高雄高等行政法院裁定
103年度停更一字第1號聲 請 人 有限責任高雄市亞太計程車運輸合作社代 表 人 葉順來
王清正相 對 人 高雄市政府交通局代 表 人 陳勁甫 局長代 理 人 許綺佑
郭長隆上列當事人間有關交通事務事件，聲請人聲請停止執行，經本院中華民國103年8月29日103年度停字第19號裁定駁回，聲請人不服，提起抗告，經最高行政法院103年10月23日103年度裁字第1479號裁定廢棄，發回本院審理，本院更為裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用（含更審前聲請訴訟費用）由聲請人負擔。
理 由
一、緣聲請人曾於民國102年2月7日、10月12日、10月23日及11月4日分別召開其組織第6屆第3次、第4次、第5次及第6次理事會，並於會中決議通過相關社員入社、退社等議案，而依「計程車運輸合作社設置管理辦法」（下稱「管理辦法」）第18條第1項、第22條及第27條等規定，分別於同年10月8日、10月14日、10月28日及11月4日，以書面檢具理事會會議紀錄、社員月報表清冊及社員執業登記證等資料，向相對人申領「社員汽車運輸業營業執照及牌照」（下稱「系爭證照」）。相對人對聲請人前開多次聲請為審查後，依據高雄市政府社會局102年4月30日高市人團字第10233716600號函說明，核認聲請人之第6屆第3次、第4次、第5次及第6次理事會，其合格理事僅2人，已牴觸合作社法第32條及第53條規定，而依時序分別作成102年10月31日高市交運監字第10236575900號、第00000000000號函、同年11月1日高市交運監字第10236575500號函及同年月8日高市交運監字第10236743100號函，表明「請聲請人儘速依高雄市政府社會局上開函示意旨，補選足額理事，檢具經認可完成變更登記後之證明文件，並依管理辦法第21條規定，提理事會通過後，報請高雄市政府社會局及相對人備查，俾利相對人儘速依合法之理事會會議紀錄及相關文件，辦理後續計程車車輛異動事宜，以保障其社員權益」等意旨，而「拒絕聲請人之聲請」，應屬「否准處分」。聲請人不服上開否准處分，而提起訴願，但遭駁回（以上事實與本案爭訟並無直接關係，僅屬本案之背景事實）。事後聲請人又於103年1月23日召開其組織第6屆第11次理事會，於會中決議通過相關社員入社、退社等議案，及完成補選理事及改選監事等事項。並主張「已將選舉會議紀錄函報高雄市政府社會局備查」等情，而於103年1月27日及2月7日，前後二次向相對人申領系爭證照。為此相對人乃作成103年2月17日高市交運監字第10330812900號函之行政處分，經聲請人對之提起行政爭訟（現以103年度訴字第266號案繫屬於本院），並聲請停止執行之上開處分，上開聲請，嗣經本院以上開處分並無積極內容（或以該處分為前提之後續法律關係之進展），縱停止執行，亦僅能回復至相對人未駁回前之狀態，即聲請人仍然無法取得系爭證照，難認有聲請停止執行之利益；又有關「因相對人遲未能核發系爭證照，致聲請人之社員人數減少、業務停頓、喪失市場競爭力，且營業財產權受到損失」之部分，依客觀情形及一般社會通念，得以金錢回復，其中有關「商譽受損」部分，未據聲請人舉出確切之事證足以認其將發生難於回復之損害，且有急迫情事；至於原處分是否合法則屬本案訴訟時行政法院應予審理判斷之問題，需由受訴法院聽取聲請人及相對人雙方之主張及陳述、審視相關文件及證據等綜合審認判斷，方得認定，故非聲請停止訴訟事件所得審究之事項為由，於103年8月29日以103年度停字第19號裁定（下稱原裁定）駁回，聲請人不服，提起抗告，經最高行政法院於103年10月23日以103年度裁字第1479號裁定廢棄原裁定，發回本院更為裁定。
