高雄高等行政法院裁定
103年度簡抗字第5號抗 告 人 林義榮相 對 人 臺南市安南地政事務所代 表 人 陳聖智上列當事人間返還公法上不當得利事件，抗告人對於中華民國103年3月21日臺灣臺南地方法院102年度簡字第4號行政訴訟裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定廢棄，應由臺灣臺南地方法院行政訴訟庭更為裁判。
理 由
一、按抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條規定甚明。上開規定，依行政訴訟法第236條之2第4項規定，於簡易訴訟程序準用之。
二、本件抗告人因返還公法上不當得利事件，經原審法院於民國102年7月16日以102年度簡字第4號行政訴訟裁定駁回，抗告人不服，提起抗告，前經本院102年12月20日102年度簡抗字第13號裁定略以：（一）有關抗告人不服相對人101年8月7日安南地所一字第1010027810號函及臺南市政府101年11月23日府行濟字第1010983583號訴願決定（下稱101年11月23日訴願決定）部分：抗告人前與訴外人林異草、林義福等3人共有坐落臺南市○○區○○段○○○○號土地，抗告人循序聲請臺灣臺南地方法院、臺灣高等法院臺南分院判決分割共有物，經最高法院以99年度臺上字第2108號裁定確定，依土地法第73條第2項規定，抗告人應於土地權利變更後（即法院判決共有物分割確定日後）1個月內申請變更登記，惟抗告人未於規定期限內向相對人申請登記，卻於100年2月17日向相對人申請延長共有物分割登記期限6個月，案經相對人審核後，以100年3月1日安南地所一字第1000001335號函復抗告人，抗告人不服，循序提起行政訴訟，分別經本院於101年2月29日100年度訴字第597號判決及最高行政法院101年7月12日101年度裁字1406號裁定確定；抗告人復就同一事件於101年7月20日提出申請延長共有物分割登記期限，經相對人以101年8月7日安南地所一字第1010027810號函復抗告人略以：「主旨：關於台端陳情逾期申○○○區○○段969地號判決共有物分割登記，計算登記費罰鍰時，對於行政爭訟不可歸責於申請人之期間予以扣除乙案，復如說明，請查照。說明二．．．台端於100年2月15日提出延長登記期限申請書，經本所100年3月1日答覆：『台端至法院申請以土地面積取代金錢補找之裁定期間（99年12月15日至100年2月9日）可以扣除』。台端不服，提起訴願、行政訴訟，至最高行政法院101年7月13日裁定駁回（本所同年7月24日收文）。
其中訴願、行政訴訟期間依法得以扣除。故請台端儘速提出登記申請，以免受罰。三、又台端陳情書內附有對最高行政法院101年7月13日裁定不服之異議書，如最高行政法院有收文受理（須有收文受理憑證），則受理期限依法可以扣除，一併說明。」等情，有相對人前揭101年8月7日安南地所一字第1010027810號函、前述本院判決及最高行政法院裁定等影本附於原審卷可稽。觀諸相對人前揭函文之內容，係就抗告人分割登記逾期遭罰鍰應扣除行政爭訟期間一節，說明敘述處理之經過情形，並就抗告人另申請延長土地共有物之分割登記期限與扣除不可歸責期間等情，重申此一申請內容之事件，抗告人已曾提出行政救濟，並經最高行政法院101年度裁字第1406號裁定駁回確定在案，故抗告人若對相同事件再提出請求，相對人將依行政程序法第173條規定，不予受理。核係就抗告人申請事項所為之答復，並非就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之行政行為，其僅為觀念通知而非行政處分。抗告人遽行提起撤銷訴訟，要件即有不合。是原裁定以訴願機關認相對人前揭101年8月7日安南地所一字第1010027810號函非屬行政處分，不予受理，並無不合，抗告人之訴顯非合法，而予裁定駁回，並無違誤。抗告人本件抗告，亦無理由，仍應予駁回。