜，即遽認上訴人有從事影響採購公正之違反法令行為，足見該判決有不適用法規之事由，而與最高行政法院62年判字第402號判例、行政訴訟法第133條、第134條及刑事訴訟法第266條規定有違。
⒉又改制前高雄縣燕巢鄉公所96年7月16日燕鄉建字第0960007
897號函載明：「93年度由鈞府統籌分配款補助委託本所辦理『筆秀排水改善工程』，本所同意解除合約，…」云云，足見「筆秀排水改善工程」之契約業經被上訴人解除，兩造間之法律關係亦不復存在，被上訴人自不應再以已消滅之法律關係向上訴人主張權利，追繳上訴人之押標金。原審法院就兩造間契約已不存在之事實，自應依職權加以調查，惟原審判決竟未就該部分予以詳查，逕行認定被上訴人得追繳該部分之押標金，顯已違反行政訴訟法第133條、第134條之規定。
⒊原審判決既未於本案言詞辯論期間，依職權調查上訴人是否
確有違反法令之行為，亦未調查系爭排水工程採購案之契約，業經被上訴人解除之事實，即遽以認定上訴人有與公務員不法期約及交付回扣等事實，其判決顯有不適用法令之違誤。
㈡原審判決逕行認定被上訴人應於102年1月25日始得行使請求
權，又未說明其認定之理由，顯有判決不備理由之當然違背法令：
⒈被上訴人所屬公務員因涉及貪污治罪條例，檢調單位於起訴
前即有羈押及大規模搜索扣押等情事，足見被上訴人於檢調單位搜索之際，即可知悉其得追繳上訴人押標金之事實，且上訴人於94年底、95年初業經檢察官作成不起訴處分，被上訴人自應於檢察官作成不起訴處分之時，即對上訴人追繳系爭押標金，足見本案之時效，應自不起訴處分書作成時開始進行。退萬步言，縱認檢察官於偵查程序中，因偵查不公開之原則，致被上訴人無法知悉得對上訴人追繳押標金，惟檢察官業於95年間即對訴外人張献忠起訴，該案進入審理程序後，即無偵查不公開原則之適用，亦即該案於法院審理程序中，被上訴人即可知悉上訴人經檢察官處以不起訴處分之事實，而處於得知悉行使追繳系爭押標金之狀態，然被上訴人遲至102年間，方對上訴人追繳系爭押標金，顯見因被上訴人之行政怠惰，致追繳押標金之請求權已罹於時效。原審判決除未敘明被上訴人於95年間無法知悉得行使追繳押標金之理由，亦未說明其認定被上訴人應於102年1月25日後方能確實知悉得行使請求權之依據，自有判決不備理由之違誤。
⒉原審判決既認定被上訴人應於102年1月25日後方能確實知悉
得行使請求權，除應於判決中載明其認定之理由外，亦應就不採上訴人主張之理由加以說明，其判決理由方屬完備。惟原審判決既未說明其認定之理由，逕行時效起算之日，顯有行政訴訟法第243條第2項第6款判決不備理由之當然違背法令。為此請求廢棄原判決，並撤銷申訴審議判斷及原處分等語。
六、本院查：㈠按「本法所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，
以政務委員1人兼任主任委員。」「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：…八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」為政府採購法第9條第1項及第31條第2項第8款所明定。揆之政府採購法第31條第2項第8款規定，係因立法者對於投標廠商影響採購公正之違反法令行為，實無從預先鉅細靡遺悉加以規定，是為樹立有效之行政管制，乃授權主管機關工程會得據以補充認定同條項第1款至第7款以外其他「有影響採購公正之違反法令行為」之類型。又政府採購法第31條第2項第8款規定，既係立法者授權主管機關可以行政命令補充認定同條項第1款至第7款以外其他有影響採購公正之違反法令行為之類型，涉及人民財產權利之限制，自須為人民所能預見，且應事先經主管機關一般性認定有影響採購公正之違反法令行為，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，亦不得發布規範行政體系內部事項之行政規則替代。換言之，主管機關工程會用以補充認定其他有影響採購公正之違反法令行為類型之行政命令應屬法規命令之性質，原則上應向將來生效適用，以保障人民對法安定性之信賴，俾符合法治國家原則。
㈡次按「一、依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前
段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。二、政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」（最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議參照）。準此可知，追繳押標金處分屬管制性不利處分，係行政主體為公法上財產請求權之行使，關於權利行使時間上限制，政府採購法既無特別規定，自應適用行政程序法第131條第1項前段5年時效期間之規定。惟按公法與私法在基本結構上本存有相當之差異，行政法之立法目的主要係規範國家與人民間行政法上之法律關係，且公法上之權利義務關係多屬強行規定，是行政法上請求權可行使時之認定，應解為自「可合理期待權利人為請求時」起算消滅時效，方屬合理。
㈢經查，系爭公園設施工程採購案及系爭排水工程採購案工程