二、按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條第3項定有明文。本件係經最高行政法院廢棄原裁定而發回更審之聲請事件，本院就此個案，自應受其表示之法律意見拘束。本件最高行政法院103年度裁字第1479號裁定意旨係以：
（一）有關權利暫時保護制度法理基礎的一般性回顧說明：⒈行政訴訟法上之「暫時權利保護」法制，可為以下之分類
，即「行政處分之停止執行」（行政訴訟法第116條至第119條參照）與「保全程序」（行政訴訟法第293條至第303條參照）；而「保全程序」又可分為「假扣押」與「假處分」二大類型，至於「假處分」部分，可再依其功能為下述之分類，一為具「保全功能」之假處分；一為具「暫時止爭功能」之假處分，茲就此二種功能分述如下：
⑴具保全功能之假處分：
此即行政訴訟法第298條第1項所定「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分」之情形。其聲請人請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之維持」（例如「主張徵收無效，發還徵收土地」之聲請人聲請「禁止行政機關對該被徵收之土地為事實上或法律上處分行為」之假處分，以便將來獲得勝訴判決後能夠取回該筆土地）。
⑵具暫時止爭功能之假處分：
即行政訴訟法第298條第2項所定「於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分」之情形。其聲請人請求法院作成之假處分內容，特徵為「現狀之改變」（例如「請領社會救濟金遭拒」之聲請人，以目前生活困難，如果不立即取得當月份之救濟金，其生活即可能陷入絕境，而聲請「命發給機關暫為當月份給付」之假處分，如果將來聲請人本案訴訟敗訴確定，則須將已領得之救濟金返還予發給機關）。
⒉而所有「暫時權利保護」制度，其審理程序之特徵，均是
要求法院在時間壓力下，以較為簡略之調查，程序審查當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決定是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護緩不濟急）。因此：
⑴准許保護之決定制作後，仍容許以終局性之判決加以變更。
⑵甚至在終局判決還沒有作成以前，如果隨著訴訟進行所揭
露之事實，越來越使法院相信聲請保護之人在實體法上根本沒有該「正受暫時保護」之權利存在（或權利範圍比聲請者為小），法院也可依職權來撤銷原來之暫時性保護（或者是縮小其範圍）。
⒊此外正因為其是暫時性之保護，法院在審查時，更會傾向
於現有資料之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作為權衡因素。換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果已讓法院形成「主張之權利內容，實體法上很難立足」時，法院仍可駁回其請求。
⒋又有關公私法益之權衡，仍取決於「受保護權利存在之蓋
然性」與「如果事後證明保護發生錯誤時，社會為此已付出之代價有多高」等因素之權衡，實質上仍落在「保護必要性」之討論範圍內。至於最終證明私權雖然存在，但保護此一私權會讓社會付出太高代價之情況，則是屬於有關行政訴訟法第198條所定情況判決之課題，與暫時權利保護制度全然無關。因此千萬不能誤以為暫時權利保護制度的公、私法益權衡是指被保全之私權利本身與公共利益之取捨。
⒌簡言之，本院一直認為「行政處分之停止執行」法制與「