（二）有關抗告人不服相對人100年8月10日規費收據DB0000000號、101年6月18日規費收據0000000號、101年8月29日規費收據0000000號徵收聯單及臺南市政府101年11月26日府行濟字第1010992403號訴願決定（下稱101年11月26日訴願決定）部分：行政法院對於訴之撤回之有無及其效力，均須依職權為調查。訴之撤回如屬合法有效，訴訟程序因之終結。如不合法或無效，則應繼續原來之訴訟程序。當事人對於訴之撤回之效力發生爭議時，倘係於原告爭執其訴之撤回無效，請求續行訴訟程序，如行政法院認已生訴之撤回之效力，則應裁定駁回其續行訴訟之聲請，如不服此裁定，得為抗告，如行政法院認訴之撤回無效，則應即指定期日續行審理；若被告為訴已撤回之抗辯，對此爭議，行政法院可為中間裁定，或於裁判理由中，敘明訴之撤回無效之理由。然查，抗告人於原審前述102年7月2日言詞辯論程序終結後，於同年7月16日原審宣判前，於102年7月2日、7月4日、7月5日即具狀向原審陳明其該件訴訟範圍尚包括101年11月26日訴願決定部分，且於筆錄簽名時即向書記官陳明，惟書記官沒有答應乙節，此有抗告人前述行政訴訟狀、更正狀附於原審卷可稽。另抗告人於抗告狀中亦陳明抗告人於前揭言詞辯論時，曾以5分鐘時間強調101年11月26日訴願決定中所計算之規費偏高，有所不當，又抗告人所稱「我認為該訴願決定如果撤銷應該所有繳費的問題就可以解決」，係指101年11月
26 日訴願決定，抗告人斷無捨棄此部分訴訟請求之理等情，亦有其抗告狀附於本院卷可憑。又查，本件101年11月23日訴願決定之標的係有關共有物裁判分割後逾期登記，計算登記費罰鍰之爭議；而101年11月26日訴願決定係有關測量費計算之爭議，則抗告人於原審僅對101年11月23日訴願決定不服提出救濟，其對相對人上述所有繳費之問題是否均可以解決，尚非無再斟酌之餘地。是以，抗告人於原審針對101年11月26日訴願決定不服之論述，於102年7月2日之言詞辯論中，是否有撤回之意思表示及發生效力，抗告人既有爭執，而原審裁定並未述及，則抗告人上述之爭議，既尚未經原審裁判，抗告人自無從提起抗告，依前述說明，應由原審另為裁判。
三、嗣抗告人認原審法院僅就其不服101年11月23日訴願決定部分為裁定，就其另聲明不服之101年11月26日府法濟字第1010992403號訴願決部分漏未判決，乃依上開本院102年12月20日102年度簡抗字第13號裁定意旨，於103年1月14日具狀向原審法院聲請補充裁判，經原審法院另以103年3月21日102年度簡字第4號行政訴訟裁定（下稱原裁定）略以：抗告人於審理過程中，固曾於起訴狀陳稱對101年11月26日訴願決定與同年月23日訴願決定不服，但其請求就該不服之訴願決定與原處分，究應如何判決？語焉不明，原審法院乃於102年7月2日之言詞辯論程序中，依行政訴訟法第125條規定向抗告人行使闡明權，令其為確定之聲明。抗告人乃依闡明，於程序開始，法官問：「針對哪一號訴願決定不服提起行政訴訟？」抗告人答：「我是針對台南市政府府101年11月23日府行濟字第1010983583號提起行政訴訟。」問：「訴之聲明？」、答：「一、上揭訴願決定及原處分均撤銷。二、訴訟費用由被告負擔。餘引用起訴狀所載。另補陳行政訴訟補充理由狀乙件。」。待相對人為答辯之聲明及陳述後，原審法院唯恐抗告人聲明有誤，乃再次諭令其確定其訴之聲明，並令其於聲明之後簽名以示明確負責，抗告人即依諭明確陳稱：「我是針對台南市政府府101年11月23日府行濟字第1010983583號提起行政訴訟。其餘請求拋棄。（簽名：林義榮）我認為該訴願決定如果撤銷應該所有繳費的問題就可以解決。」等語，此有言詞辯論筆錄附卷足憑。據此聲明，足認抗告人之真意是就101年11月23日訴願決定不服，請求撤銷該訴願決定及原處分。至於其餘聲明請求，含聲請補判之「101年11月26日訴願決定」等，均自願拋棄。其既已拋棄，即應認其餘聲明不再請求裁判之意，抗告人係在訴訟程序上，即已不再請求為裁判，與行政訴訟法第202條所規定之捨棄判決，僅係就訴訟標的之實體法律關係捨棄，在程序上仍請求法院為裁判，故法院在程序上仍須本於其捨棄為當事人敗訴之判決之情形，尚有不同。