高雄高等行政法院裁定
103年度停字第18號聲 請 人 松華國際股份有限公司代 表 人 蕭英航代 理 人 葉恕宏 律師相 對 人 高雄市鳥松區公所代 表 人 吳永揮上列當事人間政府採購法事件，聲請人聲請停止原處分之執行，本院裁定如下：
主 文聲請駁回。
聲請訴訟費用由聲請人負擔。
理 由
一、按「於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力、處分或決定之執行或程序之續行之全部或部份。」行政訴訟法第116條第3項及第5項分別定有明文。故依行政訴訟法第116條第3項前段規定，聲請停止原處分之執行，必須因原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，當事人始得聲請行政法院裁定停止執行。而所謂難於回復之損害，係指其損害不能回復原狀，或不能以金錢賠償，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度而言，至當事人主觀上難以回復之損害尚非屬該條所指難於回復之損害。
二、本件聲請人聲請意旨略以：
（一）緣聲請人參與相對人辦理之「高雄縣鳥松鄉96年度仁美、華美及ꆼ埔路口之治安監視系統採購案」（下稱系爭標案），因不服相對人於民國102年12月18日以高市鳥區經字第10231718100號函（下稱原處分）通知聲請人有政府採購法第101條第1項第6款規定，將刊登政府採購公報之情事，乃於102年12月30日向相對人提出書面異議，復不服相對人103年1月13日高市鳥區經字第10330045300號函之異議處理結果，遂於103年1月28日向高雄市政府提出申訴，仍遭高雄市政府103年6月16日103申005號採購申訴審議判斷駁回申訴，相對人並於103年7月15日以高市鳥區經字第10330954300號函通知自103年7月16日起將聲請人刊登政府採購公報並列為拒絕往來廠商3年。惟揆其認事用法尚有諸多違誤，相對人遽以刊登聲請人為拒絕往來廠商，實屬不當，亦致聲請人發生難於回復之損害，且刊登至今已使聲請人業務無以維持，係屬急迫情形，爰依行政訴訟法第116條第3項規定，於本件行政爭訟起訴前聲請停止執行。
（二）原處分確實於法有違，聲請人提起撤銷訴訟應有理由：本標案未經聲請人總公司同意授權高雄分公司業務助理黃瓊慧參與投標，應屬無權代表，依據民法第170條第1項規定，對於聲請人自不生效力，且黃瓊慧亦自承全屬其個人之犯罪行為，聲請人並未有政府採購法第87條第5項後段規定「容許他人借用本人名義或證件參加投標」之情事，自不該當政府採購法第101條第1項第6款之情事。且姑不論聲請人於本件標案有無容許他人借用本人名義或證件參加投標（假設語嚴正否認之），形式上雖同時該當政府採購法第101條第1項第1款及第6款規定，此係法規競合，參照政府採購法第101條修正草案說明及最高行政法院100年度判字第1950號及101年度判字第404號判決意旨可知，相對人應僅能依政府採購法第101條第1項第1款之規定通知聲請人將刊登政府採購公報，是本件停權處分實已罹於3年之裁處權時效。又本件聲請人雖經刑事判決認定因受雇人執行職務犯有政府採購法第87條第5項後段之罪，然僅科處罰金新台幣（下同）1萬元，顯見聲請人情節輕微而略施薄懲，然相對人卻欲將此一情事刊登政府採購公報並予以停權3年，不僅損壞其商譽，更嚴重影響公司經營及員工生計，顯不合於比例原則，足見相對人所為之停權處分顯有違誤而應撤銷。
（三）原處分有停止執行之急迫性及必要性：ꆼ按「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起
行政訴訟而停止。行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有重大影響者，不在此限。」行政訴訟法第116條定有明文。揆其立法目的在避免聲請人於日後縱使獲得勝訴判決，其因原處分或決定之執行所生損害，亦已難以回復。因此，在具備以上積極條件（即第116條第2項、第3項本文規定）時，行政法院得依職權或依當事人之聲請裁定停止處分之執行，惟於行使此一裁量權限時，則應注意事件是否具有「於公益有重大影響」「訴在法律上顯無理由」（即第116條第2項但書、第3項但書規定）等消極條件，此際，即須依比例原則，衡量當事人私益與公益孰為優先保護之對象，亦即，權衡停止執行之當事人利益以及不停止執行之公益，以為定奪。ꆼ經查，相對人依據政府採購法第102條第3項規定，已於10
3年7月15日以高市鳥區經字第10330954300號函通知將聲請人刊登政府採購公報並提列為拒絕往來廠商，係對聲請人非常嚴厲之懲罰，已嚴重影響廠商之存續，自應審慎為之，並須合乎比例原則，始免違反行政恣意禁止之法則。而本件聲請人雖經刑事判決認定因受雇人執行職務犯有政府採購法第87條第5項後段之罪而科處罰金壹萬元，然揆諸政府採購法第92條之規定，對於廠商之受雇人犯第87條第5項之罪者，得對於廠商科以100萬元以下罰金觀之，刑事判決僅稱因聲請人未妥善保管公司證件及大小印章而有監督不周之情事云云，而科處罰金1萬元，顯見聲請人情節輕微，略施薄懲已足生警惕，然相對人卻將此一情事刊登政府採購公報，並予以停權3年，禁止聲請人參加投標，除對於聲請人之商譽有所損壞外，更因此使公司經營陷入困難而面臨倒閉之危機，員工生計將難以維持，影響不可謂不大。
ꆼ則聲請人依上開處分於拒絕往來日期截止前，即不得參加