假扣押假處分」法制，應該是在一套法理基礎下運作，而雙方面之具體規定內容在法解釋論上也有互補之功能，本院向來將之統合在一個判斷基準來加以說明。其判斷基準即:
⑴先要考慮聲請人本案請求在法律上獲得勝訴之蓋然性有多高。
⑵再以個案中「情事急迫程度」與「公私法益之實際權衡」
等因素，來決定是否要給予聲請人「保全或定暫時狀態之假處分」之暫時權利保護。
（二）依前開法理之說明，本件原裁定有以下「法律適用有誤致事實漏未調查」之違法情事，且此等違法情事若要經由本院之事實調查來予補正，將過於勞費致缺乏效率，有必要發回原審法院更為調查，重為裁定，爰說明其理由如下：⒈在此首應指明，雖然抗告人在原審法院係聲請「停止處分
執行」，但若正確理解其本案訴訟標的及訴訟形態（課予義務訴訟），應認其保全請求之真意為「定暫時狀態之假處分」，即透過改變現狀來保護其本案權利。事實上，課予義務訴訟之暫時權利保護手段不可能是「行政處分之停止執行」，因為「否准處分」對人民權利之侵犯或壓抑，必須透過積極之作為來排除，而否准處分只是消極維持既有之侵權狀態，無所謂「停止」可言。
⒉其次應指明者為：受理人民司法聲請之法院，對人民聲請
內容在訴訟法上之正確「定性」有闡明義務，在當事人真意明確，僅因誤解法制而錯引程序請求之法規範者，為保障當事人之程序救濟權，應告知正確之請求依據，並給予實質審查，不應輕易以「程序請求不符被誤引之請求法規範構成要件」為由，而駁回當事人之請求。是以在本案中原裁定沒有行使闡明權之情況下，「將錯就錯」，在抗告人錯誤之「暫時權利保護請求基礎」下，借用「處分停止執行」之法理論點，以「縱然停止執行，也只能回復至未駁回前狀態，抗告人仍然無法取得系爭證照」為由，認抗告人無「聲請停止執行」之利益云云，即非妥適。
⒊又就保全之必要性要件言之，原裁定在沒有為調查之情況
下，認為「即使相對人持續對抗告人停止核發系爭證照，將造成聲請人社員人數減少、業務停頓、喪失市場競爭力等情況發生，此等情況仍然得以金錢回復」，亦嫌率斷。實則「難以回復之損害」，固然要考慮將來可否以金錢賠償，但也不應只以「能否用金錢賠償損失」當成唯一之判準。如果損失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否有必要列為「難以回復損害」之範圍。在本案中，當聲請人組織功能逐漸喪失，社員流失之情況下，其存續即受有重大威脅，此等威脅是否成真，回復成本如何計算，是否過鉅，仍有為調查之必要（只不過此等調查仍屬急迫性之調查，法院可以掌握之既有資料，快速作成判斷，但需附上說理）。又因為保全必要性之相關資料在原審法院，仍以原審法院調查為便利。
⒋最後有關「本案權利存在蓋然性之高低」在決定是否給予
「暫時權利保護」時，應否審查一節，原裁定引用行政訴訟法第116條第3項之規定內容，而謂「本案請求勝訴機率之高低，非屬審查應否准停止執行時所應斟酌之因素」云云，但查：
⑴本案勝訴之蓋然性高低，在本質上是所有保全許可決策所
共通之審查因素，即使法無明文，在法律解釋上，依保全制度之基本法理，也當然應予斟酌（因為法院在依暫時權利保護法制，決定是否給予權利即時之保護時，一定要先認知到權利的存在），事實上民事訴訟與行政訴訟之假扣押或假處分，雖然均無「本案勝訴機率」之表明，但法院在決定是否給予假扣押或假處分之保全，此等因素均應予以考量。
⑵至於原裁定有關「原處分是否合法，應由本案訴訟法院為
判斷」之論述，從法律體系之形式邏輯或規範體系之實質價值言之，並無法導出「審理暫時權利保護請求之法院即不得就本案勝訴蓋然性為審查」之結論。因為「權利有無提前保全」之必要，其判斷是無法迴避「權利是否有可能存在」議題之審查。只不過審理暫時權利保護請求之法院，其對本案權利存在蓋然性之審查方式，與審理本案訴訟之法院有所不同，乃是在有時間壓力下之急迫情況下，依有限資料進行快速審查，故其審查結果無法取代本案訴訟之終局判斷結論而已，但並不表示保全法院可以完全不審查本案權利是否存在之事實，從而原裁定前開法律見解即非正確，而原審法院在上開錯誤觀點下，沒有對本案權利存在之蓋然性，進行實體調查及評估，亦有違法。