是以，本件抗告人既已拋棄其餘之請求，與其未曾聲明請求判決相同，原審法院在程序上即無加以裁判之職權。否則，即有違上揭行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第388條之規定，將構成訴外裁判。本件抗告人在言詞辦論程序中，已明確陳稱「其餘請求拋棄」，縱難認係就程序上，已放棄裁判，亦應認有撤回之意思，既於言詞辯論中撤回其餘之訴，已生撤回之效果，原審法院亦不能再就其餘部分裁判。本件應無脫漏裁判之情形，抗告人以抗告代聲請及聲請補充判決，均無理由，應予駁回。倘抗告人對於拋棄部分，尚有不服情形，宜另行起訴請求判決等語，而駁回抗告人之聲請。
四、抗告意旨略謂：抗告人102年7月2日於原審言詞辯論庭上所稱「我認為該訴願決定如果撤銷應該所有繳費的問題就可以解決」，係指101年11月26日訴願決定，且曾以5分鐘強調101年11月26日訴願決定中計算規費偏高，有所不當，故抗告人斷無捨棄此部分訴訟請求之理。又抗告人於筆錄簽名時即向書記官陳明，惟書記官沒有答應，旋於102年7月2日、7月4日、7月5日即具狀向原審陳明其該件訴訟範圍尚包括101年11月26日訴願決定部分，此有抗告人前述行政訴訟狀、更正狀附於原審卷可稽。另本院102年度簡抗字第13號裁定理由已敘明抗告人於原審針對101年11月26日訴願決定不服之論述，於102年7月2日之言詞辯論中，是否有撤回之意思表示及發生效力，抗告人既有爭執，應由原審另為裁判。然原裁定仍以抗告人語焉不明、請求拋棄、筆錄簽名等由，駁回抗告人補充裁判之聲請，即有違誤等語，求為廢棄原裁定。
五、本院查：本件抗告人於102年1月16日向原審起訴時，已明確表明係不服101年11月23日訴願決定及101年11月26日訴願決定而提起行政訴訟，雖原審法官於102年7月2日10時50分行言詞辯論程序時，曾詢問抗告人針對何號訴願決定提起行政訴訟及請抗告人確定訴之聲明，抗告人均陳明係對101年11月23日訴願決定提起行政訴訟，並陳明其餘請求拋棄，抗告人並於該聲請部分簽名。然經本院102年度簡抗字第13號受命法官於102年12月13日勘驗原審上開102年7月2日言詞辯論筆錄之錄音光碟：「10分38秒：法官問原告有何陳述？原告答我以口頭陳述5分鐘，要陳述的內容書狀裡面都有，我的陳述會再以書狀補上。法官告知書記官不用在記明陳述內容。22分20秒：書記官列印筆錄出來，解釋筆錄內容給原告聽，並請原告看過後於筆錄第2頁（其餘請求拋棄後面）簽名。23分45秒：原告詢問是否就不能補了。書記官答你要補也沒關係，在7月16日宣判之前都可以補。」嗣抗告人於原審前述102年7月2日言詞辯論程序終結後，於同年7月16日原審宣判前，即於102年7月2日、7月4日、7月5日、7月14日具狀向原審陳明其該件訴訟範圍尚包括101年11月26日訴願決定部分，此有抗告人前述行政訴狀、更正狀附於原審卷可稽。則抗告人於原審102年7月2日10時50分行言詞辯論程序時，雖陳明係對101年11月23日訴願決定提起行政訴訟，並陳明其餘請求拋棄，然其真意並非撤回原起訴狀所列之101年11月26日訴願決定部分，已甚明確。乃原審未探究抗告人之真意，復未依行政訴訟法第125條之規定，依職權詳加調查或為適當之闡明，逕以抗告人在言詞辦論程序中已明確陳稱「其餘請求拋棄」，應認有撤回之意思，本件應無脫漏裁判之情形，抗告人聲請補充判決為無理由，而駁回抗告人補充裁判之聲請，即有違誤。抗告意旨執上開各節指摘原裁定不法，應認抗告為有理由，爰將原裁定廢棄，發回原審法院調查後另為適法裁判。
六、據上論結，本件抗告為有理由，爰依行政訴訟法第236條之2第4項、第272條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 6 月 6 日
高雄高等行政法院第四庭
審判長法官 戴 見 草
法官 孫 奇 芳法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 103 年 6 月 6 日
書記官 楊 曜 嘉