政府機關之採購，業已限制其營業範圍，亦滋造成一般公司行號或他人，於知悉聲請人被刊登為不良廠商後，可能將聲請人列入拒絕往來廠商名單，影響聲請人之商譽及營業生存，致聲請人難以回復之損害，亦顯逾比例原則。如待本案終局確定之救濟，將使聲請人之營運發生困難，並致該公司員工及其家屬陷於生活之困境，均屬難於回復之損害，且系爭停權處分刊登至今短短3週，已使聲請人被迫放棄原欲投標之彰化縣二林鎮公所等10件標案，亦造成原承包之設備維護保養標案於次一年度將不得參與限制性投標，累積損失金額高達31,562,195元，已使聲請人業務無以維持，應屬急迫情形，是聲請人聲請停止原處分之執行，揆諸首揭法條之規定，應予准許。又聲請人係依法設立之公司，領有公司執照及營利事業登記證等，則本件停止原處分之執行，於公益尚無重大影響，此有貴院90年停度字第13號裁定及101年度停字第4號裁定足資參照，為此聲請相對人在本件行政爭訟確定前，停止原處分之執行等語。
三、相對人答辯意旨略以：按行政院公共工程委員會95年12月28日工程企字第09500477630號函示，依政府採購法第101條第1項第6款立法意旨，如廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務犯同法第87條至第91條之罪，經第一審為有罪判決者，該廠商即有該條款之適用。本件聲請人及其受雇人黃瓊慧因執行業務犯有政府採購法第87條第5項後段之罪，既經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）102年7月15日98年度訴字第759號為有罪判決（聲請人科罰金1萬元，黃瓊慧處有期徒刑2月），並經臺灣高等法院高雄分院102年12月31日102年度上訴字第987號判決確定，且聲請人不服相對人停權處分之申訴案，亦經高雄市政府採購申訴審議判斷「申訴駁回」。是相對人依據政府採購法第101條第1項第6款、第102條第3項及103條第1項第1款規定，將聲請人刊登政府採購公報停權3年之處置，於法自屬有據，故本件聲請人之聲請為無理由，為此求為駁回其聲請等語。
四、經查，本件相對人係以聲請人參與系爭採購案，經高雄地院98年度訴字第759號為有罪判決，因認聲請人執行業務犯有政府採購法第87條第5項後段之罪，而有同法第101條第1項第6款規定之情形，乃以原處分通知聲請人將刊登政府採購公報，聲請人不服，提出異議，復不服相對人103年1月13日高市鳥區經字第10330045300號函異議處理結果，又提出申訴，仍遭高雄市政府103年6月16日103申005號採購申訴審議判斷駁回申訴，相對人即依政府採購法第102條第3項暨第103條第1項第1款規定，於103年7月15日以高市鳥區經字第10330954300號函通知聲請人自103年7月16日起刊登政府採購公報並予以停權3年，此經兩造陳述明確，並有上述函文在卷可稽，洵堪信實。則本件聲請人雖依行政訴訟法第116條第3項規定，聲請裁定停止原處分之執行。惟按政府採購法第103條第1項第1款係規定，廠商經依同法第102條第3項規定刊登政府採購公報者，自刊登之次日起3年內不得參加投標或作為決標對象或分包廠商。然此舉並非撤銷聲請人之營利事業登記，聲請人仍得本其營利事業登記項目，於市場上繼續經營其業務，因此原處分之執行非必然使聲請人之營運陷入困難；至於承包工程之對象究為政府機關或民間，屬企業經營之習慣而已，縱使聲請人其營運對象係以政府機關為主，亦難謂於不得參與政府機關相關標案之期間即無法經營企業，況聲請人縱未遭刊登政府採購公報而致停權，惟其參加政府機關之採購案亦非必定能得標。固然，聲請人也可能因無法參與其他公共工程之投標致營收減少，但其減少之部分是可以量化加以計算，本質上仍屬經濟收入之減少，依一般社會通念，在客觀上非不能以金錢賠償，故非屬難於回復之損害。另民法關於人格權之侵害，亦訂有各種回復原狀之方法，商譽即屬可回復之事項（例如將判決書登報或刊登道歉啟事等），故系爭原處分嗣後縱經撤銷，聲請人之商譽仍可透過有關手段加以回復，難謂將對聲請人發生無法回復之損害。是聲請人主張相對人將其刊登政府採購公報，列為拒絕往來廠商，影響其商譽及營業生存，該公司員工及其家屬均陷於生活之困境，致聲請人發生難以回復之損害，亦顯逾比例原則，且系爭停權處分刊登至今已使聲請人被迫放棄多件投標之標案，累積損失金額高達31,562,195元，致業務無以維持，應屬急迫情形云云，顯係有所誤會，委無可採。至聲請人所援引本院90年度停字第13號裁定及101年度停字第4號裁定，係屬個案見解，並非判例，尚無拘束本件之效力。又原處分是否違法既非行政訴訟法第116條第3項所定停止執行之要件，行政法院就原處分應否停止執行，自毋庸予以審酌，僅須依上開規定，就原處分之執行，是否將發生難以回復之損害，且有急迫情事者，而於公益無重大影響等要件，予以審查即可，如未符合上述要件，即應予駁回。故原處分是否有聲請人所指違法情事，應待本案訴訟予以認定，非屬本件應審酌之事項，爰不贅論，併此敘明。
五、綜上所述，聲請人因原處分之執行所受損害，核屬財產上之損害，依客觀情形及一般社會通念，並非不得以金錢加以補償，揆諸首揭說明，尚無損害不能回復原狀或達到回復困難之程度可言，亦無急迫情事，是聲請人本件停止原處分執行之聲請，核與行政訴訟法第116條第3項所規定之要件不合，要難准許，應予駁回。
六、依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中 華 民 國 103 年 8 月 14 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 呂 佳 徵
法官 吳 永 宋法官 簡 慧 娟以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 103 年 8 月 14 日
書記官 周 良 駿