⑶另外附帶言之，此等急迫情況下之快速審查，從審理效率
之觀點言之，也最好由受理本案訴訟之法院一併受理。因為審理本案訴訟之法院隨著本案訴訟之開展，對本案權利存在之蓋然性高低，自然有一定程度之認知。同時也基於此項審理效率之考量，本院認此項審查（本案權利存在蓋然性之審理）有必要仍由「作成原裁定之原審法院」為之。
三、經查：
（一）按「（第2項）公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。於爭執之公法上法律關係，為防止發生重大之損害或避免急迫之危險而有必要時，得聲請為定暫時狀態之處分。（第3項）前項處分，得命先為一定之給付。」行政訴訟法第298條第2項、第3項定有明文。查，本件係因聲請人於103年1月27日及同年2月7日分別函文相對人，申領其所屬會員李明遠及王清正之系爭證照，經相對人以聲請人應先補選足額理事，檢具經社會局認可完成變更登記後之證明文件，並依管理辦法第21條規定，提理事會通過後，報請高雄市政府社會局與相對人備查，俾利相對人儘速依聲請人合法之理事會議紀錄及相關文件，辦理後續計程車車輛異動事宜為由，以103年2月17日高市交運監第00000000000號函否准聲請人之聲請，聲請人不服，提起訴願，遭訴願不受理，乃向本院提起課予義務訴訟（即本院103年度訴字第266號有關交通事務事件），聲明求為判決：⑴訴願決定及原處分均撤銷；⑵相對人應依聲請人103年1月27日及同年2月7日申請書，作成准予請領其社員李明遠及王清正之車輛牌照及汽車運輸業營業執照之行政處分。復向本院聲請定暫時狀態之假處分，請求命相對人暫行核發系爭證照予聲請人所屬社員李明遠及王清正等情，業據兩造分別陳明在卷（本院103年度停更一字第1號卷第43-44頁），復有聲請人103年1月27日亞太計合字第103010號函、同年2月7日亞太計合字第103012號函、相對人102年10月31日高市交運監字第10236575900號函、103年2月17日高市交運監字第10330812900號函及聲請人起訴狀等影本附本院103年度訴字第266號卷（第17、18、21、20、5頁）可稽，復經本院調取上開案卷閱明無誤。茲依最高行政法院103年度裁字第1479號裁定廢棄，發回意旨所述，本件所應審究者，為本案勝訴蓋然率及保全必要性。
（二）本案勝訴蓋然率部分：⒈按「未領有汽車運輸業營業執照及牌照之社員，其汽車運
輸業營業執照（格式如附件3）及牌照之請領，由合作社檢具社員名冊及社員執業登記證，向該管公路主管機關申請。」「計程車運輸合作社新加入社員所需營業之車輛由社員自備，每一社員以1輛為限。公路主管機關應於牌照登記申請書及行車執照登載該社員為車輛產權所有人，並註記所屬合作社名稱。」「計程車運輸合作社成立後社員如有入社或退社時，應提理事會通過後，檢附理事會議紀錄連同合作社社員增減月報清冊（格式如附件4），報請該管合作社主管機關及公路主管機關備查。」「計程車運輸合作社為社員辦理請領牌照應檢附合作社理事會審查同意社員入社會議紀錄。公路主管機關廢止計程車運輸合作社社員汽車運輸業營業執照及吊（註）銷車輛牌照，應通知合作社及合作社主管機關。」管理辦法第18條第1項、第20條、第21條及第22條分別定有明文。
⒉查，聲請人之理事原為徐和興、陳秋菊及黃國禎，分別於