採購投標須知第18點押標金之㈨之8.均已載明：「投標廠商有下列情形之一者，所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳︰…其他經報行政院公共工程委員會認定有影響採購公正之違反法令行為者。」而上訴人分別於93年12月17日及94年5月20日標得被上訴人辦理之系爭公園設施工程採購案及系爭排水工程採購案，嗣經被上訴人依政府採購法第31條第2項第8款規定，以102年7月10日函向上訴人追繳已發還之系爭押標金，固為原審依法確定之事實。惟按「行政法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束。…。審判長應向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述；其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。」「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。」行政訴訟法第125條第1項、第3項及第133條前段分別定有明文。由於我國行政訴訟係採取職權調查原則，其具體內涵包括事實審法院應依職權調查事實關係，不受當事人主張之拘束，且有促使案件成熟，使案件達於可為實體裁判程度之義務，以確定行政處分之合法性及確保向行政法院尋求權利保護者能得到有效之權利保護。因此，撤銷訴訟雖以原處分作成時之事實狀態為裁判基準，惟所謂事實狀態，係指原處分作成時已經發生之事實，而證據僅為證明事實之方法，並非事實本身，故事實審法院為審查原處分認定事實有無違誤，自得斟酌一切證據方法，不受原處分作成時所呈現之證據之限制。
㈣準此，政府採購法之主管機關工程會依政府採購法第31條第
2項第8款之授權規定，雖於101年4月10日以工程企字第10100102920號函（下稱工程會101年4月10日函）通案認為：「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，關於違背職務之行為，對辦理採購之公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正利益者，乃政府採購法第31條第2項第8款有影響採購公正之違反法令行為。」又依原審於103年9月23日言詞辯論終結前所調閱之原審法院95年度矚訴字第2號判決顯示：上訴人代表人分別於93年12月間及94年5月間與被上訴人所屬辦理系爭公園設施工程採購案及系爭排水工程採購案之公務員張献忠期約，如上訴人標得上開工程，應按得標金額交付一定比例之回扣，上訴人代表人嗣已分別交付回扣13萬元及92萬元等情（參見原審卷第74-75頁），固可認上訴人代表人對辦理採購之公務員交付回扣，已嚴重破壞公平、公正之採購程序，並不因兩造事後合意解除系爭排水工程採購案契約，但客觀上已實質危害招標程序之價格競爭功能及採購效率、功能與品質而異其認定。惟衡諸本件被上訴人作成追繳系爭押標金之行政處分所依據具有法規命令性質之工程會101年4月10日函，尚非上訴人實施影響採購公正之違反法令行為時，已經主管機關工程會一般性認定有影響採購公正之違反法令行為之函令，則原審對被上訴人於本件具體個案發生後，援引工程會101年4月10日函，作為認定上訴人前揭行為已該當政府採購法第31條第2項第8款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」之要件，是否符合法治國家原則，並未詳加審認，即採認被上訴人作成追繳系爭押標金之行政處分並無違誤，難謂無判決不備理由之情事。又被上訴人追繳系爭押標金，應自「可合理期待被上訴人為請求時」起算其消滅時效期間，且揆諸行政程序法第36條至第43條之規定，被上訴人本應依職權調查事實及證據，並不以刑事法院有罪判決為唯一之證據方法。則被上訴人究於何時可得知悉上訴人代表人對辦理採購之公務員涉有期約交付回扣，嚴重破壞採購程序公平、公正之行為，而得發動職權展開調查程序，並依其調查事實及證據之結果行使權利，原審並未詳予調查，僅憑高雄高分院於102年1月25日以101年度矚上訴字第4號判決上訴駁回，而認定被上訴人應至102年1月25日後始能確實知悉得行使請求權，亦難謂無未盡職權調查而有判決不適用法規之情事。
㈤從而，原審關於上訴人所為主張是否有理由，應依職權調查
證據，查明事實真相。惟依上所述，原審尚未盡職權調查之能事，而遽為不利於上訴人之認定，難謂無不適用法規及理由不備之違法，並與判決結論有影響，上訴論旨，指摘原判決違背法令，求予廢棄，非無理由。又上訴人代表人對辦理採購之公務員期約或交付回扣，是否屬事先經工程會通案認定為有影響採購公正之違反法令行為之行為類型？本件應自何時可合理期待被上訴人為追繳系爭押標金之請求而起算其消滅時效期間？其事證尚未臻明確，故有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，爰予以廢棄發回，由原審另為適法之判決。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第236條之2第3項、第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 林 彥 君法官 張 季 芬以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 103 年 12 月 24 日
書記官 周 良 駿