101年8月6日及同年9月20日自請退社，而喪失社員及理事身分乙節，此有高雄市政府社會局101年5月4日高雄市合作社變更登記證、及相對人101年8月6日高市交運監字第10134056100號函、同年9月20日高市交運監字第10135017700號函及第00000000000號函等影本附本院卷（本院103年度停更一字第1號卷第120、123-125頁）可稽。聲請人乃於101年10月17日改選第6屆理事及第17屆監事，選舉結果由王清正、葉順來、林阿雲當選為理事，葉順來當選為理事主席；林素梅、何來彬、謝素秋當選為監事，林素梅當選為監事主席，王清正並以法人社員代表人身分當選為101年10月17日召開第6屆第1次社員大會之主席，惟因王清正係以聲請人法人社員代表人身分當選為理事，而法人不得加入聲請人成為社員，其代表人亦不得當選為聲請人理事，則王清正自不得再以法人社員代表人身分，擔任聲請人第6屆第1次社員大會主席，其以法人社員代表人身分所主持之社員大會作成之決議當然無效，換言之，該次社員大會通過之章程修正決議亦非適法，高雄市政府社會局乃以101年11月21日高市社人團字第10139946700號函及以102年5月8日高市社人團字第10234052400號函否准理監事、理監事主席及變更章程登記之處分，聲請人不服循序提起行政爭訟，求為判決撤銷上開處分，業經本院判決駁回聲請人之訴，聲請人不服，上訴最高行政法院審理中等情，亦有本院102年度訴字第496號判決影本附本院103年度訴字第266號卷（第113-132頁）足稽。又因王清正於102年3月12日繳銷計程車營業車輛牌照，至今無營業車輛，另林阿雲亦於101年12月11日繳銷計程車營業車輛牌照，揆諸前揭管理辦法規定，兩人既無計程車營業車輛牌照，已非屬聲請人之合法社員，自無資格被選任為聲請人之理事，故自101年9月20日迄今，聲請人經主管機關即高雄市社會局登記之合法理事僅葉順來1人等情，業據相對人陳明在卷，復有汽車領牌歷史查詢、高雄市政府警察局103年4月16日高市警交字第1037083200 0號函及所附廢止執業登記證暨暫停執業名冊、高雄市政府社會局103年9月16日高雄市合作社變更登記證等影本附本院卷（本院103年度停更一字第1號卷第138-140、122頁）為憑，堪予採信。
⒊按「合作社設理事至少3人，監事至少3人，由社員大會就
社員中選任之。」「（第1項）理事會由主席召集之。（第2項）理事會應有理事過半數之出席，始得開會；出席理事過半數之同意，始得決議。（第3項）理事會主席，由理事互選之。」分別為合作社法第32條及第53條所明定。查，聲請人目前經主管機關即高雄市社會局登記之合法理事僅葉順來1人，在未經社員大會補選理事，並選出理事會主席之前，自無法召開理事會，故聲請以葉順來、林阿雲及王清正3人於103年1月23日所召開之第6屆第11次理事會，審查李明遠出社及入社案，其理事會組織不合法，其決議自屬無效。又聲請人101年9月20日迄今即未能成立合法之理事會，已如前述，而李明遠於102年10月23日入社時（詳見本院103年度訴字第266號卷第261頁聲請人社員名冊），自未經合法之理事會審查同意，其社員資格自始即非合法，則聲請人提起本案訴訟，聲請求為判決：⑴訴願決定及原處分均撤銷；⑵相對人對於聲請人103年1月27日（李明遠部分）及同年2月7日（王清正部分）申請書，應作成准予請領系爭證照之行政處分。揆諸前揭說明，難認顯有勝訴之望。
（三）保全必要性部分：⒈為防止發生重大之損害：
按聲請人主張其屬微小型企業，無法申請社員遞補系爭證照，即無營業收入支付每月固定人事管銷費用，相對人只准聲請人社員逕行車輛牌照繳銷出社，且不准聲請人社員入社申請系爭證照情事，聲請人除了財務損失之外，一直無法申請系爭證照，會造成市場間對聲請人不利流言，尤其高雄市計程車市場車輛數只有7千多輛，市場規模小又競爭之下，久之即無人前來加入聲請人，縱使後來訴訟撤銷原處分，但聲請人已一蹶不振，甚至倒閉，或者訴訟中即倒閉，縱使未倒閉也一蹶不振，此非以金錢得以回復及難以計價損失云云。然據聲請人稱：「陳菊來當高雄市市長後，計程車從最高峰的10,009部，到縣市合併以前100年12月31日剩下5,900部，減少了將近5,000部，高雄市政府除了打擊計程車，比如說免費公車、免費捷運以外，對計程車業並沒有什麼樣的照顧。」等語（詳見本院103年度停更一字第1號卷第50頁）；參以聲請人原有社員200人，股金總額新臺幣（下同）200萬元，至101年變更登記社員184人，股金總額184萬元，102年變更登記社員136人，股金總額136萬元，至103年9月16日變更登記社員134人，股金總額136萬元等情，此有聲請人101年及102年社員社股總表、高雄市政府社會局103年9月16日高雄市合作社變更登記證等影本附本院卷（本院103年度訴字第266號卷第241頁及本院103年度停更一字第1號卷第122頁）可資佐證。足見聲請人社員減少，與高雄市政府之大眾交通運輸政策，鼓勵民眾多搭乘公車及捷運等大眾交通運輸工具，造成民眾對計程車之需求減少不無關連，且在相對人於103年2月17日作成原處分迄今，聲請人之會員亦僅少2人，並無造成聲請人一蹶不振，甚至倒閉之虞。再者，據聲請人稱：「我們一個月收社員700元的管理費用。」等語（詳見本院103年度停更一字第1號卷第48頁），足認聲請人之營業收入主要係來自社員繳交之管理費用，則相對人否准聲請人申領李明遠及王清正之系爭證照之損失，並非難以計算，且如本件聲請未獲假處分允准，而聲請人本案訴訟嗣後縱獲勝訴，亦非不得以金錢加以賠償，尚難謂有何難以回復之損害，而有「為防止發生重大之損害」，需定暫時狀態假處分之必要性可言。至於李明遠及王清正並非本件處分之受處分人，渠等對原處分縱有經濟上或法律上利害關係，亦僅屬利害關係人之身分，若謂渠等未能領取系爭證照，致有無法營業之損失，亦應在本件假處分案為考量，惟因計程車業屬開放之市場，而高雄市共有11家計程車合作社（詳見本院103年度停更一字第1號卷第153頁），渠等亦可選擇加入其他計程車合作社營業，不致有無法營業之損失；若渠等堅持加入聲請人，則因本案訴訟期間無法營運之損失，依客觀情形及一般社會通念，亦非不得以金錢回復，亦難謂有何為防止發生重大之損害而需為定暫時狀態假處分。是聲請人上開主張，尚非可採。
⒉避免急迫之危險而有必要：
查，本件聲請人分別於103年1月27日及2月7日，向相對人申領系爭證照，相對人乃作成103年2月17日高市交運監字第10330812900號函之行政處分，否准其申請，而聲請人卻遲至103年8月8日始對上開處分向本院聲請定暫時狀態之假處分，期間已相隔近半年之時間，且相對人於103年2月17日作成原處分迄今，聲請人之會員亦僅少2人，並無造成聲請人一蹶不振，甚至倒閉之虞，已如前述，是難認聲請人有何避免急迫之危險而有必要定暫時狀態之假處分。
（四）綜上所述，聲請人聲請定暫時狀態之假處分，核與行政訴訟法第298條第2項規定之要件不符，應予駁回。
四、據上論結，本件聲請人之聲請為無理由，依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 12 月 15 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 邱 政 強
法官 林 勇 奮法官 李 協 明以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 103 年 12 月 15 日
書記官 黃 玉 幸